Conclusie
Zaaknummer: 14/06195
mr. Wuisman
Roldatum: 27 november 2015
CONCLUSIE inzake:
[eiseres] ,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema,
tegen:
1. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff,
en:
2. [verweerder 2] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Op 6 augustus 2001 eindigden de aansprakelijkheidsverzekering particulieren, de inboedelverzekering en de woonhuisverzekering, die eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) bij RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: RVS) had afgesloten. RVS had tot beëindiging van de verzekeringen besloten nadat volgens haar [eiseres] van een schade-evenement, dat op 21 oktober 1999 had plaatsgevonden en vervolgens bij haar was gemeld, een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven.
(ii) [eiseres] heeft per 6 augustus 2001 bij Aegon een opstal-, inboedel-, en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Deze verzekeringen werden aan de kant van [eiseres] afgesloten door tussenkomst van verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2] ), die daarbij als zelfstandige assurantietussenpersoon optrad
( [2] ), terwijl voor Aegon als gevolmachtigde optrad eerst Bouwfonds Verzekeringen en later ABN AMRO Hypotheekbank, handelend onder de naam Florius.
( [2] ), terwijl voor Aegon als gevolmachtigde optrad eerst Bouwfonds Verzekeringen en later ABN AMRO Hypotheekbank, handelend onder de naam Florius.
(iii) [eiseres] heeft met het oog op deze verzekeringen een aanvraagformulier moeten invullen, waarin onder het hoofd “Overige mededelingen” onder andere de volgende algemene vraag was opgenomen:
“zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaren zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn? Zo ja, gaarne hier toelichten:”
De ruimte voor opmerkingen bij deze vraag heeft [eiseres] open gelaten.
(iv) Op 16 april 2010 is in een [eiseres] toebehorend houten chalet, dat naast haar woning stond, brand uitgebroken. Het chalet en de daarin aanwezige inboedel zijn door de brand verloren gegaan. Aegon heeft I-Tek B.V. (hierna: I-Tek) opdracht gegeven om een onderzoek naar de toedracht van de brand in te stellen. I-Tek heeft op 6 juli 2010 een rapport uitgebracht.
(v) Bij brief van 7 juli 2010 heeft Aegon aan [eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:
“
Onderzoek I-tek
Onderzoek I-tek
Inmiddels hebben wij het onderzoeksrapport van I-Tek ontvangen. Uit dit rapport blijkt onder meer dat uw vorige verzekeraar RVS Schadeverzekering N.V., op 6 augustus 2001 uw verzekeringen heeft opgezegd in verband met een frauduleuze claim. (…) U heeft op het aanvraagformulier geen melding gemaakt van de opzegging door RVS in verband met een frauduleuze claim. U had redelijkerwijs kunnen weten dat dit gegeven voor ons van belang was om het aangeboden risico te kunnen beoordelen. Zeker gezien de korte periode tussen het royement van RVS en de nieuwe aanvraag bij onze gevolmachtigde. U wist door de opzegging van RVS immers dat een frauduleuze claim voor een verzekeraar aanleiding is om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. U had hier ook uit kunnen concluderen dat een verzekeringsovereenkomst met een frauderende klant voor een verzekeraar een onacceptabel risico is.
Polisdekking
Als u het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld had Florius uw aanvraag in 2001 niet geaccepteerd. In dat geval was de verzekering ook niet van kracht geweest ten tijde van de brand. Wij kunnen de brandschade van 16 april 2010 dan ook niet vergoeden.”
In de brief van 7 juli 2010 wordt er voorts melding van gemaakt dat Aegon de persoonsgegevens van [eiseres] heeft opgenomen in het incidentenregister en haar interne verwijzingsregister en deze heeft aangemeld voor registratie in het externe verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS en het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars.
(vi) Bij brief van 15 juli 2010 is namens Aegon de polis “per ingangsdatum” beëindigd. Tevens heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle in de periode 2001 tot 2010 door haar aan [eiseres] uitgekeerde schadebedragen (€ 15.562,76), alsmede op vergoeding van door Aegon gemaakte expertisekosten (€ 4.384,64).
1.2
[eiseres] heeft Aegon op 28 november 2011 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Zij heeft onder meer gevorderd Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.835,17 voor de schade die Aegon volgens [eiseres] haar uit hoofde van de opstal- en inboedelverzekering dient te vergoeden, en de hiervoor in 1.1. onder (vi) genoemde registraties ongedaan te maken. Naar haar mening beroept Aegon zich ten onrechte op verzwijging als bedoeld in artikel 251 (oud) WvK van de opzegging van RVS door [eiseres] bij het aangaan van de verzekeringen in 2001. In het aanvraagformulier van destijds werd niet gevraagd naar eerdere opzeggingen van verzekeringen, zodat van verzwijging geen sprake is.
1.3
Bij dagvaarding van 29 november 2011 heeft [eiseres] ook [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Zij vordert voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de van Aegon gevorderde vergoeding voor de brandschade geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, een veroordeling van [verweerder 2] tot vergoeding (i) van de schade van € 59.835,17 (te vermeerderen met rente) die Aegon uit hoofde van de verzekeringen had moeten voldoen, en (ii) van datgene wat [eiseres] eventueel aan Aegon heeft te voldoen uit hoofde van een veroordeling in reconventie. Volgens [eiseres] is [verweerder 2] tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens haar door, kort gezegd, onvoldoende aandacht te schenken aan de opzegging van RVS waarvan hij door haar op de hoogte was gesteld.
