ECLI:NL:PHR:2015:2318

Conclusie

Nr. 14/01272

Zitting: 6 oktober 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 februari 2014 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2013, waarbij de verdachte wegens
“mishandeling”is veroordeeld tot een geldboete van zevenhonderdenvijftig euro, subsidiair vijftien dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. N. Smeets, advocaat te Utrecht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelklaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het namens haar ingestelde hoger beroep, althans dat ’s hofs motivering van die beslissing ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang – het volgende in:

“(…)

De advocaat-generaal draagt de zaak voor. Zij verklaart -zakelijk weergegeven-:

De vorige advocaat van de verdachte, [advocaat], heeft namens haar, gelet op de akte van instellen hoger beroep, op 4 april 2013 tegen het vonnis van 20 maart 2013 hoger beroep ingesteld. Blijkens de brief van de raadsvrouw van 27 januari 2014 aan het hof en de daaraan gehechte pleitnotities heeft de verdachte enkel aan de secretaresse van [advocaat] doorgegeven dat zij tegen het vonnis hoger beroep wilde instellen. De verdachte heeft hem daarover niet gesproken. Dat is onzorgvuldig. De verdachte had zelf appel kunnen instellen. Overschrijding van deze termijn is voor de verdachte slechts verschoonbaar, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden. Daarvan is in de onderhavige zaak niet gebleken. Ik ga er derhalve vanuit dat het hoger beroep te laat is ingesteld. De verdachte dient in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De raadsvrouw van de verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

De verdachte heeft er alles aan gedaan om tijdig hoger beroep in te stellen. Zij heeft zo spoedig mogelijk de secretaresse van [advocaat] benaderd. Zij hoorde pas enige tijd later dat haar advocaat had verzuimd tijdig namens haar hoger beroep in te stellen. Dat is haar niet aan te rekenen. Voor het overige verwijs ik naar mijn pleitnotities bij mijn brief van 27 januari 2014 aan het hof.

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik ben onschuldig. Ik ging er vanuit dat mijn raadsman namens mij tijdig hoger beroep had ingesteld.

(…)”

5. De voornoemde pleitnotities in hoger beroep houden het volgende in^[1]:

“Op het eerste gezicht lijkt de uitkomst van dit hoger beroep evident: namens cliënte is eerst na het verstrijken van de beroepstermijn appel ingesteld, dus een niet-ontvankelijkheid in het ingestelde rechtsmiddel lijkt voor de hand te liggen. Niettemin verzoek ik u cliënte ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, en het appèl inhoudelijk te behandelen.

1. Tijdslijn

In deze zaak kan het volgende worden vastgesteld:

 Cliënte is op 20 maart 2013 onder parketnummer 13/005468-12 door de rechtbank Amsterdam veroordeeld vanwege een overtreding van art. 300 Sr Pro (eenvoudige mishandeling) tot een voorwaardelijke geldboete van 750 euro;

 cliënte heeft zich gedurende de behandeling van haar strafzaak laten bijstaan door haar toenmalige toegevoegde raadsman, [advocaat], (destijds) van [A];

 op 21 maart 2013 heeft de toenmalige raadsman cliënte schriftelijk meegedeeld dat zij tot 3 april 2013 de kans had om tegen dit vonnis in hoger beroep te gaan en dat indien zij in hoger beroep wenste te gaan hij dat graag zo spoedig mogelijk wilde vernemen en dat hij in dat geval opnieuw gesubsidieerde rechtsbijstand voor haar zou aanvragen (bijlage 1);

 cliënte had op 21 maart 2013 aan de secretaresse van de toenmalige raadsman doorgegeven dat zij wilde dat er beroep tegen het vonnis van de rechtbank werd ingesteld;

 de secretaresse van de toenmalige raadsman heeft cliënte toegezegd dat er namens cliënte hoger beroep zou worden ingesteld;

 de toenmalige raadsman heeft aan dat verzoek van cliënte echter eerst op 4 april gevolg gegeven door een bijzondere schriftelijke volmacht tot het instellen van hoger beroep aan de griffie van de rechtbank te faxen (bijlage 2);

 de toenmalige raadsman heeft op 4 april 2013 telefonisch aan cliënte meegedeeld dat hij niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld;

