Conclusie
15/00578
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 november 2015
Conclusie inzake:
Duck International Ltd.,
gevestigd te Anguilla,
(hierna: Duck)
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
(hierna: [verweerder])
Deze Caribische zaak betreft de vraag of een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige executie (door het betekenen van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, op straffe van een dwangsom) terecht is afgewezen.
1.1 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 mei 2009 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg te Sint Maarten (hierna: het GEA) Duck veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis [a-straat 1] te Sint Maarten en de bovenste verdieping van [A] te Sint Maarten af te breken, onder bepaling van een dwangsom. Tegen dit vonnis heeft Duck tijdig hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof).
1.2 Op 29 juni 2009 heeft [verweerder] het vonnis van 12 mei 2009 aan Duck doen betekenen. Op diezelfde datum heeft Duck bij het hof gevorderd om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Op 16 juli 2009 heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst. [2]
1.3 Duck heeft in de periode dat de schorsingsvordering aanhangig was bij het hof, te weten in de periode van 29 juni 2009 tot 16 juli 2009, een begin gemaakt met de afbraak van [a-straat 1] en [A] te Sint Maarten.
1.4 Bij vonnis van 17 december 2010 heeft het hof het bestreden vonnis van 12 mei 2009 vernietigd. Het vonnis van het hof van 17 december 2010 is in kracht van gewijsde gegaan.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 7 december 2011 heeft Duck gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van US $ 93.424,15 (zijnde de kosten van de afbraakwerkzaamheden verricht in de periode van 29 juni 2009 tot 16 juli 2009), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met buitengerechtelijke proceskosten van NAfl. 10.000,-, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Duck heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens Duck aansprakelijk is om de door Duck geleden schade te vergoeden, omdat [verweerder] een later vernietigd vonnis ten uitvoer heeft gelegd en dat onder de dreiging van de te verbeuren dwangsommen Duck tot afbraak van (een deel van) een gebouw is overgegaan.
1.6 [verweerder] heeft de vordering van Duck gemotiveerd bestreden, en in reconventie een bevel gevorderd strekkende tot opheffing van het beslag dat door Duck op aan [verweerder] in eigendom toebehorende goederen (woonhuis en percelen) is gelegd.
1.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 30 oktober 2012 heeft het GEA [verweerder] veroordeeld om het bedrag van US $ 93.424,15 aan Duck te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft het GEA de vordering van [verweerder] afgewezen.
1.8 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof. Bij vonnis van 7 november 2014 heeft het hof het vonnis van het GEA van 30 oktober 2012 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Duck afgewezen en in reconventie het door Duck gelegde beslag op de eigendommen van [verweerder] opgeheven.
1.9 Duck heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend. Duck heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 9 onderdelen en is in de kern gericht tegen rov. 3.3 van het in cassatie bestreden vonnis, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
‘Vastgesteld wordt dat Duck op dezelfde dag dat het bestreden vonnis aan haar is betekend, bij het Hof een vordering heeft ingediend om de tenuitvoerlegging van dat bestreden vonnis te schorsen. Gelet op de aard van een schorsingsprocedure ex artikel 272 Rv Pro en het feit dat procespartijen tot op zekere hoogte rekening dienen te houden met elkaars belangen, kan van de partij ten gunste van wie het vonnis is gewezen, in veel gevallen worden verlangd dat zij gedurende de schorsingsprocedure geen executiemaatregelen treft. Daarom mocht van Duck worden verwacht dat zij voordat zij tot (dure) maatregelen zoals afbraak van een etage zou overgaan, eerst in overleg met [verweerder] zou treden in verband met het feit dat zij een schorsingsprocedure aanhangig had gemaakt, en indien [verweerder] ondanks dit overleg zou hebben geweigerd de executiemaatregelen op te schorten totdat de schorsingsprocedure zou zijn afgerond, had van Duck mogen worden verwacht dat zij een spoedmaatregel bij het Hof zou aanvragen, alvorens executiekosten te maken. Nu Duck is aangevangen met de afbraakwerkzaamheden tijdens de periode dat de schorsingsvordering bij het Hof aanhangig was, zonder overleg met [verweerder] en zonder een spoedmaatregel te vragen, en overigens ook (ruim) voordat de dwangsommen zouden worden verbeurd (een maand na betekening), dient te worden geoordeeld dat de afbraakkosten die Duck heeft gemaakt voor haar risico dienen te komen. De vordering in conventie van Duck om [verweerder] te veroordelen tot betaling van deze kosten zal dan ook worden afgewezen.’
