ECLI:NL:PHR:2015:2466

Conclusie

Nr. 14/05642

Zitting: 6 oktober 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, heeft bij arrest van 31 juli 2014 de verdachte ter zake van
“oplichting, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door dertig dagen hechtenis en vrijgesproken voor de zaak met parketnummer 05-800361-12.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft
mr. S.M. Diekstra, advocaat te Den Haag, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het beroep is in het licht van die cassatieschriftuur kennelijk niet gericht tegen de vrijspraak in de zaak met parketnummer
05-800361-12.

3. Het
middel, gelezen in samenhang met de toelichting, klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde feit en in het bijzonder feit het oordeel van het hof dat (het) verlof (van een militair ambtenaar) kan worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van art. 326 Sr Pro.

4. Bij de bespreking (naar aanleiding) van het middel heb ik het volgende stramien gekozen:

I. Het arrest en proces-verbaal van de zitting van het hof (5 t/m 8)

II. De inhoud van het middel en een eerste beoordeling (9 t/m 11)

III. Enkele contextuele opmerkingen (12 t/m 18)

IV. Is verlof een goed? (19 t/m 25)

V. De uitleg van tenlastelegging en bewezenverklaring (26)

VI. Afgifte van een goed of verlenen van een dienst? (27)

VII. Is toestemming voor het opnemen van verlof een goed? (28 en 29)

VIII. Listige kunstgrepen (30)

IXI. Is de leidinggevende opgelicht? (31)

X. Slotsom (32-34)

I. Het arrest en proces-verbaal van de zitting van het hof

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Geilenkirchen (Duitsland) telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen zijn leidinggevende heeft bewogen tot het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en in strijd met de waarheid bij het indienen van het verzoek om verlofdagen/uren heeft doen voorkomen dat hij, verdachte, nog een toereikend tegoed aan verlofdagen/uren had in Peoplesoft, waardoor die leidinggevende werd bewogen tot het geven van bovenomschreven toestemming.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

De door verdachte ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb mijn verlof altijd netjes aangevraagd, evenals de Requests for leave. Uiteindelijk moest ik het toegekende verlof in Peoplesoft zetten. Dat heb ik niet altijd gedaan.

De verantwoordelijkheid om het verlof goed in het systeem te zetten, lag bij mij. Zoals gezegd heb ik niet al mijn verlof in Peoplesoft gezet.

De door verdachte ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb in de periode van 2009 tot medio 2011 bij de Logistic Wing Aircraft Phase Inspection in Geilenkirchen gezeten.

Per jaar kreeg ik 192 uren verlof. Daarnaast kreeg ik nog uren van de component holidays, vrij opneembaar en niet vrij opneembaar.

Het is de militaire plicht om Peoplesoft bij te houden. Dat wist ik.

Het - door het hof als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te bezigen - ongedateerde Rapport van de Commissie Huishoudelijk Onderzoek betreffende verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De commissie heeft onderzoek gedaan naar het verlof van betrokkene. Het overzicht dat [betrokkene 1] op de werkplaats bij heeft gehouden is vergeleken met een uitdraai uit Peoplesoft. Hieruit blijkt dat betrokkene in 2010 48 dagen en in 2011 49,75 dagen verlof heeft genoten, maar dat hij dit verlof niet heeft afgeboekt in Peoplesoft.

Betrokkene gaf tijdens de hoorzitting op 11 juni 2012 aan dat hij inderdaad wel eens vergeten is dagen in Peoplesoft te zetten.

Betrokkene heeft 97,75 dagen verlof genoten en ten onrechte niet afgeboekt. Het is de verantwoordelijkheid van alle medewerkers van Defensie om zelf hun verlof in het Peoplesoft systeem te boeken. Verder moet betrokkene hebben gemerkt dat de controle op zijn verlofaanvragen gebrekkig was. Daardoor rustte op hem des te meer verantwoordelijkheid om zijn verlof nauwkeurig door te boeken.

De commissie vindt het niet aannemelijk dat betrokkene 97,75 dagen verlof heeft genoten en vergeten is dit verlof af te boeken in het Peoplesoft systeem. De commissie acht het aannemelijk dat betrokkene deze vakantiedagen willens en weten niet heeft afgeboekt.

Het als bijlage bij het ongedateerde stamproces-verbaal gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, brigade Recherche en Informatie, district Landelijke en Buitenlandse Eenheden, brigade Krijgsmacht en Operationele Ondersteuning, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van
22 maart 2012 (dossierpag. 10 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van oplichting tegen [verdachte] . [verdachte] heeft verlofdagen genoten die niet zijn ingevoerd in Peoplesoft.

Ik ben de transactie-afhandelaar van Peoplesoft van een deel van de Nederlandse militairen die geplaatst zijn op de NATO Airbase te Geilenkirchen in Duitsland, waaronder de [verdachte] .