1.5
Aegon en [verweerder 2] hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd tegen de tegen hen ingestelde vorderingen. Aegon heeft bovendien in reconventie in verband met andere afgewikkelde schade-evenementen gevorderd terugbetaling van aan [eiseres] uitbetaalde uitkeringen en vergoeding van de kosten van ingeschakelde experts, een en ander neerkomend op een bedrag van in totaal € 19.947,40, te vermeerderen met rente. Aan deze reconventionele vordering heeft zij ten grondslag gelegd, dat zij de in 2001 gesloten verzekeringsovereenkomsten heeft mogen en kunnen opzeggen wegens (opzettelijke) verzwijging van de zijde van [eiseres] en dat bijgevolg de door haar eerder gedane uitkeringen en gemaakte kosten onverschuldigd zijn betaald.
1.6
Bij vonnis van 10 oktober 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage alle vorderingen in conventie jegens zowel Aegon als [verweerder 2] geheel afgewezen, en verder in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Aegon van € 19.947,40 met rente. De rechtbank acht het beroep van Aegon op verzwijging als bedoeld in artikel 251 (oud) WvK gegrond. [eiseres] , zo oordeelt de rechtbank, wist dat RVS had opgezegd wegens onder meer fraude, dat zij dat gegeven opzettelijk heeft verzwegen en dat zij, nu dat gegeven voor Aegon relevant was, daarmee Aegon opzettelijk heeft misleid.
In het geschil tussen [eiseres] en [verweerder 2] oordeelt de rechtbank dat de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar is, ook indien hij de zorgplicht die op hem als tussenpersoon jegens [eiseres] rustte, zou hebben geschonden. Nu [eiseres] Aegon opzettelijk heeft misleid, moet haar schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening en risico van [eiseres] blijven.
1.7
Tegen dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep bij het hof Den Haag opgekomen. Met de aangevoerde grieven heeft zij het geschil met Aegon en [verweerder 2] in volle omvang aan het hof voorgelegd. Aegon en [verweerder 2] hebben – ieder bij afzonderlijke memorie – gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8
Het hof heeft op 2 september 2014 zijn arrest uitgesproken.
Ook naar het oordeel van het hof heeft Aegon zich op het bepaalde in artikel 251 (oud) WvK kunnen beroepen, zodat zij geen dekking heeft hoeven te bieden voor het schadegeval van 16 april 2010 en ook niet voor de overige eerder aangemelde schade-evenementen.
Omtrent het geschil met [verweerder 2] oordeelt het hof dat, kort gezegd, op grond van de stellingen van [eiseres] niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [verweerder 2] , gelet op de hem beschikbare informatie, [eiseres] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het antwoordformulier, dat aan het bewijsaanbod van [eiseres] voorbij kan worden gegaan en dat de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar is.
Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2012.
1.9
Tegen dit arrest heeft [eiseres] bij exploten van 2 december 2014, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Aegon en [verweerder 2] zijn in cassatie verschenen en hebben bij afzonderlijke conclusies van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het door [eiseres] ingestelde beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk laten toelichten door hun advocaten. Namens [eiseres] is gerepliceerd en namens [verweerder 2] gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Er is door [eiseres] een cassatiemiddel voorgedragen, waarvan de eerste drie onderdelen klachten bevatten ten aanzien van de oordelen van het hof met betrekking tot het geschil met Aegon en het vierde onderdeel ziet op oordelen van hof omtrent het geschil met [verweerder 2] .
Inleidende opmerkingen omtrent artikel 251 (oud) WvK
2.2
Omdat de verzekeringsovereenkomsten met Aegon zijn gesloten vóór 1 januari 2006, de datum waarop de nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst – waaronder de regeling van de mededelingsplicht van de van de verzekeringsnemer vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in de artikelen 7:928 e.v. NBW – in werking is getreden met eerbiedigende werking ten aanzien van artikel 251 (oud) WvK, geldt in het onderhavige geval nog de regeling van de verzwijging in dit laatste artikel en niet de mededelingsregeling van artikel 7:928 BW Pro. Wel zijn met ingang van 1 januari 2007 op de toen al afgesloten verzekeringsovereenkomsten de artikelen 7:729 BW e.v. gaan gelden, waarin de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht door de aspirant-verzekeringnemer zijn geregeld. Zo is de verzekeraar bevoegd bij schending van de mededelingsplicht met het opzet om de verzekeraar te misleiden de betrokken verzekering op te zeggen en eventueel al uitgevoerde betalingen als onverschuldigd gedaan terug te vorderen.
2.3
Wil een beroep van een verzekeraar op artikel 251 (oud) WvK slagen dan dient ten tijde van het aanvragen van de verzekering aan de volgende vier vereisten te zijn voldaan
( [3] ):
( [3] ):
1. De feiten waarvan de verzekeraar stelt dat zij zijn verzwegen, dienen bij de verzekeringnemer bekend te zijn geweest, althans hij had die feiten behoren te kennen (kennisvereiste).