 in een brief van 5 april 2013 heeft de toenmalige raadsman de gang van zaken beschreven, zijn excuses aangeboden aan cliënte en aan cliënte uitgelegd dat zij hem aansprakelijk kon stellen voor de vanwege zijn beroepsfout door haar geleden schade (bijlage 3);

 cliënte is daarop met [A] overeengekomen dat zij [A] en [advocaat] niet aansprakelijk zou stellen voor de door haar geleden schade indien zij een schadevergoeding van 1000 euro zou ontvangen (bijlage 4) waarna cliënte van [A] een schadevergoeding van 1000 euro heeft ontvangen.

De voorliggende vraag is of een verdachte, die tijdig aan haar toegevoegde raadsman heeft aangegeven het openstaande rechtsmiddel te willen aanwenden, en in die zin alles heeft gedaan wat ter zake van haar kan worden gevergd, ontvankelijk is, kan zijn of behoort te zijn in het geval uitsluitend door een beroepsfout van haar raadsman de appèlakte niet tijdig wordt opgemaakt.

2. Nationale jurisprudentie

De termijnen voor het aanwenden van rechtsmiddelen zijn van openbare orde en in beginsel fataal, zo herhaalde de Hoge Raad nog maar weer eens in zijn arrest van 13 juni 2013, HR:2013:CA2539:

"2.3. Vooropgesteld dient te worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan voor het verstrijken van de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een later tijdstip aanvangt dan uit de wettelijke regeling voortvloeit (vgl. HR 4 mei 2004, L/NAO5706, NJ2004/462)."

Er is enige jurisprudentie over welke omstandigheden kunnen worden aanvaard als
"bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn."Bekend zijn de als "ambtelijke verzuimen" aan te merken gedragingen van griffiemedewerkers, medewerkers van het Openbaar Ministerie en zelfs medewerkers van de reclassering (HR 21 april 2009, HR:2009:BH1439), die een termijnoverschrijding verontschuldigbaar kunnen doen zijn. Het moet in dat geval dan wel gaan over "ambtelijke verzuimen" die zich binnen de beroepstermijn hebben voorgedaan.

Omstandigheden die zich afspelen ná de aan de verdachte bekende beroepstermijn hebben dit gevolg niet. Als ná het verstrijken van de appèltermijn onjuiste ambtelijke informatie aan de verdachte wordt verstrekt die bij hem het vertrouwen wekt dat hij alsnog hoger beroep kan instellen, is hij niet in een nadeliger positie komen te verkeren dan indien dat vertrouwen niet zou zijn opgewekt. Er bestaat dan, aldus de Hoge Raad,
onvoldoende grondom het buiten behandeling blijven van het hoger beroep
onaanvaardbaarte achten (vgl. HR:1995:ZC9983 (28 maart 1995); HR:2001:AD5268 (11 december 2001)).

Fouten van de raadsman zijn tot op heden door de Hoge Raad nog niet als verontschuldigbare omstandigheden aangemerkt. Deze komen dan ook voor risico van de verdachte. Zo was een onverhoeds ter aanhouding van een vermeend onherroepelijk vonnis aangehouden verdachte in 2007 nog het slachtoffer van een talmende raadsman die te laat hoger beroep instelde. De raadsman wachtte namelijk eerst de (onverwijld) bij het openbaar ministerie opgevraagde informatie over de status van het vonnis in kwestie af. Het antwoord kwam pas na verloop van veertien dagen - het instellen van het rechtsmiddel vervolgens dus ook. Het handelen van de raadsman moest voor risico van de verdachte te komen, aldus de Hoge Raad (HR 11 december 2007, HR:2007:BB3055). Interessant is echter de conclusie van A-G Knigge, die stelt:

“Ik zou niet weten welk ander handelen - dan het onmiddellijk inschakelen van een raadsman - in dit geval van de gedetineerde verdachte kon worden gevergd. Dat sprake is van een aan de verdachte toe te rekenen fout van de raadsman, kan mijns inziens moeilijk gezegd worden. Hel komt mij alleszins adequaat voor dat de raadsman zich onmiddellijk tot het Openbaar Ministerie wendde om duidelijkheid te verkrijgen. (..) Ik zie in elk geval niet in hoe, gegeven het feit dat het Openbaar Ministerie zelf meende, dat het vonnis onherroepelijk was en - gezien de executie van het vonnis - ook geen reden zag om daaraan te twijfelen, de verdachte zou kunnen worden verweten dat hij niet door had dat tegen het vonnis hoger beroep open stond."