2.2 Vooraf merk ik het volgende op. Sinds de staatkundige hervorming van 10 oktober 2010, waarbij het land de Nederlandse Antillen is opgeheven, geldt het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat in 2005 voor de Nederlandse Antillen en Aruba is ingevoerd [3] thans voor de afzonderlijke landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten. De landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten hebben in de ‘Samenwerkingsregeling eenvormig procesrecht Aruba, Curaçao en Sint Maarten’ [4] afgesproken om het procesrecht, voor zover het betreft het procesrecht bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, eenvormig te regelen (zie art. 3 onder Pro b). De considerans van de Samenwerkingsregeling vermeldt dat de regeling is getroffen in het belang van de rechtsprekende taak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en de Hoge Raad. In het navolgende hanteer ik de aanduiding Rv-St.M. voor het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sint Maarten.
2.3 Volgens vaste rechtspraak levert een (onherroepelijk geworden) vernietiging in hoger beroep van een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat ten uitvoer is gelegd, of waaraan door de veroordeelde is voldaan onder dreiging met executie door diens wederpartij, in beginsel een onrechtmatige daad op die aan de executant kan worden toegerekend, zodat deze laatste de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden. [5] Daarbij kan worden opgemerkt dat reeds het enkele staan op naleving van het later vernietigde vonnis in beginsel onrechtmatig is ten opzichte van de veroordeelde wederpartij. [6] Voorts kan worden opgemerkt dat het enkele feit dat een (in kort geding) veroordeelde partij geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het veroordelende vonnis respectievelijk in dat vonnis heeft berust, er niet aan in de weg staat dat de andere (executerende) partij voor de schade van de veroordeelde partij aansprakelijk is. Hetgeen krachtens het vernietigde vonnis is betaald (hoofdsom, rente, proceskosten, kosten van betekening of executiekosten) kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. [7] Ook in het geval dat vrijwillig is voldaan aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis dat daarna wordt vernietigd, moet worden aangenomen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald. [8]
2.4
Onderdeel 1valt uiteen in een aantal subklachten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de partij die door dreiging met executie van dwangsommen de veroordeelde partij heeft gedwongen tot (medewerking aan de) uitvoering (nakoming) van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer het vonnis met de daarin begrepen veroordeling in hoger beroep wordt vernietigd. Voorts heeft het hof miskend dat de veroordeelde partij in een geval als het onderhavige niet verplicht is om, op straffe van verval van de schadeplichtigheid van de met executie dreigende partij, en voordat zij tot uitvoering van het vonnis overgaat, eerst in overleg te treden met de executerende partij in verband met het feit dat zij een schorsingsprocedure op de voet van art. 272 Rv Pro-St.M. aanhangig heeft gemaakt, noch dat zij verplicht is om een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen alvorens executiekosten te maken. Het onderdeel betoogt verder dat de door het hof genoemde omstandigheden dat Duck met de afbraakwerkzaamheden is begonnen zonder overleg met [verweerder], zonder een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen en ook (ruim) voordat de dwangsommen zouden worden verbeurd, noch afzonderlijk noch in combinatie omstandigheden vormen die een uitzondering op het hiervoor genoemde beginsel rechtvaardigen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, klaagt
onderdeel 2dat het oordeel van het hof dat de afbraakkosten die Duck heeft gemaakt voor haar risico dienen te komen, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de navolgende stellingen van Duck niet (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken [9] :