2. De verzwegen feiten zouden de verzekeraar bij bekendheid ermee er toe hebben gebracht de verzekeringsovereenkomst niet of onder andere voorwaarden af te sluiten (relevantievereiste).
3. Het was de verzekeringnemer bekend, althans het behoorde hem bekend te zijn, dat de verzwegen omstandigheden de verzekeraar er toe zouden hebben kunnen brengen om de verzekeringsovereenkomst niet of onder andere omstandigheden af te sluiten (kenbaarheids-vereiste).
4. De verzekeraar moet, voor zover redelijkerwijs mogelijk, dat hebben gedaan wat nodig is om te vermijden dat hij de overeenkomst afsloot zonder bekend te zijn met die feiten die voor hem met het oog op de af te sluiten verzekeringsovereenkomst van belang zijn (verschoonbaarheidsvereiste).
2.4
Indien het sluiten van de verzekering geschiedt op basis van een aanvraagformulier met door de verzekeringnemer te beantwoorden vragen over de af te sluiten verzekeringsovereenkomst, brengt dit vierde vereiste mee dat de verzekeraar – in beginsel – zich niet kan beroepen op het niet meegedeeld zijn door de aspirant-verzekeringnemer van feiten, waarnaar hij niet heeft gevraagd. Deze regel geldt evenwel niet onverkort. Heeft de verzekeraar omtrent een feit niet een daarop gerichte vraag gesteld maar wist de aspirant-verzekeringnemer desondanks dat dat feit voor de verzekeraar van belang is, dan kan de verzekeraar zich op het niet meegedeeld zijn van dat feit toch tegenover de verzekeringnemer beroepen, indien deze het meedelen van het feit achterwege heeft gelaten met de bedoeling om de verzekeraar te misleiden.
( [4] )Onder misleiden is te verstaan het door het verstrekken van geen, onvolledige of onjuiste informatie bewegen van de verzekeraar tot het aangaan van een overeenkomst, die hij bij bekendheid met de verstrekte informatie niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In het aanvaarden van deze uitzondering – vóór 1 januari 2006 in de jurisprudentie en na 1 januari 2006 in artikel 7:928 lid Pro 6, slot BW – ligt besloten dat ook in het geval dat aan de verzekeringnemer voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een vragenlijst ter invulling is voorgelegd en ten aanzien van dat feit geen vraag is gesteld, toch op grond van andere feiten en omstandigheden kan en mag worden aangenomen dat de verzekeringnemer er wetenschap van heeft dat een feit voor de verzekeraar van belang is. Maar om die wetenschap met vrucht aan de verzekeringnemer te kunnen tegenwerpen is wel nodig dat wordt aangetoond dat hij het meedelen van het feit heeft nagelaten met het opzet om de verzekeraar te misleiden.
( [4] )Onder misleiden is te verstaan het door het verstrekken van geen, onvolledige of onjuiste informatie bewegen van de verzekeraar tot het aangaan van een overeenkomst, die hij bij bekendheid met de verstrekte informatie niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In het aanvaarden van deze uitzondering – vóór 1 januari 2006 in de jurisprudentie en na 1 januari 2006 in artikel 7:928 lid Pro 6, slot BW – ligt besloten dat ook in het geval dat aan de verzekeringnemer voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een vragenlijst ter invulling is voorgelegd en ten aanzien van dat feit geen vraag is gesteld, toch op grond van andere feiten en omstandigheden kan en mag worden aangenomen dat de verzekeringnemer er wetenschap van heeft dat een feit voor de verzekeraar van belang is. Maar om die wetenschap met vrucht aan de verzekeringnemer te kunnen tegenwerpen is wel nodig dat wordt aangetoond dat hij het meedelen van het feit heeft nagelaten met het opzet om de verzekeraar te misleiden.
2.5
Het is aan de verzekeraar om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat aan de hiervoor genoemde vereisten is voldaan.
Onderdeel 1
2.6
In onderdeel 1 zijn klachten opgenomen tegen de rov. 5, 9 en 10. In die over-wegingen is het hierboven vermelde kenbaarheidsvereiste aan de orde.
2.7
Voor zover naar aanleiding van rov. 5 in
subonderdeel 1.1erover wordt geklaagd dat het hof aanneemt dat Aegon reeds op grond van het voldaan zijn aan het kenbaarheidsvereiste een beroep op artikel 251 (oud) WvK kan doen en daarmee uit het oog verliest dat daarvoor ook nog aan drie andere voorwaarden moet zijn voldaan, mist de klacht doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Bij de drie andere vereisten – het kennis-, relevantie- en verschoonbaarheidsvereiste – staat het hof stil in de rov. 8, respectievelijk 12 jo. 13 en 14. Tegen rov. 8 is in cassatie niet opgekomen. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat aan het kennisvereiste is voldaan.
subonderdeel 1.1erover wordt geklaagd dat het hof aanneemt dat Aegon reeds op grond van het voldaan zijn aan het kenbaarheidsvereiste een beroep op artikel 251 (oud) WvK kan doen en daarmee uit het oog verliest dat daarvoor ook nog aan drie andere voorwaarden moet zijn voldaan, mist de klacht doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Bij de drie andere vereisten – het kennis-, relevantie- en verschoonbaarheidsvereiste – staat het hof stil in de rov. 8, respectievelijk 12 jo. 13 en 14. Tegen rov. 8 is in cassatie niet opgekomen. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat aan het kennisvereiste is voldaan.