Voor wat betreft de
vormwaarin een rechtsmiddel moet worden ingesteld, zien we met name in de laatste jaren een vergaande tendens tot deformalisering. Nadat de Hoge Raad lange tijd de deur daarvoor heeft dichtgehouden, kan een rechtsmiddel nu ook door een raadsman per brief (men noemt het nog "bijzondere volmacht") aan de griffie worden ingesteld. Eventuele vormen die in zo'n brief dan nog door de raadsman worden verzuimd, kunnen vervolgens ter zitting (of in de cassatieschriftuur) veelal nog worden gesauveerd (vgl. t.a.v. hoger beroep HR 20 maart 2012, HR:2012:BV6999 en t.a.v. cassatie HR 19 maart 2013, HR:2013:BZ3924).

Een bijzonder vormvrij appel werd door de Hoge Raad aanvaard in HR 12 oktober 2010, HR:2010:BL7694. In deze zaak had de verdachte zich tijdens de politierechterzitting niet door een raadsman laten bijstaan. Aan het slot van de zitting was hem door de politierechter gevraagd of hij afstand deed van zijn recht op het instellen van hoger beroep. De verdachte antwoordde daarop: "ik ga in beroep". Pas na het verstrijken van de beroepstermijn had hij een raadsman ingeschakeld, en eerst toen op de voorgeschreven wijze appel ingesteld. Het hof verklaarde deze verdachte niet-ontvankelijk in zijn appèl. De Hoge Raad oordeelde deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. Daarbij overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat [de] op de politierechter niet de wettelijke verplichting rustte om de verdachte voor te lichten "omtrent de formaliteiten die daartoe moeten worden vervuld". Een "ambtelijk verzuim" lijkt in deze casus dus niet te construeren. Desondanks had het hof nader moeten motiveren waarom de verdachte, die binnen de beroepstermijn in de veronderstelling is komen te verkeren dat hij hoger beroep had ingesteld, maar daartoe niet (binnen de beroepstermijn) de wettelijke formaliteiten had vervuld, niet-ontvankelijk was in zijn appèl.

Als de verdachte binnen de hem bekend geworden beroepstermijn
verondersteltin beroep te zijn gegaan of redelijkerwijs het nodige heeft gedaan om ervoor te zorgen dat hoger beroep zou worden ingesteld, ontstaat terecht discussie over de vraag of niet-ontvankelijkverklaring wel op haar plaats is. Dat is precies de positie van cliënte: zij veronderstelde - en mocht ook veronderstellen - dat haar advocaat het hoger beroep tijdig zou instellen.

Met haar opdracht aan haar advocaat heeft cliënte gedaan wat van haar gevergd mocht worden om te komen tot een ontvankelijk beroep. De centrale vraag in deze zaak is dan ook of aanvaardbaar is, of rechtvaardig is, om de beroepsfout van de raadsman, waarvan cliënte eerst ná het verstrijken van de appèltermijn op de hoogte raakte, aan cliënte toe te rekenen. De verdediging meent van niet. De fout van de raadsman moet in deze omstandigheden dan ook worden aangemerkt als een bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheid welke de overschrijding van de appèltermijn verontschuldigbaar doet zijn.

Anders geformuleerd: de omstandigheid dat de cliënte alles heeft verricht wat van haar gevergd kan worden om te komen tot een ontvankelijk appèl, maakt dat het buiten behandeling blijven van het hoger beroep, op de enkele grond dat de raadsman door een beroepsfout heeft verzuimd tijdig aan de opdracht van zijn cliënte gehoor te geven, onaanvaardbaar moet worden geacht.

Reeds om deze redenen verzoek ik u cliënte te ontvangen in het namens haar ingestelde hoger beroep.

3. Straatsburgse jurisprudentie

Vanuit de eisen die aan een eerlijk proces worden gesteld is vereenzelviging van de verdachte met zijn of haar raadsman beslist niet steeds vanzelfsprekend.