De [verdachte] is verplicht volgens onze nationale regelgeving om zijn aangevraagde verlof in te dienen in Peoplesoft.

Ik, als zijnde de transactie-afhandelaar, accordeer de verlofaanvraag in Peoplesoft na verificatie van het ingeleverde Request formulier.

Op het moment dat [verdachte] geen Request inlevert bij mij, of (hof: bedoeld zal zijn:) geen verlofaanvraag invoert in Peoplesoft, zal ik er nooit zelf achter komen of hij onrechtmatig verlof heeft of niet.

De Direct Supervisor van [verdachte] , [betrokkene 1] , kwam bij mij langs op kantoor. [betrokkene 1] vroeg aan mij hoe het kon dat [verdachte] zoveel verlofdagen had. Ik antwoordde dat dat niet mogelijk was. Als [verdachte] een verlofoverschot had, dan had ik dit geweten als transactie-afhandelaar van Peoplesoft.

De genoten verlofdagen op het werkrooster LWAPI heb ik vergeleken met aangevraagd verlof in Peoplesoft. Ik heb zijn Vakantieverlof, Buitengewoon verlof, Zorgverlof, Nationale Dienstreizen en Ziektemeldingen vergeleken met het werkrooster van 2010 en 2011 met hetgeen in Peoplesoft vermeld stond.

Mijn bevindingen waren:

- In 2010 had [verdachte] 8 Vakantie Verlofdagen in Peoplesoft aangevraagd, echter hij had volgens het werkrooster van LWAPI 54 dagen verlof genoten.

- In 2011 had [verdachte] 16 Vakantie Verlofdagen in Peoplesoft aangevraagd, echter hij had volgens het werkrooster van LWAPI 56 dagen verlof genoten.

Iedere Nederlandse militair die hier geplaatst is, wordt uitgelegd hoe men verlof dient aan te vragen. Het is dus de verantwoording van de militair zelf om de aangevraagde en genoten verlofdagen in te voeren in Peoplesoft.

Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] op 10 december 2013 bij de rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van die getuige:

Ik heb een gesprek gehad met de International Supervisor van
[verdachte] . Hij zei dat [verdachte] wel zo’n 100 à 120 dagen verlof had en of dat normaal was in Nederland. Ik heb gezegd dat het niet normaal was en dat ik het na zou kijken. Ik heb toen gekeken in het rooster, bij de National Support Unit en in PS (hof: Peoplesoft). Daar bleken heel grote gaten tussen de daadwerkelijk opgenomen vrije dagen en de geregistreerde dagen.

Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] op 22 januari 2014 bij de rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van die getuige:

Ik ben momenteel werkzaam in Duitsland in Geilenkirchen. Het klopt dat ik in 2010 en 2011 daar ook in dienst was. [verdachte] (hof: verdachte) werkte in de hangar. Hiërarchisch stonden wij los van elkaar.

Ik kwam nieuw op het onderdeel daar aan. Wij stonden met drie collega’s te praten over het indienen van verlof. Internationaal is dat een papieren handeling en dat moet internationaal goedgekeurd worden door de internationale baas. Met dat papier, als we dat terugkrijgen, moeten wij dat in het systeem van de Nederlandse luchtmacht zelf invoeren. Wij krijgen het dan voor akkoord getekend terug van de internationale commandant. [verdachte] maakte een opmerking dat die papieren op enige wijze zouden kunnen verdwijnen.

Het als bijlage bij het ongedateerde stamproces-verbaal gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, brigade Recherche en Informatie, district Landelijke en Buitenlandse Eenheden, brigade Krijgsmacht en Operationele Ondersteuning, opgemaakte proces-verbaal van 15 mei 2012 (dossierpag. 16 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik ben werkzaam bij de Logistieke Wing te Geilenkirchen op de NATO Airbase.

Ik ben in juli 2010 op vakantie geweest en heb toen met toestemming van mijn directe chef vakantieverlof gekregen. Toen ik dit aan wilde vragen in Peoplesoft, was het systeem echter niet beschikbaar. Ik heb mijn vakantieverlof van juli 2010 daarna ook nooit meer aangevraagd in Peoplesoft terwijl ik deze dagen wel vakantieverlof heb genoten.

De periode van 22 augustus 2011 t/m 9 september 2011 heb ik vakantieverlof genoten. Dit heb ik aangevraagd bij mijn directe chef en is ook goedgekeurd. Dit verlof heb ik niet aangevraagd in Peoplesoft omdat ik plotseling naar Rotterdam moest in verband met het overlijden van mijn moeder. De week erna trouwde ik.”

7. Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2014 heeft de verdediging verweer gevoerd aan de hand van de aldaar overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden - voor zover hier van belang - het volgende in^[1]:

“Afgifte van enig goed

Een andere belangrijke juridische vraag die voorligt is of er sprake is geweest van ‘afgifte van enig goed’. In de jurisprudentie wordt dit bestanddeel ruim uitgelegd.