2.8
In de rov. 5, 7, 9 en 10 komt het hof tot het oordeel dat de reden voor de opzegging van de verzekeringen door RVS in 2001 van zodanige aard was dat [eiseres] heeft kunnen beseffen dat kennis daarvan voor een opvolgend verzekeraar van belang zou kunnen zijn en dat [eiseres] naar aanleiding van de algemene vraag van Aegon in het aanvraagformulier van de reden mededeling had moeten doen. In de
subonderdelen 1.2 en 1.3zijn klachten opgenomen die zich tegen dit oordeel richten. Die klachten slagen om na te noemen redenen niet.
subonderdelen 1.2 en 1.3zijn klachten opgenomen die zich tegen dit oordeel richten. Die klachten slagen om na te noemen redenen niet.
2.8.1
Wat de reden van opzegging van de verzekeringen door RVS betreft, gaat het hof in rov. 8 ervan uit dat die hieruit heeft bestaan dat [eiseres] tegen beter weten in de schadetoedracht opzettelijk onjuist heeft voorgesteld, en oordeelt het hof verder dat dit voor [eiseres] ook duidelijk was. Dit oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.
2.8.2
Aan die reden verbindt het hof in de rov. 9 en 10 de gevolgtrekking dat [eiseres] heeft kunnen beseffen dat kennis daarvan voor een opvolgend verzekeraar van belang zou kunnen zijn. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat bij het afsluiten van de verzekeringen een vragenlijst was gebruikt en in die vragenlijst niet een vraag specifiek over het opgezegd zijn van verzekeringen was opgenomen, staat, zoals hierboven in 2.4 uiteengezet, als zodanig niet zonder meer eraan in de weg om uit andere feiten en omstandigheden af te leiden dat [eiseres] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst wist of behoorde te weten dat de opzegging van de verzekeringsovereenkomsten door RVS een gegeven was dat voor Aegon van belang was of kon zijn.
2.8.3
Verder is het bij de vaststaande aard en ernst van de reden van opzegging door RVS van de verzekeringen ook niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat [eiseres] zelf heeft ingezien dat de opzegging door RVS van de verzekeringen vanwege de daaraan ten grondslag liggende reden voor een opvolgend verzekeraar van belang kon zijn.
( [5] )Daarvoor kon het hof ook steun vinden in het in rov. 10 vermelde, door [eiseres] tegenover [verweerder 2] ingenomen standpunt dat deze nader bij haar had moeten informeren naar de redenen van de opzegging. Dat standpunt nam [eiseres] in in § 45 van de dagvaarding van 29 november 2011, waarmee zij de procedure tegen [verweerder 2] bij de rechtbank Den Haag aanspande. In diezelfde dagvaarding zet [eiseres] ook uiteen waarom volgens haar Aegon gehouden is dekking te bieden voor de op 16 april 2010 geleden schade. De beide zaken zijn ook verder procedureel nauw met elkaar verbonden gebleven. Ieder van de betrokken partijen was bekend met het door de andere partijen ingenomen standpunten. Dat maakte het voor de rechter mogelijk om acht te slaan op wat door de verschillende partijen in de twee zaken naar voren werd gebracht.
( [5] )Daarvoor kon het hof ook steun vinden in het in rov. 10 vermelde, door [eiseres] tegenover [verweerder 2] ingenomen standpunt dat deze nader bij haar had moeten informeren naar de redenen van de opzegging. Dat standpunt nam [eiseres] in in § 45 van de dagvaarding van 29 november 2011, waarmee zij de procedure tegen [verweerder 2] bij de rechtbank Den Haag aanspande. In diezelfde dagvaarding zet [eiseres] ook uiteen waarom volgens haar Aegon gehouden is dekking te bieden voor de op 16 april 2010 geleden schade. De beide zaken zijn ook verder procedureel nauw met elkaar verbonden gebleven. Ieder van de betrokken partijen was bekend met het door de andere partijen ingenomen standpunten. Dat maakte het voor de rechter mogelijk om acht te slaan op wat door de verschillende partijen in de twee zaken naar voren werd gebracht.
2.9
In
subonderdeel 1.4wordt het hof verweten het verschoonbaarheidsvereiste buiten beschouwing te hebben gelaten. Omdat Aegon in het aanvraagformulier niet een specifieke vraag over een eerdere opzegging door een verzekeraar van een verzekering had gesteld, kon vanwege dit vereiste, zo wordt betoogd, Aegon zich jegens [eiseres] niet beroepen op het door haar niet meegedeeld zijn van de opzegging van verzekeringen door RVS.
subonderdeel 1.4wordt het hof verweten het verschoonbaarheidsvereiste buiten beschouwing te hebben gelaten. Omdat Aegon in het aanvraagformulier niet een specifieke vraag over een eerdere opzegging door een verzekeraar van een verzekering had gesteld, kon vanwege dit vereiste, zo wordt betoogd, Aegon zich jegens [eiseres] niet beroepen op het door haar niet meegedeeld zijn van de opzegging van verzekeringen door RVS.