Het EHRM neemt in kwesties waarin wordt gesteld dat de raadsman is tekortgeschoten als uitgangspunt dat de raadsman in strafzaken geen 'staatsorgaan' is en dat de verdediging in essentie een zaak is tussen de verdachte en zijn raadsman. Niettemin kan in bijzondere omstandigheden de Staat daarvoor verantwoordelijk worden gehouden:

"The Court notes at the outset that the responsibility of the Contracting Parties is incurred by the actions of their organs. A lawyer, even if officially appointed, cannot be considered to be an organ of the State. Given the independence of the legal profession from the State, the conduct of the case is essentially a matter between the party and his or her counsel, whether counsel be appointed under a legal-aid scheme or be privately financed, and, as such, cannot, other than in special circumstances, incur the State's liability under the Convention."

Het EHRM erkent dat het enkele door de Staat toevoegen van een raadsman aan de rechtszoekende weliswaar bijstand garandeert, maar daarmee nog niet de
effectiviteitvan die bijstand:
"... assigning counsel to represent a party to the proceedings does not in itself ensure the effectiveness of the assistance."

Indien tekortschietende rechtsbijstand manifest is of onder de aandacht van de bevoegde autoriteiten is gebracht, leidt dat er in bepaalde omstandigheden toe dat de Staat dient op te treden en dus niet passief mag blijven jegens de toegewezen raadsman.

Het EHRM oordeelt de Staat [onder] soms ook verantwoordelijk voor inactiviteit van de gekozen raadsman.

Een van de omstandigheden waarin de Staat niet passief mag blijven betreft een nalatigheid van de raadsman om te voldoen aan formaliteiten bij het instellen van hoger beroep, als gevolg waarvan de verdachte verstoken raakt van een beroepsmogelijkheid, zonder dat die situatie door een beroepsrechter wordt hersteld. Dat blijkt uit de zaak Czekalla tegen Portugal, waarin een schending van art. 6 EVRM Pro werd aangenomen:

"65. [... The Court] considers, however, that in certain circumstances negligent failure to comply with a purely formal condition cannot be equated with an injudicious line of defence or a mere defect of argumentation. That is so when as a result of such negligence a defendant is deprived of a remedy without the situation being put right by a higher court."

In de betreffende zaak ging het naar het oordeel van het EHRM over een eenvoudig verzuim van de raadsman om te voldoen aan zuiver formele regel rond het instellen van een rechtsmiddel:

"98 […] The decisive point is the officially appointed lawyer's failure to comply with a simple and purely formal rule when lodging the appeal on points of law to the Supreme Court. In the Court's view, that was a "manifest failure" which called for positive measures on the part of the relevant authorities. The Supreme Court could, for example, have invited the officially appointed lawyer to add to or rectify her pleading rather than declare the appeal inadmissible."

In deze zaak verwees het EHRM naar het oordeel van de ECRM in de zaak Daud:

"[...] That was a situation in which the shortcomings of the officially assigned lawyer were manifest and had serious consequences for the applicant's defence in that he was refused access to the Supreme Court. In the specific circumstances of the case and having regard also to the fact that he was a foreigner, it was for the competent Portuguese authorities to lake steps to ensure that the applicant enjoyed effectively his right to the assistance of a defence counsel. [...]”

In de zaak Andreyev tegen Estland, in januari 2013 gewezen, was eveneens sprake van nalatigheid zijdens de raadsman om tijdig appel in te stellen. Het EHRM overweegt:

"The Court consequently considers that although the applicant was given State legal aid for filing an appeal with the Supreme Court, and despite the fact that he did everything that could have been expected for his part, the failure of his legal-aid lawyer to duly perform his duties and the lack of any subsequent measures to adequately remedy the situation deprived the applicant of his right of access to the Supreme Court. (..) There has therefore been a violation of Article 6 § 1 of the Convention."

Opmerking verdient nog dat niet-ratificatie van het zevende protocol bij het EVRM - waarin het recht op hoger beroep is neergelegd - niet eraan in de weg staat de zaak van cliënte te toetsen aan de genoemde rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft immers in verband met het recht op 'access to court' meermalen overwogen:

"The Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. However, where such courts do exist, the guarantees of Article 6 must be complied with."