Het begrip 'goed' komt in dit verband een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken.

Om als 'goed' aangemerkt te kunnen worden is vereist dat het "verlof" van de militair een zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer heeft. Hiervan blijkt geen sprake. Het enkele feit dat Defensie een verlofregistratiesysteem gebruikt en daarin een verlofsaldo wordt geregistreerd is onvoldoende om aan te nemen dat er daarmee sprake is van enig goed, dat een derde zich zou kunnen toe-eigenen. Het handelt hier immers enkel om een registratie in een personeelssysteem. Ook wordt er voor niet-opgenomen vakantiedagen in de regel geen vergoeding uitgekeerd. Verlof kan - op verzoek - meegenomen worden naar het volgende kalenderjaar, oftewel: tijd voor tijd, maar het vertegenwoordigt op zichzelf geen economische waarde, laat staan dat er sprake is van een zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer.

Een ander vereiste is volgens de Hoge Raad dat het goed uit de beschikkingsmacht van de ander raakt. Ook hiervan is geen sprake. Het verlof als zodanig bevindt zich niet in de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag. Het verlofsaldo wordt jaarlijks vastgesteld en na een aanvraag in Peoplesoftsysteem wordt slechts verlof verleend of afgewezen middels een elektronisch besluit.

Subconclusie III:

Het verlof is geen goed als bedoeld in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het betreft geen goed dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken. Daarnaast heeft het verlof van een individuele militair in het economisch of maatschappelijk verkeer geen zelfstandige functie. Ook raakt verlof in het Peoplesoftsysteem nimmer uit de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag.

Er is aldus geen sprake van 'afgifte van enig goed' nu verlof niet aangemerkt kan worden als een 'goed' in de zin van voornoemde strafbepaling. Nu dit bestanddeel niet bewezen kan worden dient er vrijspraak te volgen.”

8. Het bestreden arrest bevat onder meer nog de volgende aanvullende bewijsoverwegingen - waaronder de verwerping van bovenstaand verweer:

“Verdachte was in de tenlastegelegde periode werkzaam bij de afdeling “Logistic Wing Aircraft Phase Inspection” op de luchtmachtbasis Geilenkirchen in Duitsland.

In deze tenlastegelegde periode heeft verdachte meermalen verlof opgenomen zonder dit te registreren in het softwareprogramma Peoplesoft.

Verdachte wist dat hij verlof diende te registreren in Peoplesoft. [betrokkene 2] was peoplesoftmanager en transactie-afhandelaar van Peoplesoft voor verdachte. [betrokkene 2] diende het verlof van verdachte in Peoplesoft goed te keuren.

Door de verdediging is aangevoerd dat verlof geen goed is als bedoeld in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt dit verweer nu verlofuren en -dagen op geld waardeerbaar zijn en een bepaalde reële waarde vertegenwoordigen.

(…)

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat het klopt dat hij niet altijd het door hem genoten verlof in Peoplesoft heeft gezet.

Uit het dossier blijkt dat verdachte in de jaren 2010 en 2011 zelfs meer verlof heeft opgenomen dan waar hij recht op had.

Nu verdachte wist dat hij zijn (goedgekeurde) verlof in Peoplesoft diende te registreren, maar dit niet deed, is het hof van oordeel dat verdachte hierdoor willens en wetens zijn leidinggevende heeft bewogen tot geven van toestemming voor verlof, waar hij dus geen recht (meer) op had. Verdachte heeft daarbij misbruik gemaakt van de discrepanties tussen het internationale en nationale systeem waarin verlof werd verleend en geregistreerd. Dat verdachte wist van deze mogelijkheid, blijkt uit het feit dat hij dit tijdens een gesprek met een collega ter sprake heeft gebracht.”

II. De inhoud van het middel en een eerste beoordeling

9. In de toelichting op het middel wordt - in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer - in de kern bezien aangevoerd dat (het) verlof (van een militair ambtenaar) niet is aan te merken als ‘enig goed’ in de zin van
art. 326 Sr Pro. Dit op de grond dat:

(i) verlof naar zijn aard niet geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken;

(ii) verlof van een (individuele) militair geen zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer heeft: het vertegenwoordigt op zichzelf geen economische waarde;

(iii) verlof in het Peoplesoftsysteem zich niet in de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag of een ander bevindt, het raakt derhalve nimmer uit de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag.

10. Aldus stelt het middel de vraag aan de orde of verlof kan worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van art. 326 Sr Pro.