2.1
Deze klacht slaagt niet. Uit het oog wordt verloren dat het hof in die zin aan het verschoningsvereiste aandacht schenkt, dat het toepassing geeft aan de uitzondering op de regel dat de verzekeraar geen beroep mag doen op het niet meegedeeld zijn van een feit, indien hij in een aanvraagformulier omtrent dat feit geen specifiek daarop gerichte vraag heeft gesteld. Zoals hierboven in 2.4 uiteengezet, mag de verzekeraar toch tegenover de verzekeringnemer een beroep doen op een door deze niet meegedeeld feit waarover geen specifiek daarop gerichte vraag is gesteld, indien de verzekeringnemer dat feit kende maar het niet heeft meegedeeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden. In rov. 14 verwerpt het hof het standpunt van [eiseres] dat zij geen opzet kan hebben gehad om Aegon te misleiden. Hierna in 2.16 en 2.17 komt nog aan de orde of die verwerping van het standpunt van [eiseres] wel terecht is.
Onderdeel 2
2.11
Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13, waarin het hof in bevestigende zin de vraag beantwoordt of de mededeling van de opzegging van verzekeringen door RVS voor Aegon relevant zou zijn geweest in die zin dat Aegon in die mededeling aanleiding zou hebben gevonden de met [eiseres] afgesloten verzekeringen niet aan te gaan. Het gaat er in dit onderdeel derhalve om of het hof wel terecht het relevantievereiste voor vervuld heeft gehouden.
2.12
De klacht in
subonderdeel 2.1komt overeen met die in subonderdeel 1.1 en slaagt niet om de hierboven in 2.7 vermelde reden.
subonderdeel 2.1komt overeen met die in subonderdeel 1.1 en slaagt niet om de hierboven in 2.7 vermelde reden.
2.13
In
subonderdeel 2.2wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 7. In rov. 12 merkt het hof op dat Aegon heeft aangevoerd dat zij een frauderende verzekerde of een frauderende verzekeringnemer een onacceptabel risico acht en dat zij een aanvraag van een verzekering van zo iemand niet pleegt te aanvaarden. Dat is voor het hof het vertrekpunt bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relevantievereiste, welke vraag het hof vervolgens bevestigend beantwoordt. Maar in rov. 7 heeft het hof overwogen, zo wordt aangevoerd, dat het er niet zozeer om gaat of [eiseres] het haar door RVS gemaakte verwijt heeft mogen begrijpen als een verwijt van “fraude”. Dit laatste wordt door [eiseres] zo opgevat dat het hof het irrelevant acht of het gedrag van [eiseres] , dat voor RVS reden was om de verzekeringen op te zeggen, als fraude valt aan te merken. Dan is het onbegrijpelijk, zo is kennelijk de gedachte, dat het hof aanneemt dat Aegon, indien in kennis gesteld van de reden van opzegging door RVS van de verzekeringen, de met [eiseres] in 2001 afgesloten verzekeringen niet zou zijn aangegaan wegens door haar gepleegde fraude.
subonderdeel 2.2wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 7. In rov. 12 merkt het hof op dat Aegon heeft aangevoerd dat zij een frauderende verzekerde of een frauderende verzekeringnemer een onacceptabel risico acht en dat zij een aanvraag van een verzekering van zo iemand niet pleegt te aanvaarden. Dat is voor het hof het vertrekpunt bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relevantievereiste, welke vraag het hof vervolgens bevestigend beantwoordt. Maar in rov. 7 heeft het hof overwogen, zo wordt aangevoerd, dat het er niet zozeer om gaat of [eiseres] het haar door RVS gemaakte verwijt heeft mogen begrijpen als een verwijt van “fraude”. Dit laatste wordt door [eiseres] zo opgevat dat het hof het irrelevant acht of het gedrag van [eiseres] , dat voor RVS reden was om de verzekeringen op te zeggen, als fraude valt aan te merken. Dan is het onbegrijpelijk, zo is kennelijk de gedachte, dat het hof aanneemt dat Aegon, indien in kennis gesteld van de reden van opzegging door RVS van de verzekeringen, de met [eiseres] in 2001 afgesloten verzekeringen niet zou zijn aangegaan wegens door haar gepleegde fraude.
2.13.1
De klacht in subonderdeel 2.2 slaagt om de volgende reden niet. In rov. 7 oordeelt het hof niet meer dan dat voor het aannemen van een gehoudenheid van [eiseres] om de opzegging van de verzekeringen door RVS aan Aegon mee te delen niet beslissend is of zij het verwijt van RVS dat zij een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het schadegeval heeft gegeven, zelf heeft begrepen als een verdenking van fraude in een bepaalde betekenis, te weten fraude in strafrechtelijke zin.
( [6] )Voor die gehoudenheid acht het hof beslissend of RVS haar het verwijt heeft gemaakt dat zij omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Een dergelijk handelen kan worden opgevat als een handelen van een frauderende verzekeringnemer waarvan Aegon spreekt. Gesteld noch gebleken is dat Aegon daarbij slechts het oog heeft op een frauderen in strafrechtelijke zin.
( [6] )Voor die gehoudenheid acht het hof beslissend of RVS haar het verwijt heeft gemaakt dat zij omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Een dergelijk handelen kan worden opgevat als een handelen van een frauderende verzekeringnemer waarvan Aegon spreekt. Gesteld noch gebleken is dat Aegon daarbij slechts het oog heeft op een frauderen in strafrechtelijke zin.