In de voorliggende zaak heeft cliënte - zoals Andreyev in de zaak die door het EHRM is beslist - alles gedaan wat van haar kon worden verwacht om appèl in te stellen. Vervolgens heeft de raadsman van cliënte - zoals de raadsman van Andreyev - verzaakt in de uitvoering van zijn plichten.

De kern van de rechtspraak van het EHRM is dat de Staat die op de hoogte wordt gesteld van een "manifest failure" van de raadsman, een positieve verplichting heeft om de nadelige gevolgen van dat falen weg te nemen. Van schending van artikel 6 EVRM Pro is slechts sprake bij het uitblijven van
"subsequent measures to adequately remedy the situation".

In de voorliggende zaak brengt de verdediging uw hof op de hoogte van een "manifest failure" van de voorgaande raadsman van cliënte, bestaande in de omstandigheid dat deze raadsman door een beroepsfout geen uitvoering heeft gegeven aan de (tijdige) opdracht van cliënte om appèl in te stellen. De verdediging verzoekt u een eenvoudige maatregel te nemen die de nadelige gevolgen van dit falen voor cliënte weg kan nemen, te weten het ontvangen van cliënte in het ingestelde hoger beroep.

Het is het standpunt van de verdediging dat het aan cliënte onthouden van zo'n eenvoudige herstelmaatregel een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert.

Gelet op al deze omstandigheden verzoek ik uw hof cliënte in het namens haar ingestelde hoger beroep te worden ontvangen.”

6. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de verdachte in haar hoger beroep heeft het hof het navolgende overwogen en beslist:

“(…)

Ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep

De verdachte is op 20 maart 2013 door de politierechter in de rechtbank Amsterdam tot een voorwaardelijke geldboete van 750,- euro veroordeeld. De verdachte had haar toenmalige raadsman gemachtigd om haar ter terechtzitting te vertegenwoordigen. Van dit vonnis is de verdachte blijkens de daarvan opgemaakte akte op 4 april 2013 in hoger beroep gekomen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - aan de hand van zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotitie - aangevoerd dat zijn toenmalige kantoorgenoot heeft verzuimd tijdig namens zijn cliënte hoger beroep in te stellen en dat dit nalaten de verdachte niet kan worden verweten. De verdachte dient derhalve in het namens haar ingestelde hoger beroep te worden ontvangen.

Het hof overweegt als volgt.

De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dat kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Een overschrijding van de daarvoor gestelde termijn betekent dat de verdachte niet in het hoger beroep kan worden ontvangen. Ingevolge art. 408, tweede lid, Sv kan de verdachte binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid voordoet waaruit voortvloeit dat de einduitspraak de verdachte bekend is, hoger beroep instellen tegen het vonnis van de rechtbank.

Op grond van hetgeen door de verdachte is aangevoerd is komen vast te staan dat het veroordelend vonnis en de appeltermijn de raadsman en verdachte tevoren bekend waren. Bij die stand van zaken moet het hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak op 20 maart 2013 worden ingesteld. Nu het hoger beroep niet binnen die termijn, maar eerst op 4 april 2013 en derhalve te laat is ingesteld, ligt de vraag ter beantwoording voor of dit verzuim verontschuldigbaar is. Dit is het geval indien is gebleken van uitzonderlijke feiten en omstandigheden, die aan de appellant niet kunnen worden toegerekend.

De verdachte heeft ervoor gekozen haar wens om hoger beroep in te stellen enkel aan de secretaresse van haar toenmalige raadsman kenbaar te maken. Het had op de weg van de verdachte gelegen om zich ervan te vergewissen óf de secretaresse van die raadsman dat aan hem had doorgegeven en of er daadwerkelijk tijdig hoger beroep was ingesteld. Zij heeft dit evenwel nagelaten. Het nalaten van de raadsman tijdig hoger beroep in te stellen, daarbij betrokken de voornoemde omstandigheden, leveren naar het oordeel van het hof alsdan niet de hiervoor bedoelde uitzonderlijke feiten en omstandigheden op.