Onderdeel 1valt uiteen in een aantal subklachten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de partij die door dreiging met executie van dwangsommen de veroordeelde partij heeft gedwongen tot (medewerking aan de) uitvoering (nakoming) van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer het vonnis met de daarin begrepen veroordeling in hoger beroep wordt vernietigd. Voorts heeft het hof miskend dat de veroordeelde partij in een geval als het onderhavige niet verplicht is om, op straffe van verval van de schadeplichtigheid van de met executie dreigende partij, en voordat zij tot uitvoering van het vonnis overgaat, eerst in overleg te treden met de executerende partij in verband met het feit dat zij een schorsingsprocedure op de voet van art. 272 Rv Pro-St.M. aanhangig heeft gemaakt, noch dat zij verplicht is om een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen alvorens executiekosten te maken. Het onderdeel betoogt verder dat de door het hof genoemde omstandigheden dat Duck met de afbraakwerkzaamheden is begonnen zonder overleg met [verweerder], zonder een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen en ook (ruim) voordat de dwangsommen zouden worden verbeurd, noch afzonderlijk noch in combinatie omstandigheden vormen die een uitzondering op het hiervoor genoemde beginsel rechtvaardigen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, klaagt
onderdeel 2dat het oordeel van het hof dat de afbraakkosten die Duck heeft gemaakt voor haar risico dienen te komen, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de navolgende stellingen van Duck niet (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken [9] :
(i) de noodzaak voor Duck om, wilde zij niet het risico van de verbeurte van dwangsommen lopen, vanaf 29 juni 2009 alvast een begin te maken met de afbraak van het gebouwde. Bij ongunstige uitkomst in de schorsingsprocedure zou er veel te weinig tijd overblijven om nog binnen de termijn van één maand na de betekening aan het vonnis te voldoen;
(ii) [verweerder] heeft het vonnis van 12 mei 2009 laten betekenen en dwangsommen laten aanzeggen in de wetenschap dat Duck hoger beroep had aangetekend;
(iii) [verweerder] is door zijn toenmalige advocaat gewezen op het risico dat het vonnis van 12 mei 2009 in hoger beroep geen stand zou houden en op het feit dat er aansprakelijkheidsrisico’s kleefden aan de executie van het vonnis. Ook Duck heeft [verweerder] voor die aansprakelijkheidsriciso’s gewaarschuwd.
2.5 Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven onder 2.3 is opgemerkt, moet worden vastgesteld dat het hof in zijn uitspraak niet de maatstaf heeft genoemd aan de hand waarvan een vordering tot schadevergoeding in verband met onrechtmatige executie dient te worden beoordeeld. Voor zover het hof bij zijn beoordeling de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad en toegepast, is zijn oordeel – mede in het licht van het debat van partijen – zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Op grond van de genoemde maatstaf diende het hof immers in beginsel uit te gaan van een aansprakelijkheid van [verweerder], nu [verweerder] door dreiging met executie van dwangsommen Duck heeft gedwongen tot (medewerking aan de) uitvoering (nakoming) van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van het GEA van 12 mei 2009, voordat dit in kracht van gewijsde was gegaan, terwijl dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling in hoger beroep door het hof uiteindelijk is vernietigd. Uit de overweging van het hof dat Duck is aangevangen met de afbraakwerkzaamheden tijdens de periode dat de schorsingsvordering ex art. 272 Rv Pro‑St.M. bij het hof aanhangig was zonder overleg met [verweerder], zonder een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen, en ook (ruim) voordat de dwangsommen zouden worden verbeurd, valt zonder nadere toelichting evenwel niet af te leiden waarom die omstandigheden (ieder voor zich afzonderlijk dan wel in combinatie) met zich brengen dat op de in beginsel aan te nemen aansprakelijkheid van [verweerder] een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Daarbij is van belang dat het hof bij zijn beoordeling niet (kenbaar) is ingegaan op de hierboven onder 2.4 onder (i), (ii) en (iii) weergegeven stellingen van Duck. Het oordeel is evenzeer onbegrijpelijk in het licht van het eerder door het hof gegeven oordeel in zijn vonnis van 16 juli 2009, waarin de tenuitvoerlegging van het vonnis van het GEA van 12 mei 2009 is geschorst en waarin het hof het volgende heeft overwogen:
‘2.1 Ingevolge HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311, rov. 3.2.4, zijn vorderingen als de onderhavige slechts toewijsbaar indien daaraan feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die bij de door de eerste rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de eerste rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
2.2 Duck International heeft onder meer offertes van 19 mei 2009 overgelegd waarin de voor afbraak benodigde tijd is geschat op tien weken tot ruim drie maanden. Hiermee is aan voormelde stelplicht voldaan.