2.14
In
subonderdeel 2.3wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 13, eerste volzin. Gesteld wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 12 de stellingen van Aegon zo begrijpt dat zij een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren, terwijl het hof in rov. 13, eerste volzin, vaststelt dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat Aegon ter comparitie in eerste aanleg heeft aangegeven dat het lastig is om achteraf te zeggen of, indien Aegon over alle informatie had beschikt, wel of niet een verzekering zou zijn afgesloten.
subonderdeel 2.3wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 13, eerste volzin. Gesteld wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 12 de stellingen van Aegon zo begrijpt dat zij een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren, terwijl het hof in rov. 13, eerste volzin, vaststelt dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat Aegon ter comparitie in eerste aanleg heeft aangegeven dat het lastig is om achteraf te zeggen of, indien Aegon over alle informatie had beschikt, wel of niet een verzekering zou zijn afgesloten.
2.14.1
Deze klacht slaagt evenmin. Van de beweerde onbegrijpelijkheid is geen sprake. Tijdens de comparitie in eerste aanleg is van de zijde van Aegon een uitlating gedaan als in de eerste volzin van rov. 13 vermeld, maar van de zijde van Aegon is ook aangevoerd dat zij, wanneer haar zou zijn gebleken van een opzegging wegens fraude, er geen verzekering met [eiseres] zou zijn afgesloten: zie conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, § 31 en proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, blz. 4, bovenaan. Op dit laatste sluit rov. 12 aan, terwijl de uitlating aan de zijde van Aegon, waarop in rov. 13, eerste volzin, wordt gedoeld, ziet op de situatie waarin niet duidelijk zou zijn geweest dat bij de opzegging fraude aan de orde was.
2.15
De
subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6bevatten klachten, die meer in het bijzonder op rov. 13 betrekking hebben.
subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6bevatten klachten, die meer in het bijzonder op rov. 13 betrekking hebben.
2.15.1
De klachten waarbij de uitlating van Aegon ter comparitie, waarop [eiseres] zich beroept, een rol speelt, treffen geen doel wegens gemis aan belang. Die uitlating heeft betrekking op de opstelling van Aegon in 2001, indien zij toen van de opzegging van de verzekeringen door RVS op de hoogte zou zijn gesteld maar het dan voor haar niet duidelijk zou zijn geweest dat bij die opzegging fraude speelde. Voor dat geval is van de zijde van Aegon ter comparitie opgemerkt dat het lastig is om achteraf te zeggen of wel of niet een verzekering met [eiseres] zou zijn afgesloten. Maar zo haar toen van fraude als reden voor RVS voor de opzegging van de verzekeringen zou zijn gebleken, zou zij, zo heeft Aegon duidelijk gesteld, niet een verzekering met [eiseres] hebben afgesloten. Het hof heeft in de rov. 8 en 9 vastgesteld dat RVS in de brieven van 6 en 8 juni 2001 te kennen heeft gegeven tot opzegging van de verzekeringen te zijn overgegaan om de reden dat [eiseres] omtrent het schadegeval van 21 oktober 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven en dat [eiseres] dit zelf destijds uit de brieven heeft kunnen opmaken. Van een en ander is in cassatie uit te gaan. Dit betekent dat RVS als reden voor de opzegging van de verzekeringen heeft aangehouden een reden die ziet op een vorm van fraude. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft Aegon duidelijk het standpunt ingenomen dat zij, indien haar die reden voor opzegging van een verzekering zou zijn gebleken, in 2001 met [eiseres] geen verzekering zou hebben afgesloten.
2.15.2
Voor zover in de subonderdelen 2.4 en 2.5 klachten worden aangevoerd tegen hetgeen het hof oordeelt in de laatste twee slotzinnen van rov. 13, slagen die klachten als zodanig ook niet. Terecht stelt het hof in de laatste slotzin vast dat niet gebleken is dat Aegon in 2001 een van een redelijk handelend verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde. Dat bood aan het hof de ruimte om ervan uit te gaan dat Aegon als een redelijk handelend verzekeraar optrad bij de beoordeling van de aanvraag van de verzekeringen die [eiseres] in 2001 deed. Nu de reden die RVS voor de opzegging van de verzekeringen een vorm van fraude betrof, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar de door [eiseres] in 2001 aangevraagde verzekeringen zou hebben geweigerd, indien zij op de door RVS voor de opzegging van de verzekeringen opgegeven reden zou zijn afgegaan. Betrouwbaarheid van een verzekeringnemer of verzekerde in spe vormt voor een verzekeraar een belangrijk gegeven.