11. De tenlastelegging laat zich evenals de bewezenverklaring verschillend lezen. Ik kom daar nog op terug. Hier constateer ik dat
nietis bewezenverklaard het door listige kunstgrepen zijn leidinggevende bewegen tot het verlenen
van verlof, maar
welhet door listige kunstgrepen zijn leidinggevende bewegen tot het verlenen
van toestemming voor het opnemen vanverlof. Kennelijk gaat de steller van het middel ervan uit dat het verlenen van verlof is aangemerkt als afgifte van een goed en dat is in het licht van hetgeen is bewezenverklaard onjuist omdat hooguit gezegd kan worden dat toestemming voor het verlenen van verlof is aangemerkt als afgifte van een goed in de zin van art. 326 Sr Pro. In zoverre berust het middel dan ook op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest en ontbeert het feitelijke grondslag.^[2]Echter in de bewijsoverweging oordeelt het hof dat verlof een goed is. Dat is weliswaar niet relevant voor de bewezenverklaring, maar verdient wel nadere bespreking.

III. Enkele contextuele opmerkingen

12. Het is steeds gebruikelijker dat ambtenaren zijn gehouden mutaties betreffende de door hen verrichte arbeid en wat daarmee samenhangt zelf te registreren in een geautomatiseerd systeem. Die registratie geschiedt op basis van het vertrouwen dat de overheid in de ambtenaar stelt. In intensieve controle op de registraties is doorgaans niet voorzien. Het zelf bijhouden van genoten verlof is zo’n zelf te registreren mutatie. In de onderhavige zaak gaat het om het (structureel) niet registreren van verlof, terwijl de verlofdagen wel zijn genoten en vervolgens verlof aanvragen. De registratie van gegevens in het geautomatiseerde systeem is door (opzettelijke) nalatigheid van verdachte onjuist. Dergelijk gedrag heeft raakvlakken met overtreding van
art. 350a Sr, dat manipulatie van computergegevens strafbaar stelt. Er is hier echter gekozen voor vervolging ter zake van oplichting. Het bewegen tot het verlenen van toestemming tot het opnemen van verlof(uren) is bewezenverklaard. Aan verdachte is volgens de bewezenverklaring toestemming voor verlof verleend, terwijl hij voorgaf nog recht op verlof te hebben. Zijn verlofdagen waren opgesoupeerd, maar dat bleek bij gebreke van registratie niet uit het geautomatiseerde systeem. De kern van het verwijt is gelet op de bewezenverklaring dat hij het (oude en reeds genoten) verlof niet registreerde en (nieuw) verlof aanvroeg terwijl hij daarvoor geen ruimte meer had en zo de leidinggevende bewoog tot het geven van toestemming voor het opnemen van verlof.

13. De rubricering van het gedrag van de verdachte als strafbaar feit, in het bijzonder oplichting, roept vragen op. Deze zaak doet zich voor in de verhouding tussen een ambtenaar en zijn leidinggevende en betreft in het bijzonder de vraag wat er van de ambtenaar in die arbeidsverhouding mag worden verwacht. Het gaat daarbij vooral om een vertrouwenskwestie in die arbeidsverhouding waarbij opvalt dat aan de ambtenaar een groot vertrouwen op het terrein van de verlofverlening wordt geschonken, terwijl niet of nauwelijks sprake is van enig toezicht in verband met de vraag of dit vertrouwen wordt beschaamd. Daar zit een zekere onevenwichtigheid in. Die constatering doet op zich niet af aan het plegen van oplichting. Voor de strafbaarheid heeft het voor zover ik kan overzien geen enkele betekenis dat het hier gaat om een ambtenaar die de status van militair heeft.

14. Voor zover ik uit de stukken van het geding^[3]heb kunnen opmaken ziet de - in de woorden van de AG bij het hof - complexe regeling omtrent het verlof er als volgt uit. Ik merk hierbij op dat het hof niet of nauwelijks aandacht heeft besteed aan het verloop van procedure van de verlof aanvraag. Het onderstaande staat dus in cassatie niet vast, maar het beoogt enig zicht op het (mogelijk) verloop van de aanvraag te geven.

- de militair vraagt aan zijn directe chef om verlof met een zogenaamd “request for leave or other absence from duty military personnel” of “International Leave Request” (verder ILR);

- na akkoord (van die chef) geeft vervolgens de “international supervisor” zijn akkoord;

- het ILR moet daarna door de aanvrager worden ingeleverd bij het National Support Element (NSE);

- deze controleert of de aanvrager recht heeft op voldoende verlofdagen/-uren aan de hand van een eigen papieren administratie;

- het getekende exemplaar gaat terug naar de internationale chef zodat die weet dat het verlof is goedgekeurd;

- de aanvrager is vervolgens verplicht zijn aangevraagde verlof in te dienen in Peoplesoft;

- de transactieafhandelaar, in dit geval [betrokkene 2] , krijgt daar dan een melding van;

- na verificatie aan de hand van het “request”-formulier wordt de verlofaanvraag van aanvrager door de transactieafhandelaar geaccordeerd;

- pas dan is de aanvraag formeel goedgekeurd.