2.3 Duck International heeft voldoende belang bij toewijzing van haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat afbraak kostbaar en tijdrovend is en dat indien het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, de door de tenuitvoerlegging van het vonnis geleden schade van Duck International aanzienlijk is. Daar staat tegenover dat [verweerder], indien het bestreden vonnis in hoger beroep wordt bevestigd, langere tijd geconfronteerd wordt met bebouwing die een onrechtmatige inbreuk maakt op zijn privacy en zijn woongenot, maar zijn belang dat dit wordt vermeden weegt minder zwaar dan de hiervoor beschreven belangen van Duck International’.
2.6 Wat betreft het oordeel van het hof dat Duck zou hebben nagelaten een ‘spoedmaatregel’ bij de appelrechter te vragen, merk ik nog op dat het hof niet duidelijk maakt wat voor soort maatregel hem daarbij voor ogen staat. De in art. 272 Rv Pro‑St.M. vervatte vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis (in eerste aanleg) dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, betreft een voor de hand liggende vordering in het geval waarin een veroordeelde partij wil voorkomen dat haar wederpartij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis tegen haar ten uitvoer legt. Het is mij niet aanstonds duidelijk welke andere spoedmaatregel Duck aan de appelrechter had moeten vragen (zie in dat verband ook onderdeel 7 van het cassatiemiddel). Voor zover het hof daarbij heeft gedacht aan het aanhangig maken van een executiegeschil, merk ik op dat een dergelijk geschil op de voet van art. 438 leden Pro 1 en 2 Rv-St.M. niet plaatsvindt voor het hof, maar (in kort geding) voor de rechter in eerste aanleg die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in wiens rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden. Ingevolge het bepaalde in art. 438 lid 2 Rv Pro‑St.M. kan de rechter in kort geding daarbij onder meer de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil is beslist. Zeker nu Duck haar op art. 272 Rv Pro-St.M. gebaseerde vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft ingediend op dezelfde dag (29 juni 2009) waarop [verweerder] het vonnis van het GEA van 12 mei 2009 aan Duck heeft doen betekenen, kan niet worden gezegd dat Duck heeft nagelaten enige (spoed)maatregel te nemen teneinde de executie van dat vonnis te voorkomen. Daarbij komt dat het voor [verweerder] aldus in voldoende mate kenbaar was dat er voor hem aansprakelijkheidsrisico’s kleefden aan het desalniettemin executeren van het vonnis van het GEA. Onder die omstandigheden had het eerder op de weg van [verweerder] gelegen om in overleg te treden met Duck, en niet andersom. [verweerder] heeft met de betekening van het vonnis van het GEA immers de directe aanleiding gegeven voor Duck om met de executie van het vonnis van het GEA een aanvang te maken.
2.7 In het licht van het voorgaande slagen de klachten van de onderdelen 1 en 2. Bij deze stand van zaken behoeven de overige onderdelen geen behandeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 7 november 2014 en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G