Nu het hoger beroep door de verdachte niet binnen de wettelijke voorgeschreven termijn is ingesteld en overigens niet is gebleken van de even bedoelde uitzonderlijke feiten of omstandigheden, zal zij door het hof daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

(…)”

7. Vooropgesteld dient te worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van die termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in onderhavige geval, betekent in de regel dat zij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn.^[2]

8. In de (nationale) rechtspraak zijn - kort samengevat - hoofdzakelijk twee categorieën van verontschuldigbare termijnoverschrijding te onderscheiden: (ambtelijk) opgewekt vertrouwen en psychische stoornis.^[3]Bij de eerste categorie kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt. De tweede categorie heeft betrekking op de situatie dat er bij de verdachte sprake is van een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend.^[4]

9. Tot slot is nog het volgende van belang. Indien duidelijk en gemotiveerd het verweer is gevoerd dat een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel verontschuldigbaar is overschreden, is de rechter verplicht bij verwerping daarvan die beslissing uitdrukkelijk en met redenen omkleed te nemen.^[5]

10. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof, en ik citeer:
‘(…) het ter terechtzitting voorgedragen verweer kennelijk [heeft] opgevat als een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding, maar dat verweer is door verzoekster niet gevoerd. Het verweer dat namens verzoekster wél gevoerd is was gestoeld op de aangehaalde jurisprudentie van het EHRM. Hier is het hof echter niet op ingegaan, en reeds daarom kan het arrest niet in stand blijven.’.

11. Eén blik op de hierboven onder 5 weergegeven pleitnotities wijst uit dat de verdediging bij verweer weldegelijk een beroep heeft gedaan op verontschuldigbare termijnoverschrijding. Het hof heeft dan ook terecht gerespondeerd op dát verweer. Derhalve berust de klacht dat het hof niet gereageerd heeft op het gevoerde verweer niet alleen op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest, maar ook op een onjuiste lezing van de in hoger beroep voorgehouden pleitnotities. Op dit punt mist het middel dan ook evident elke feitelijke grondslag.

12. Omdat het middel subsidiair nog inhoudt dat het hof het gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, moet de vraag nog aan de orde komen of de motivering begrijpelijk is in het licht van het aangevoerde.

13. Het verweer in hoger beroep steunt op (Europese) jurisprudentie die, zo begrijp ik de steller van de schriftuur, het ertoe zou moeten leiden dat Uw Raad vaststelt dat er in casu sprake is van een ‘manifest failure’ van de raadsman die de verdachte bijstond in eerste aanleg, en de vereiste ‘adequate remedy’ biedt door het bestreden arrest te vernietigen en een behandeling in hoger beroep alsnog te bewerkstelligen.

14. Allereerst moet worden opgemerkt dat dit onderdeel van de klacht eraan voorbij ziet dat de cassatieprocedure zich naar haar aard er niet toe leent om een ‘behandeling in hoger beroep te bewerkstelligen’. In cassatie kan alleen de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel worden getoetst, verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard. In geval Uw Raad tot vernietiging komt is het nog altijd aan de feitenrechter om zelfstandig op een eventueel nieuw verweer strekkende tot verontschuldigbare termijnoverschrijding te beslissen.

15. Dan nu de vraag waar het echt om draait. Is de verwerping van het hof begrijpelijk bezien tegen de achtergrond van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer? Kon hetgeen de verdachte heeft aangevoerd aangaande de verontschuldigbaarheid van de termijnoverschrijding aanleiding geven haar toe te laten in het hoger beroep?

16. Het gevoerde verweer hield niet in dat de verdachte er (gerechtvaardigd) op vertrouwde dat de termijn voor het instellen van hoger beroep (nog) niet was verstreken. Noch strekte het verweer tot de aanwezigheid van een psychische stoornis bij de verdachte die de termijnoverschrijding verontschuldigbaar deed zijn. De verdediging heeft iets anders aangevoerd. De
bijzondere omstandigheidin casu wordt gevormd doordat de advocaat van de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een beroepsfout. Deze beroepsfout vervolgens, alsmede de daaruit gevolgde termijnoverschrijding, zijn
niet aan de verdachte toe te rekenen.^[6]

17. Ter onderbouwing is een beroep gedaan op jurisprudentie van het EHRM, waaruit moet volgen dat beroepsfouten van advocaten onder omstandigheden niet binnen de risicosfeer van de verdachte vallen. Dergelijke omstandigheden zouden volgens de verdediging ook in onderhavige zaak aan de orde zijn. Derhalve was het hof gehouden een ‘manifest failure’ vast te stellen, en een ‘adequate remedy’ te bieden door de verdachte ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. Door dit laatste na te laten zou het hof zich schuldig maken aan schending van art. 6 EVRM Pro.^[7]

18. Ik stel allereerst vast dat het hof bij zijn verwerping van het verweer niet is ingegaan op de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie van (met name) het EHRM. Kennelijk heeft het hof dus zulk een (rechts)plicht niet gezien. De vraag is of dit begrijpelijk is.