Als er geen “request” wordt ingeleverd bij het NSE en geen aanvraag in Peoplesoft wordt ingevoerd weet de transactieafhandelaar niet of iemand (onrechtmatig) verlof heeft.

15. Ik heb mij afgevraagd of het in omliggende landen als Engeland, Frankrijk en Duitsland een uitgemaakte zaak is dat het aanvragen van verlof waarop geen recht bestaat kan worden gekwalificeerd als een commuun (vermogens)delict. Wat het Engelse recht betreft, is de Fraud Act 2006 relevant.^[4]Onderscheid wordt gemaakt tussen ‘fraud by false representation’, ‘fraud by failing to disclose information’, en ‘fraud by abuse of position’. Al deze varianten van ‘fraud’ moeten worden gepleegd met de intentie ‘gain’ of ‘loss’ te veroorzaken in ‘money or other property’. In de ‘explanatory notes’ wordt uiteengezet dat de definitie van ‘property’ is gebaseerd op het begrip ‘property’ zoals bedoeld in de Theft Act 1968. Mijn ambtgenoot Hofstee heeft al eens onderzocht of virtuele objecten onder dit laatste begrip van ‘property’ zijn onder te brengen. Zijn conclusie was dat het begrip ‘property’ ruim is te interpreteren en zowel stoffelijke als onstoffelijke objecten bevat. Of een zodanige extensieve uitleg van dit begrip mogelijk is dat daaronder ook virtuele goederen kunnen worden begrepen, achtte hij evenwel niet vanzelfsprekend.^[5]Ik betwijfel sterk of vanzelfsprekend is dat verlof kan worden aangemerkt als ‘other property’.

16. Het Franse equivalent van art. 326 Sr Pro luidt als volgt:^[6]

“Art. 313-1

L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuse, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.

L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375000 euro d’amende.”

Bepalend is het ‘objet de la remise’, en dan meer specifiek ‘un bien quelconque’.^[7]Daaronder vallen in elk geval roerende zaken (‘meubles’^[8]) als ‘des bullentins de vote’, ‘des billets de chemin de fer’, des billets de spectacles’ en ‘des lettres missives’.^[9]Voorts is van belang dat de invoering van een nieuwe Code pénal^[10]met zich bracht dat de regel die voorschreef dat alleen stoffelijke (roerende) goederen (‘meubles corporels’ of ‘choses matérielles) vatbaar waren voor afgifte verdween en is vervangen door ‘un bien quelconque’ waarbij wordt aangetekend dat het goed niet noodzakelijkerwijs stoffelijk dient te zijn. Onstoffelijke goederen zijn ook vatbaar voor afgifte (‘objet de remise’) en kunnen dus vallen onder het bereik van het Franse oplichtingsartikel. Voorwaarde lijkt wel te zijn dat het goed een bepaalde marktwaarde heeft. Wat daar wel en niet onder valt is ook in Frankrijk (nog) onderwerp van debat.^[11]In de kern is de conclusie dat de vraag in het Franse recht evenals in het Nederlandse recht nog open ligt. Een ‘willekeurig goed’ voegt niets toe aan ons ‘een goed’.

17. In § 263 van het Strafgesetzbuch^[12]is voor ‘Betrug’ bepalend of er schade/nadeel is toegebracht aan andermans vermogen. Wat onder het begrip ‘Vermögen’ valt, is in het Duitse recht omstreden.^[13]‘Immaterielle Werten’ of ‘Gegenstände ohne fassbaren wirtschaftlichen Wert’ als ‘ein unbezahlten Ehrenamt’, ‘Reisepässe’, en ‘Personalausweise’ vallen er niet onder.^[14]Opvallend is evenwel dat ‘Arbeitskraft’ mogelijkerwijs wel als ‘Vermögensbestandteil’ en daarmee als ‘Schutzobjekt’ van ‘Betrug’ aan te merken is. De redenering is dan dat wanneer door bedrog een arbeidsovereenkomst tot stand komt, de ‘persönliche Arbeitsleistung’ voorwerp van een vermogensrechtelijke verhouding wordt, waardoor er aan de ‘Anwendbarkeit des § 263 nicht gezweifelt werden kann’.^[15]Mutatis mutandis is hieruit af te leiden dat wanneer binnen een bestaande arbeidsovereenkomst (of andere arbeidsrelatie) door middel van listige kunstgrepen aan de werkgever ten onrechte ‘Arbeitskraft’ wordt onthouden (door zonder daartoe gerechtigd te zijn verlof op te nemen) dit wordt bestreken wordt door ‘Betrug’.

18. Dit uitstapje over de grens levert niet veel meer op dan dat in Duitsland wordt verdedigd een feitencomplex als het onderhavige onder ‘Betrug’ te brengen.

