Conclusie
Nr. 13/05512
Zitting: 22 september 2015
Mr. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 14 oktober 2013 de verdachte ter zake van 1.
“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”,2.
“medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”,3.
“medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, en4.
“medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van een aantal van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als vermeld in het bestreden arrest.
“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”,2.
“medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”,3.
“medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, en4.
“medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van een aantal van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als vermeld in het bestreden arrest.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken met zaaknummers 13/05011 en 13/05151. In alle zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. M.A. Oosterveen, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
4. Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte de vorderingen van de benadeelde partijen niet heeft betwist. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder over de motivering van de beslissing van het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] toe te wijzen.
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte de vorderingen van de benadeelde partijen niet heeft betwist. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder over de motivering van de beslissing van het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] toe te wijzen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 2012 houdt, voor zover van belang, in:
“De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.”
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 januari 2013 houdt onder meer in:
“Het hof hervat het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich op het tijdstip van de schorsing ervan op 7 december 2012 bevond.”
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 september 2013 houdt, voor zover van belang, in:
“Met instemming van de advocaat-generaal en de verdachte en zijn raadsman hervat het hof – ondanks zijn gewijzigde samenstelling – het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 4 januari 2013 bevond.
(…)
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2013 te 09.00 uur.”
6. Blijkens voorgaande processen-verbaal is het bestreden arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van onder meer 7 december 2012. Overigens vermeldt ook het arrest dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2012. In het aan de Hoge Raad toegezonden procesdossier bevindt zich een pleitnota met daarop de woorden
: “Gerechtshof Den Haag MK”.Nu zich geen andere pleitnota in het dossier bevindt waarop als instantie het gerechtshof is aangegeven, ga ik ervan uit dat dit de pleitnota is die namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2012 is voorgedragen. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:
: “Gerechtshof Den Haag MK”.Nu zich geen andere pleitnota in het dossier bevindt waarop als instantie het gerechtshof is aangegeven, ga ik ervan uit dat dit de pleitnota is die namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2012 is voorgedragen. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Vorderingen benadeelde partijen:
Ik verzoek u primair de vorderingen van de benadeelde partijen af te wijzen omdat ik u verzoek cliënt vrij te spreken. Voor zover u tot een veroordeling komt verzoek ik u de benadeelde partijen niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering.
Subsidiair verzoek ik u de vorderingen van de benadeelde partijen, voor zover hun zaken niet specifiek genoemd worden in de dagvaarding van [verdachte] , niet ontvankelijk te verklaren omdat er niet op eenvoudige wijze een duidelijk verband tussen hun vordering en de feiten waarvoor cliënt veroordeeld zou kunnen worden vastgesteld kan worden. Dit betreft de vorderingen van benadeelde partijen:
[benadeelde 4]
[benadeelde 5]
[benadeelde 6]
[benadeelde 7]
[benadeelde 8]
[benadeelde 9]
[benadeelde 10] - en [benadeelde 11]
[benadeelde 12]
Daarnaast is door [benadeelde 13] zijn vordering te laat, namelijk na het requisitoir van de OvJ in eerste aanleg, ingediend, zodat ik u verzoek ook diens vordering niet ontvankelijk te verklaren.
Dan blijven in de zaak van [verdachte] de navolgende vorderingen over:
- [benadeelde 2]
Ik verzoek u [benadeelde 2] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering.
De reden daarvoor is dat de hoogte van zijn vordering niet eenvoudig vast te stellen is. [benadeelde 2] geeft aan in zijn vordering dat er van het schadebedrag dat hij claimt een bedrag van € 3.490,66 terug ontvangen zou zijn omdat dit op een andere wijze vergoed of geclaimd zou zijn. Hoe dat zit, blijkt echter niet.
[benadeelde 2] geeft geen enkele verdere toelichting en doet alleen de factuur die hij destijds heeft ontvangen, bij zijn vordering, Daar blijkt echter niet zijn uiteindelijke schade uit.
Gaat het bij het terug betaalde bedrag om de terug ontvangen BTW? Of toch een ander bedrag? De BTW is immers een bedrag van € 3.344,00 en niet € 3.490,66. En hoe zit het in dat geval dan met de BTW? Zijn vordering is mijns inziens dus niet voldoende duidelijk.
Bovendien blijkt uit de factuur en uit de vordering van de benadeelde partij dat de auto niet is verkocht aan [benadeelde 2] , maar aan het bedrijf [A] B.V.
[benadeelde 2] is derhalve niet de benadeelde partij, dat zou zijn het bedrijf [A] B.V. een besloten vennootschap en derhalve een volledig ander rechtspersoon dan [benadeelde 2] .
In een civiele procedure zou de vordering van [benadeelde 2] derhalve zonder enige twijfel afgewezen worden. Hij is immers niet degene die de vooronderstelde schade heeft geleden, dat is [A] B.V.