19. Door de wijze waarop het verweer in feitelijke aanleg is gevoerd valt er wel begrip op te brengen voor het feit dat het hof geen aanleiding heeft gezien nog afzonderlijk in te gaan op de ‘Europese’ argumenten. Het hof wees immers duidelijk op een tekortkoming aan de zijde van verdachte zelf en dat maakt weerlegging van die ‘Europese’ argumenten overbodig. In weerwil van wat de verdediging in hoger beroep, alsmede de steller van het middel wil, zijn de aangehaalde gevallen waarin het EHRM in zijn beslissing tot een ‘evident failure’ en de daaruit volgende rechtsplicht tot het bieden van een ‘effective remedy’ kwam, namelijk niet vergelijkbaar met de onderhavige casus. Ik licht dat nader toe.

20. Uit de zaken Artico/Italië, Goddi/Italië, Rutkowski/Polen en Güvec/Turkije is alleen de hier relevante vaste rechtspraak van het EHRM af te leiden, die - zakelijk weergegeven - inhoudt dat de invulling van de rechtsbijstand, al dan niet op toevoeging, behoudens bijzondere omstandigheden een zaak is tussen de verdachte en zijn (toegevoegde) advocaat, en eventuele fouten van de raadsman tot de risicosfeer van de verdachte behoren. Voornoemde zaken zijn voorts qua feiten en omstandigheden evenwel geenszins vergelijkbaar met de voorliggende casus.^[8]

21. De twee aangehaalde uitspraken van het EHRM waarin het (wel) handelde om fouten van de (toegevoegde) advocaat bij het instellen van het relevante rechtsmiddel zijn bij nadere beschouwing evenmin vergelijkbaar met de voorliggende casus. In Czekalla/Portugal
had de raadsman wel geappelleerd, maar niet voldaan aan een aantal formele vereisten^[9], en in Adreyev/Estland had de advocaat weliswaar niet tijdig geappelleerd, maar
had de verdachte dat zelf wel gedaan.^[10]Dat laatste was voor het EHRM reden om te overwegen dat
de verdachte (zelf) alles had gedaan wat van hem mocht worden verwachtom een inhoudelijke behandeling van zijn beroep te bewerkstelligen (ro. 77), en was de staat gehouden om de ‘evident failure’ van zijn raadsman van een ‘effective remedy’ te voorzien door de verdachte in zijn ‘appeal’ toe te laten.

22. Zoals door het hof terecht is overwogen, kan in de onderhavige zaak niet worden gezegd dat de verdachte alles heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht om te bewerkstelligen dat haar zaak in hoger beroep zou worden behandeld. Doorslaggevend is - zo begrijp ik het hof - dat zij op generlei wijze heeft gecontroleerd of de raadsman inderdaad wel hoger beroep voor haar had ingesteld. Noch heeft zij - in tegenstelling tot (de verdachte) Andreyev in Andreyev/Estland - zelf contact gezocht met rechtbank of hof om aan te geven dat zij het niet eens was met de uitspraak in haar zaak. Onder die omstandigheden moet de beroepsfout van haar raadsman binnen de risicosfeer van de verdachte blijven.

23. Voor zover er derhalve al van een motiveringsverzuim sprake is, hoeft dit niet tot cassatie te leiden nu hetgeen door de verdediging is aangevoerd eenvoudigweg geen aanleiding
kongeven haar toe te laten tot het hoger beroep.

24. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Toepassing van art. 80a RO laat zich denken.

25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Niet-ontvankelijkheid hoger beroep wegens te late indiening door beroepsfout raadsman

Conclusie

Voetnoten