IV. Is verlof een goed?

19. Het middel bestrijdt het in de bewijsoverweging vervatte oordeel dat verlof een goed is. Zowel bij diefstal als bij verduistering en oplichting staat het begrip goed centraal en er is geen aanleiding om dat begrip per delict een eigen betekenis te geven. De betekenis van het begrip is in het materiele strafrecht autonoom in die zin dat de betekenis niet noodzakelijkerwijs volledig samenvalt met de betekenis die in andere rechtsgebieden aan dat begrip wordt gegeven. In de strafrechtspraak wordt een aantal (dis)kwalificerende ‘eigenschappen’ gebruikt, te weten^[16]:

- Het kan gaan om een niet-fysiek object;

- Het object moet een voor de rechthebbende economische (geldelijke) of anderszins reële waarde vertegenwoordigen;

- Het object moet individualiseerbaar zijn en een zelfstandig bestaan hebben (het object moet overdraagbaar zijn);

- Het object moet naar zijn aard geschikt zijn om aan de feitelijke heerschappij van een ander te onttrekken;

- Het object moet zich in de beschikkingsmacht van de rechthebbende bevinden en (door het misdrijf) uit die beschikkingsmacht verdwijnen;

- Bij dienstverlening is geen sprake van ‘afgifte van enig goed’ als bedoeld in art. 326 Sr Pro.

20. Alvorens te bezien of en in hoeverre verlof voldoet aan de (dis) kwalificerende eigenschappen baken ik het begrip ‘verlof(dag/uur)’ af. Betaald verlof, want daar gaat het hier om, is volgens Van Dale online te omschrijven als toestemming om met behoud van loon het werk enige tijd te onderbreken. In die zin is ‘verlof’ als ‘betaalde vrije tijd’ in de relatie overheid-ambtenaar als werkgever-werknemer^[17]niet gelijk te stellen met ‘vrije tijd’ in het algemeen.

21. Betaald verlof vertegenwoordigt voor de (ambtenaar als) werknemer een niet onbelangrijke en reële waarde. Het is namelijk op geld waardeerbaar (elke doorbetaalde niet gewerkte dag vertegenwoordigt het aantal arbeidsuren maal het gecontracteerde uurloon). Voorts is het voor de werknemer ook overigens waardevol nu die tijd met vrijetijdsbesteding kan worden ingevuld, in plaats van met arbeid. Voor de (overheid als) werkgever vertegenwoordigt verlof naast de geldelijke waarde (salarisbetaling) ook het verlies van arbeid (-sproductiviteit).

22. Verlofverlening geschiedt in de individuele relatie tussen de overheid en een bepaalde ambtenaar. In die zin is het verlof individualiseerbaar en heeft het in zekere mate een zelfstandig bestaan. Als contra-indicatie geldt dat het verlof in beginsel niet overdraagbaar is aan derden.^[18]Aan de individualiseerbaarheid, het zelfstandig bestaan en de overdraagbaarheid heeft het hof in de bewijsoverweging geen enkele aandacht besteed.

23. Volgens de toelichting op het middel kan verlof als goed worden aangemerkt als het verlof ‘uit de beschikkingsmacht van de ander raakt’. Daaraan wordt toegevoegd: “Ook hiervan is geen sprake. Het verlof als zodanig bevindt zich niet in de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag of een ander. Het verlofsaldo wordt jaarlijks vastgesteld en na aanvraag in het ‘Peoplesoftsysteem’ wordt slechts verlof verleend of afgewezen middels een elektronisch besluit.”

24. Beschikkingsmacht is ‘de feitelijke en exclusieve heerschappij’.^[19]Volgens de bewezenverklaring heeft verdachte zijn leidinggevende bewogen. In de bewijsoverweging ontbreekt een beoordeling van de vraag of de ‘bewogen’ leidinggevende zijn beschikkingsmacht heeft verloren. Ook de bewijsmiddelen houden hierover niets in. Ik licht dat nog nader toe bij de nader te bespreken vraag: is de leidinggevende opgelicht?

25. Het in de bewijsoverweging vervatte oordeel van het hof dat verlof een goed is, is ontoereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid^[20]dat enig ‘object’ waarde vertegenwoordigt, is onvoldoende om dat object aan te merken als een goed in de zin van art. 326 Sr Pro. Andere factoren als individualiseerbaarheid, overdraagbaarheid en beschikkingsmacht moeten immers in aanmerking worden genomen. Of verlof onder omstandigheden kan worden aangemerkt als goed werk ik niet nader uit, omdat nu eenmaal niet is tenlastegelegd en bewezenverklaard dat verlof is verleend.