Voorts stelt [benadeelde 2] in zijn vordering wel dat [A] B.V. zijn bedrijf is, echter levert hij daarvan geen enkel begin van bewijs van, bij zijn vordering.
Samenvattend wordt de vordering in feite helemaal niet onderbouwd, is degene die de vordering indient, niet de benadeelde partij maar een ander (rechts)persoon, en roept de vordering zelf vragen op die niet worden beantwoord.
De vordering is derhalve niet eenvoudig vast te stellen en daarom verzoek ik u [benadeelde 2] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering.
- [benadeelde 1]
claimt € 9.600,00 en onderbouwt dat met de enkele stelling “Auto in beslag genomen”. Wij weten echter niet wat er vervolgens met de auto is gebeurd. Is er een klaagschrift ingediend voor teruggave? Is de auto teruggeven aan de persoon bij wie deze is gestolen? Heeft [benadeelde 1] een overeenkomst kunnen sluiten met de verzekeraar van de persoon bij wie de auto oorspronkelijk is gestolen? Wij weten het niet. Ook deze vordering is derhalve onvoldoende onderbouwd en toegelicht en niet eenvoudig van aard.
Bovendien blijkt uit het dossier dat [benadeelde 1] handelt voor een bedrijf genaamd [C] . Een bedrijf dat handelt in auto’s. Net als in het geval van [benadeelde 2] , gaat het hier dus om een ander rechtspersoon die de auto gekocht heeft, namelijk het bedrijf [C] .
Als bijlage bij deze pleitnota treft u een uittreksel uit de KvK uit, waaruit blijkt dat [C] een VOF is met meerdere vennoten. Aannemelijk is verder dat de auto net als in het geval van [benadeelde 2] werd gekocht door het bedrijf. Het bedrijf is dan de benadeelde partij en niet de heer [benadeelde 1] als privé persoon. De VOF zou dan ook een civiele vordering in moeten dienen en niet [benadeelde 1] .
Ik verzoek u [benadeelde 1] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering.
- [benadeelde 3]
Niet duidelijk is wie de vordering heeft ondertekend en of deze gemachtigd is om namens [benadeelde 3] deze vordering in te dienen. Onder de aanvraag staat de naam van [betrokkene 4] . De aangifte in deze zaak is namens [benadeelde 3] gedaan door [betrokkene 1] . Die verklaart gerechtigd te zijn tot het doen van aangifte en die stelt dat [benadeelde 3] de eigenaar is van de auto.
In de stukken die bij de vordering benadeelde partij zitten, zit echter een expertise rapport van Diemex. In dat rapport wordt [E] E/O [benadeelde 3] als verzekerde genoemd. Dat lijkt er op te duiden dat de eigenaar van de auto wellicht niet [benadeelde 3] is maar [E] . Kentekenpapieren, stukken waaruit blijkt dat de auto gekocht is door dan wel Imtech dan wel [benadeelde 3] , bevinden zich niet bij de stukken.
Het is dus niet eenvoudig vast te stellen of [benadeelde 3] rechthebbende is. Om die reden zou de benadeelde partij niet ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vordering.
Bovendien is deze vordering ook inhoudelijk gezien niet eenvoudig van aard. [benadeelde 3] heeft de auto immers terug gekregen. De auto is een aantal maanden weggeweest, maar zou volgens [benadeelde 3] circa € 13.000,00 in waarde zijn gedaald in een paar maanden. Dat is voor een auto van € 20.000,00 erg onaannemelijk. Te meer daar deze door de verdachten zou zijn verkocht voor een bedrag van € 16.000,00 in mei 2010. Waarom zou [benadeelde 3] er vervolgens in oktober 2010 slechts € 8.198,59 voor krijgen? [benadeelde 3] zou deze gigantische waardevermindering in 4 maanden in een civiele zaak zeker moeten bewijzen en aan moeten tonen. Ik ben ervan overtuigd dat dat hem niet zou lukken.
In het eerder genoemde expertiserapport staat overigens vermeld dat de boekwaarde op verzoek van [benadeelde 3] Lease is aangepast! De vraag is waarom dat het geval was en wat daar dan de gevolgen van zijn.
Bovendien is het vreemd dat de auto blijkbaar verzekerd was (waarom zou er anders een expertiserapport worden opgesteld). Als de verzekeraar heeft uitgekeerd, waarom wordt nu dan toch schade geclaimd?
Wat er ook van al het voorgaande zei, het strafproces leent zich niet voor dergelijke ingewikkelde civiel rechtelijke discussies en een beoordeling daarvan door uw Hof. Ook daarom verzoek ik u [benadeelde 3] niet ontvankelijk te verklaren in de vordering.
Geheel subsidiair wil ik u ten slotte verzoeken om, als u toch over gaat tot het toewijzen van vorderingen van benadeelde partijen, daaraan met betrekking tot [verdachte] , niet de schadevergoedingsmaatregel te verbinden, althans niet een vervangende hechtenis dan wel een zeer geringe hoeveelheid dagen vervangende hechtenis te bepalen.