2.15.3
In subonderdeel 2.6 wordt geklaagd over het passeren door het hof van het aanbod van [eiseres] tot leveren van het bewijs dat Aegon de door [eiseres] aangevraagde verzekeringen niet zou hebben afgesloten bij kennisneming van de opzegging van de verzekeringen door RVS. Dat aanbod, dat in het licht van de oordelen van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 13 als een aanbod tot tegenbewijs is te zien, is inderdaad door [eiseres] nadrukkelijk gedaan in de §§ 61 en 62 van haar memorie van grieven. Daar wordt onder meer aangeboden te bewijzen dat Aegon, althans een andere verzekeraar, [eiseres] zou hebben geaccepteerd indien de gegevens van de RVS-kwestie met die verzekeraar zouden zijn gedeeld. Met ‘de gegevens van de RVS-kwestie’ wordt gedoeld op de stellingen van [eiseres] over de gang van zaken rondom het bij RVS gemelde schade-evenement van 21 oktober 1999, die er op gericht zijn het door Aegon geschetste beeld van frauduleus handelen aan de zijde van [eiseres] in 2001 te ontkrachten. Aan dat aanbod schenkt het hof geen aandacht; het overweegt niet waarom het aan het aanbod voorbijgaat. Van een goede reden om aan het bewijsaanbod voorbij te gaan blijkt ook niet anderszins zonder meer. Het is niet nu al uitgesloten te achten dat [eiseres] er niet in zal slagen feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die, indien zij in 2001 aan Aegon kenbaar zouden zijn gemaakt, Aegon er toe zouden hebben gebracht om het handelen van [eiseres] met betrekking tot het schade-evenement van 21 oktober 1999 toch niet als een vorm van fraude aan te merken. Een en ander brengt mee dat de klacht gegrond is te achten.
Onderdeel 3
2.16
De klachten in onderdeel 3 zien op rov. 14, waar het hof stil staat bij de vraag of [eiseres] bij het aanvragen van de verzekeringen bij Aegon in 2001 het opzet heeft gehad om Aegon te misleiden. De rechtbank had die vraag bevestigend beantwoord en het hof komt niet tot de conclusie dat dat oordeel onjuist is. Het acht niet van belang dat [eiseres] , die bij het regelen van de verzekeringen [verweerder 2] had ingeschakeld, zelf niet wist dat Aegon haar verzekeraar was. Zij had immers zelf in oktober 2001 haar handtekening onder het aanvraagformulier geplaatst. Er is derhalve van uit te gaan dat ook het hof opzet tot misleiden bij [eiseres] heeft aangenomen.
2.17
Zoals hierboven in 2.4 vermeld, kan van opzet om te misleiden pas worden gesproken indien gebleken is van een bedoeling om door feiten niet of onvolledig te melden de verzekeraar te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst, die hij bij bekendheid met wat hem bewust niet is meegedeeld niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In het kader van de grieven VI en VII is door [eiseres] het nodige aangevoerd ter betwisting dat bij haar de zojuist genoemde bedoeling heeft voorgezeten, ook niet bij het ondertekenen van het vragenformulier. Zo heeft zij onder meer erop gewezen dat voor wat het aanvragen van de verzekeringen betreft [verweerder 2] alles regelde zoals ook het invullen van het vragenformulier, dat zij niet meer heeft gedaan dan het op verzoek van [verweerder 2] ondertekenen van het door hem ingevulde formulier, dat het formulier geen vragen over een eerdere opzegging van een verzekering door een verzekeraar bevatte en dat zij verder geen kennis van verzekeringszaken had. In dat licht gezien, wordt er niet ten onrechte over geklaagd dat het hof de aanwezigheid van opzet bij [eiseres] niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien.
2.18
Het belang van [eiseres] bij onderdeel 3 is hierin gelegen dat bij afwezigheid van opzet tot misleiden bij [eiseres] uitgegaan moet worden van de hoofdregel dat, in het geval dat een verzekeraar bij een aanvraag voor een verzekering aan de verzekeringnemer in spe een vragenlijst heeft voorgelegd, deze verzekeringnemer niet verplicht is spontaan aan de verzekeraar mededelingen te doen omtrent feiten, waarnaar niet is gevraagd, en dan in het niet-doen van mededelingen later geen grond kan worden gevonden voor opzegging van de afgesloten verzekering. Een en ander betekent dat, zolang de aanwezigheid van opzet niet voor voldoende aangetoond kan worden gehouden, [eiseres] terecht aanspraak maakt op dekking voor de in 2010 opgelopen brandschade onder de met Aegon in 2001 afgesloten verzekeringen en dat de reconventionele vorderingen van Aegon niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Restklacht
2.19
De restklacht is gerond te achten voor zover zij voortbouwt op klachten, die hierboven zijn besproken en ten aanzien waarvan wordt geconcludeerd dat zij slagen.
Onderdeel 4
2.2
Met de klachten in onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het niet toewijsbaar achten door het hof van de vordering van [eiseres] op [verweerder 2] , omdat deze naar het oordeel van het hof op grond van de hem beschikbare informatie [eiseres] niet had behoren te waarschuwen voor een onjuiste of onvolledige beantwoording van het aanvraagformulier. Omdat nog niet er van kan worden uitgegaan, dat het beroep van Aegon op artikel 251 (oud) WvK niet slaagt en dus ook nog niet vaststaat dat de reconventionele vorderingen van Aegon op [eiseres] niet slagen, heeft [eiseres] nog belang bij de klachten in onderdeel 4.
2.21
In het onderdeel wordt voorop gesteld dat het hof heeft miskend dat van een assurantietussenpersoon een pro-actieve houding mag worden verwacht. In verband daarmee wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 11 december 1998. In rov. 3.3.2 van dat arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:
“Bij de beoordeling van de in de onderdelen vervatte klachten moet worden vooropgesteld dat de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 WvK Pro te doen (HR 22 november 1996, nr. 16 078, NJ 1997, 718). Zulks brengt mee dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt (de aspirant-verzekeringnemer) dient te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een strafrechtelijke verleden, voor zover die feiten van belang zijn voor de beantwoording van vragen die de verzekeraar met betrekking tot het aangaan van de verzekering heeft gesteld.”( [7] )
In appel was door [verweerder 2] in het kader van grief VIII ook op dit arrest de aandacht gevestigd.
2.22
In rov. 19 stelt het hof voorop dat van [verweerder 2] alleen dan te vergen was dat hij nadere vragen aan [eiseres] had gesteld over de redenen van de opzegging door RVS, indien voor [verweerder 2] reden bestond om [eiseres] te waarschuwen voor de gevolgen van een onvolledige of onjuiste beantwoording van de vragenlijst van Aegon. Om tot die conclusie te komen is in ieder geval vereist dat [verweerder 2] de redenen van RVS voor de opzegging kende of heeft behoren te kennen. In het ‘behoren te kennen’ ligt besloten de eis van pro-actief optreden als door de Hoge Raad in bovenstaand citaat geëist. Doordat het hof ook uitgaat van een ‘behoren te kennen’, kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat van een assurantietussenpersoon als [verweerder 2] een pro-actieve houding mag worden verwacht.
2.23
In rov. 24 overweegt het hof omtrent de stellingen van [eiseres] dat zij [verweerder 2] op de hoogte heeft gebracht van de ‘RVS-kwestie’ en dat [verweerder 2] wetenschap had van de opzegging door RVS en de reden daarvan, dat [eiseres] in haar stelplicht is tekort geschoten. Zij heeft niet toegelicht op welke wijze en wanneer zij [verweerder 2] op de hoogte heeft gesteld en over welke feiten zij [verweerder 2] heeft geïnformeerd. Dit brengt het hof ertoe te oordelen dat het niet tot de conclusie kan komen dat [verweerder 2] op grond van de hem beschikbare informatie [eiseres] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het vragenformulier.
2.24
De overwegingen in rov. 24 houden oordelen van feitelijke aard in, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Om de onbegrijpelijkheid van die oordelen aan te tonen wordt in onderdeel 4 aangevoerd:
“Het hof stelt in rov. 23 vast dat de brieven d.d. 9 augustus 2001, 10 augustus 2001 en 27 september 2001 bevestigen de toezending door SRK aan [verweerder 2] van een afschrift van een brief aan [eiseres] . Voorts stelt het hof vast dat [verweerder 2] stelt dat hij wist van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten met RVS. Het enkele feit dat rechtsbijstandsverzekeraar SRK brieven aan [eiseres] aan [verweerder 2] toezendt, is in het kader van eerdergenoemde van een redelijk handelende en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon te vereisen pro-actieve houding aanleiding om ‘door te vragen’.Van deze beweringen kan niet worden gezegd dat zij de onbegrijpelijkheid van de hiervoor in 2.23 vermelde feitelijke oordelen van het hof aantonen. Dit geldt te meer, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder 2] heeft gesteld dat hij op de hoogte was van de beëindiging door RVS van de verzekeringen die [eiseres] bij haar had afgesloten. Dit betekent dat de motiveringsklacht in onderdeel 4 ook niet slaagt en daarmee evenmin de klacht aan het slot van rov. 4 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot de authenticiteit van de – hiervoor in 2.23 genoemde – brieven heeft gepasseerd.
“Het hof stelt in rov. 23 vast dat de brieven d.d. 9 augustus 2001, 10 augustus 2001 en 27 september 2001 bevestigen de toezending door SRK aan [verweerder 2] van een afschrift van een brief aan [eiseres] . Voorts stelt het hof vast dat [verweerder 2] stelt dat hij wist van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten met RVS. Het enkele feit dat rechtsbijstandsverzekeraar SRK brieven aan [eiseres] aan [verweerder 2] toezendt, is in het kader van eerdergenoemde van een redelijk handelende en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon te vereisen pro-actieve houding aanleiding om ‘door te vragen’.Van deze beweringen kan niet worden gezegd dat zij de onbegrijpelijkheid van de hiervoor in 2.23 vermelde feitelijke oordelen van het hof aantonen. Dit geldt te meer, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder 2] heeft gesteld dat hij op de hoogte was van de beëindiging door RVS van de verzekeringen die [eiseres] bij haar had afgesloten. Dit betekent dat de motiveringsklacht in onderdeel 4 ook niet slaagt en daarmee evenmin de klacht aan het slot van rov. 4 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot de authenticiteit van de – hiervoor in 2.23 genoemde – brieven heeft gepasseerd.
2.25
De slotsom uit het voorgaande is dat onderdeel 4 geen doel treft.
3.Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin wordt beslist tot bekrachtiging van dat deel van het vonnis d.d. 10 oktober 2012 van de rechtbank dat betrekking heeft op de vorderingen in conventie van [eiseres] op Aegon en de vorderingen in reconventie van Aegon op [eiseres] , en verder tot verwerping van het cassatieberoep voor zover daarmee de bekrachtiging door het hof van de afwijzing door de rechtbank van de voorwaardelijke vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder 2] wordt bestreden.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)