V. De uitleg van tenlastelegging en bewezenverklaring

26. Het object van de oplichting is in de tenlastelegging omschreven als: de afgifte van althans het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, in elk geval enig goed. De steller van de tenlastelegging kiest dus primair voor de term afgifte en subsidiair voor de term verlenen. Beide termen komen in artikel 326 Sr Pro voor en wel in verschillend verband: afgifte van een goed en verlenen van dienst. Het verlenen van een dienst is 2009 aan artikel 326 Sr Pro toegevoegd, omdat bezoek aan de kapper of de schoonheidsspecialiste en het zich laten vervoeren in een taxi niet konden worden aangemerkt als afgifte van een goed.^[21]Het afgeven, althans verlenen heeft volgens de tenlastelegging betrekking op de toestemming voor het opnemen van verlof, althans een goed. Het subject van de oplichting is zowel in de tenlastelegging als in de bewezenverklaring ‘zijn leidinggevende’. Als oplichtingsmiddel is uit verschillende alternatieven in de tenlastelegging bewezenverklaard: listige kunstgrepen. De uitleg van het object van de oplichting roept vragen op, terwijl bij subject en middel duidelijk is wat wordt bedoeld. Daar rijzen wel nog enkele andere vragen die weliswaar buiten de reikwijdte van het middel vallen, maar wel betekenis hebben voor de vraag of het gedrag van verdachte als oplichting kan worden aangemerkt.

VI. Afgifte van een goed of verlenen van een dienst?

27. Is nu de afgifte van een goed of het verlenen van een dienst bewezen verklaard? Wanneer uitsluitend de bewezenverklaring in het licht van hetgeen is tenlastegelegd wordt bezien is het antwoord op die vraag bepaald niet evident. Enerzijds immers wordt in de bewezenverklaring gekozen voor het verlenen en niet voor de afgifte en anderzijds wijzen de niet bewezen woorden ‘in elk geval enig goed’ in de richting van een generalis die wordt voorafgegaan door een specialis te weten toestemming voor het verlenen van verlof. Het bewezenverklaarde goed is dan niet het verlof zelf, maar de toestemming voor het verlenen ervan. Het gaat te ver het hof toe te schrijven dat hetgeen is bewezenverklaard is aan te merken als het verlenen van een dienst. De in de bewezenverklaring gebezigde woorden wijzen niet duidelijk in die richting en bovendien is in dat geval onbegrijpelijk dat het hof een bewijsoverweging wijdt aan het begrip goed. Die bewijsoverweging over de vraag of verlof een goed is, is overigens onbegrijpelijk als wordt uitgegaan van afgifte van een goed nu het hof toestemming voor het opnemen van verlof heeft bewezenverklaard. De door het hof in een afzonderlijke bewijsoverweging te beantwoorden vraag zou niet moeten zijn of verlof een goed is, maar of die toestemming aangemerkt kan worden als een goed. Al met al wordt de bewijsoverweging er ook in het licht van hetgeen is bewezenverklaard niet begrijpelijker op.

VII. Is toestemming voor het opnemen van verlof een goed?

28. Het object van de door het hof bewezen verklaarde oplichting is te lezen als toestemming voor het opnemen van verlof. De vraag rijst daarmee of die toestemming te kwalificeren is als een goed. Al in 1939 oordeelde de Hoge Raad dat dit niet is uitgesloten. Een keel-neus en oorarts werd bij zijn onderzoek naar het gehoor misleid en gaf dientengevolge een onjuiste schriftelijke verklaring (hardhorend/doof) af. Verdachte gebruikte die schriftelijke verklaring vervolgens bij zijn keuring voor militaire dienst. Het cassatiemiddel waarin is betoogd dat geen sprake is van een goed wegens het ontbreken van economische waarde wordt verworpen omdat die opvatting “door de geheel algemeene woorden van art. 326 Sr Pro. niet wordt gerechtvaardigd en dan ook niet opgaat.”^[22]Pompe wijst er in zijn noot op dat de op zich zelf onbetekenende omstandigheid dat het om een schriftelijke verklaring gaat hier cruciaal is: “Had hij de verklaring mondeling, b.v. telefonisch gedaan, aan een of ander lid van den keuringsraad gedaan, dan was het feit in wezen niets minder strafwaardig geweest, maar toepassing van art. 326 ware Pro uitgesloten.” In 2013 blijk dat schriftelijk karakter nog steeds van betekenis. Het betrof de afgifte van een verblijfsvergunning waartoe de Immigratie- en Naturalisatiedienst door het aannemen van een valse naam was bewogen. De Hoge Raad overwoog: “In aanmerking genomen dat een verblijfsvergunning een beschikking van een bestuursorgaan is die ingevolge art. 8, aanhef en onder a, in verbinding met art. 9, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 wordt afgegeven in de vorm van een document of schriftelijke verklaring en die als zodanig vatbaar is voor afgifte in de in
art. 326 Sr Pro bedoelde zin, geeft het oordeel van het Hof dat zo een vergunning een goed is in de zin van art. 326 Sr Pro niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”^[23]Of, zoals Pompe indertijd meende, zonder meer doorslaggevend is dat het om een schriftelijk stuk gaat valt te betwijfelen. Immers in 2013 spreekt de Hoge Raad van een document of schriftelijke verklaring. Het begrip document omvat naast geschreven (en gedrukte) (bewijs)stukken nog meer. Wie een document opent, bedoelt daarmee dat hij een tekstbestand op zijn pc opent. Een nadere eis van de Hoge Raad is dat de schriftelijke verklaring of het document vatbaar moet zijn voor afgifte.

29. Het is gelet op deze rechtspraak dus niet uitgesloten om toestemming voor het opnemen van verlof aan te merken als een goed. Indien wordt aangenomen dat de bewijsoverweging van het hof een misslag bevat en daarom moet worden aangenomen dat het hof heeft bedoeld te zeggen dat de toestemming voor het opnemen van verlof een goed is alleen al omdat daaraan economische waarde toekomt is dat oordeel in het licht van het hierboven vermelde Keuringsarrest uit 1939 onjuist. Er zal moeten vast staan dat de toestemming is gegeven in de vorm van een voor afgifte vatbare schriftelijke verklaring of document. Zonder nadere motivering die ontbreekt kan ik dit niet afleiden uit de bewijsmiddelen. Mij gaat het te ver om uit de verklaring van Welling (bewijsmiddel 6) af te leiden dat ook in het geval van verdachte het om schriftelijke toestemming gaat. Zowel de bewijsoverweging als bewijsmiddel 6 welwillend lezen is mij te geforceerd. Het hof heeft domweg te weinig inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

VIII. Listige kunstgrepen

30. De listige kunstgreep bestaat uit het doen voorkomen van een toereikend verloftegoed bij het indienen van het verzoek. Ik heb mij afgevraagd waar dat doen voorkomen nu uit blijkt. Het moet meer zijn dat het doen van een aanvraag terwijl het verloftegoed ontoereikend is. Wat dat meerdere is heeft het Hof niet nader toegelicht. Het Hof zal niet hebben beoogd dat een ieder die verlof aanvraagt dat zijn tegoed overstijgt strafbaar is ter zake van oplichting? Het moet hier kennelijk zo worden gezien dat de listige kunstgreep erin bestaat dat verdachte door eerder zijn verlof niet te registreren later bij een nieuwe aanvraag opzettelijk een valse voorstelling van zaken geeft. Bij de aanvraag in strijd met de waarheid impliciet een toereikend verloftegoed suggereren nadat eerst is bewerkstelligd dat de waarheid van het ontoereikende tegoed moeilijk is te achterhalen kan ik met enige moeite wel als een kunstgreep zien.

IX. Is de leidinggevende opgelicht?

31. Bewezenverklaard is dat de verdachte ‘zijn’ leidinggevende heeft bewogen. In de tenlastelegging en bewezenverklaring is die leidinggevende niet nader aangeduid. Uit de bewijsoverweging en/of bewijsmiddelen zal dus naar voren moeten komen dat ‘zijn’ leidinggevende is opgelicht. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan uit de bewijsconstructie niet worden afgeleid dat [betrokkene 2] , transactie-afhandelaar van Peoplesoft, kan worden aangemerkt als ‘zijn’ leidinggevende. Uit de bewijsconstructie blijkt overigens ook niet zonder meer dat een leidinggevende is bewogen tot het verlenen van toestemming voor het opnemen van verlof.

X. Slotsom

32. Voor zover het middel bestrijdt dat verlof geen goed is, kan worden volgehouden dat zulks niet relevant is, omdat het hof niet verlof maar de toestemming tot het opnemen van verlof heeft aangemerkt als een goed. In aanmerking moet echter worden genomen dat het middel zich richt tegen een in veel opzichten defecte redenering van het hof. Ontoereikend is de motivering van het hof voor zover in de bewijsoverweging verlof als een goed wordt aangemerkt en onbegrijpelijk is de redenering van het hof voor zover niet is toegelicht welk object van de oplichting het hof voor ogen heeft gehad. Indien het object de toestemming voor het opnemen van verlof is geweest is zonder motivering niet zonder meer duidelijk of die toestemming is gegeven in de vorm van een document of schriftelijke verklaring die als zodanig vatbaar is voor afgifte. Dat voorts vragen kunnen worden gesteld bij het middel en het subject van de oplichting kan op zich genomen niet tot cassatie leiden nu daarover niet wordt geklaagd, maar ik zal niet verhelen dat het bij mij wel enig gewicht in de schaal legt mede omdat ik zoals zal zijn gebleken aarzeling heb of en met name onder welke omstandigheden dit soort gedrag onder oplichting moet worden gebracht. Hoe dan ook heeft het hof in deze zaak onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

33. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het in de zaak met parketnummer 05-800360-12 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad over het begrip 'goed' in art. 326 Sr bij oplichting met verlofaanvragen door militair

Conclusie

Voetnoten