U weet dat [verdachte] een zeer gering inkomen heeft. Hij zal nooit en te nimmer in staat zijn om de hoge bedragen zoals de rechtbank die in eerste aanleg heeft vastgesteld (van in totaal tienduizenden euro’s) te betalen. Dat is evident. Hij kan het niet lenen en hij kan het niet afbetalen op enige reële termijn.
Als u de schadevergoedingsmaatregel oplegt, is dat makkelijk voor de benadeelde partijen omdat het CJIB dan de schade incasseert.
Echter is het grote nadeel hiervan dat als [verdachte] niet betaalt (en dat kan hij niet dus dat doet hij ook niet) vervolgens te maken krijgt met de vervangende hechtenis. De rechtbank heeft een vervangende hechtenis opgelegd van 221 dagen. Dat is in feite dus gewoon een enorme extra straf.
De idee van de vervangende hechtenis is om veroordeelden te stimuleren om aan hun verplichtingen te voldoen. Niet om extra leed toe te voegen,
Als uw Hof van tevoren al weet dat [verdachte] niet kan betalen en u legt toch een dergelijke lange vervangende hechtenis op, dan schiet de vervangende hechtenis mijns inziens haar doel voorbij. Ik verzoek u dan ook dringend dat in casu niet te doen.
Ten slotte dank ik u voor uw aandacht en verzoek ik de griffier een afschrift van deze pleitnota aan het PV van de terechtzitting te hechten.”
7. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Vorderingen tot schadevergoeding
(…)
Partij [benadeelde 1]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 primair ten laste gelegde, tot een bedrag van € 9.600,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte niet betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 2 primair bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1]
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 9.600,- aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1] .
(…)
Partij [benadeelde 2]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde 2] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 primair ten laste gelegde, tot een bedrag van € 17.453,33.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte niet betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 2 primair bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve hoofdelijk worden toegewezen.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
(…)
Partij [benadeelde 3]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde 3] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 primair ten laste gelegde, tot een bedrag van € 13.296, 67.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte niet betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 824,50 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 2 primair bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen.
Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 3] .
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 824,50 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 3] .”
8. Art. 359, tweede lid, tweede volzin is niet van toepassing in relatie tot standpunten omtrent de vordering van de benadeelde partij. [1] De rechter is voorts niet gehouden zijn oordeel dat een vordering van een benadeelde partij voldoende eenvoudig van aard is om in het kader van de strafzaak behandeld te worden nader te motiveren, ook niet indien door of namens de verdachte is gesteld dat die vordering niet aan die eis van betrekkelijke eenvoud voldoet. [2] De voorgaande eis geldt mijns inziens eveneens voor het op de onderhavige zaak toepasselijke ‘nieuwe’ ontvankelijkheidscriterium van art. 361, derde lid, Sv, inhoudende “
dat de behandeling van de vordering geen onevenredige belasting van het strafgeding mag opleveren”. [3] Voor het overige dient de beslissing op de vordering van een benadeelde partij te worden gemotiveerd indien de vordering onderbouwd wordt betwist. [4]
dat de behandeling van de vordering geen onevenredige belasting van het strafgeding mag opleveren”. [3] Voor het overige dient de beslissing op de vordering van een benadeelde partij te worden gemotiveerd indien de vordering onderbouwd wordt betwist. [4]
9. Blijkens het hiervoor onder 6 weergegeven gedeelte van de pleitnota heeft de raadsman de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] zonder meer betwist. Het hof heeft ten aanzien van deze vorderingen echter overwogen dat ze niet zijn betwist. Gelet op de inhoud en de onderbouwing van het verweer is die overweging niet begrijpelijk.
10. Namens de verdachte is niet alleen aangevoerd dat de betreffende vorderingen niet eenvoudig van aard zijn. Het verweer houdt voorts namelijk - onder meer - in dat de betreffende benadeelde partijen niet de eigenaars van de auto’s zijn, dat het niet duidelijk is hoe het met de BTW zit en dat de schade niet goed is vast te stellen. Het hof had de beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen dan ook op deze punten nader moeten motiveren. ‘s Hofs beslissing tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van deze benadeelde partijen is dan ook ontoereikend gemotiveerd.
11. ’s Hofs beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen kan overigens in cassatie niet verder worden getoetst, nu de beoordeling van het verweer een feitenonderzoek vergt.
12. Het middel is terecht voorgesteld.
13. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn, te weten de inzendtermijn, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn, te weten de inzendtermijn, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
14. Namens de verdachte is op 28 oktober 2013 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 16 februari 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.
15. Het middel is terecht voorgesteld.
16. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt eveneens mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het hof waarnaar de zaak wordt teruggewezen of verwezen, zal bij de (eventuele) strafoplegging met deze overschrijdingen van de redelijke termijn in cassatie rekening kunnen houden. [5]
17. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor onder 15 weergegeven grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG