ECLI:NL:PHR:2015:2482

Conclusie

Rolnr. 14/06347

Mr M.H. Wissink

Zitting: 18 december 2015

conclusie in de zaak van

[eiser],

(hierna: [eiser] ),

tegen

1.[verweerder 1] ,

2.
[verweerster 2],

(hierna gezamenlijk: [verweerder] ).

Deze zaak betreft een koop die niet is doorgegaan. In cassatie is aan de orde het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag, schadevergoeding wegens het afbreken van onderhandelingen.

1. Feiten^[1]

1.1

[eiser] is eigenaar van het woonhuis met schuren, kalverenschuur, kapschuur, opslagschuur, wasplaats, ondergrond en bedrijfserf, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats] en van het perceel grond, kadestraal bekend gemeente Putten, sectie [A] , nummer [001] .

1.2

[verweerder] is eigenaar van het woonhuis met schuur, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [b-straat 1] te [plaats] .

1.3

In maart 2010 hebben [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) ten huize van [eiser] te [plaats] gesproken over de verkoop van de woning met agrarische bedrijfsgebouwen aan de [a-straat 1] te [plaats] en van een deel van het perceel kadastraal bekend gemeente Putten, sectie [A] , nummer [001] door [eiser] aan [verweerder] .

1.4

Op 26 maart 2010 hebben [verweerder] en [eiser] hun gesprek voortgezet in de woning van [verweerder] te [plaats] . Daar hebben zij overeenstemming bereikt over een koopsom van € 1.000.000,-- voor het perceel met bebouwing aan de [a-straat 1] te [plaats] .

1.5

Op maandag 29 maart 2010 hebben [verweerder] en [eiser] een gesprek gehad met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), medewerker van het notariskantoor Dangremond te Barneveld. Daarbij is afgesproken dat dit kantoor een koopakte zal opstellen en aan partijen zal voorleggen.

1.6

Op 12 april 2010 zijn [verweerder] en [eiser] mondeling overeengekomen dat [verweerder] aan [eiser] de woning aan de [b-straat 1] te [plaats] verkoopt voor een bedrag van € 250.000,--. Daarbij is afgesproken dat in het geval de aankoop van het perceel met bebouwing aan de [a-straat 1] te [plaats] niet doorgaat, de overeenkomst met betrekking tot de woning aan de [b-straat 1] te [plaats] ontbonden kan worden. Ook voor het opstellen van deze laatste koopovereenkomst hebben partijen notariskantoor Dangremond opdracht gegeven.

1.7

Op 3 mei 2010 heeft [betrokkene 2] namens notariskantoor Dangremond twee ontwerpkoopovereenkomsten aan [verweerder] toegestuurd. In de begeleidende brief schrijft [betrokkene 2] :

“Ingesloten doe ik u ter kennisname toekomen het ontwerp van de koopovereenkomst betreffende uw verkoop van de [b-straat 1] te [plaats] en het ontwerp van de koopovereenkomst betreffende uw aankoop van [a-straat 1] te [plaats] .

Ik verneem gaarne of u akkoord kunt gaan met de inhoud van bedoelde ontwerpen. Indien ook de koper akkoord kan gaan met het heden aan hem toegezonden ontwerp van de koopovereenkomst zal ik de te tekenen exemplaren van de koopovereenkomst doen toekomen. (…)”

1.8

In de aan [verweerder] toegestuurde aktes staat dat de voor de voor overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden op 1 juni 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. Op enig ogenblik is deze datum gewijzigd in 1 juli 2010.

1.9

[verweerder] heeft eind mei/begin juni 2010 enkele malen telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 2] . Daarbij heeft [betrokkene 2] [verweerder] toegezegd dat hij hem een gewijzigde overeenkomst voor de aankoop van de [a-straat 1] te [plaats] zou toesturen met daarin opgenomen een ontbindende voorwaarde voor wat betreft het verkrijgen van financiering. [betrokkene 2] heeft die toezegging niet gestand gedaan.

1.1

Bij aangetekend verzonden brief van 16 juni 2010 heeft [verweerder] aan [eiser] geschreven:

“(…) In aansluiting op de door de notaris aan mij toegezonden concept-stukken, wil ik u het volgende meedelen.

Ik mis in de concept-overeenkomst, waarbij ik als koper van verkoper het object [a-straat 1] te [plaats] aankoop een financieringsvoorbehoud t.b.v. koper als ontbindende voorwaarde.

Tijdens de mondelinge overeenstemming inzake de aankoop van het object [a-straat 1] te [plaats] zijn partijen overeengekomen dat ik als koper een financieringsvoorbehoud zou maken voor de koopsom + kosten koper, hetwelk als ontbindende voorwaarde ter beoordeling door koper zou worden opgenomen in het concept-koopovereenkomst. Dit voorbehoud kom ik in het geheel niet tegen in de concept-koopovereenkomst.

Dit voorbehoud zou alsnog wel kunnen worden opgenomen als ontbindende voorwaarde in de definitief op te maken en door partijen te ondertekenen koopovereenkomst. Echter voor ondertekening van de definitieve versie van deze koopovereenkomst heb ik al een verzoek voor het verstrekken van een hypotheek naar een tweetal bankinstellingen verricht, die beiden negatief voor mij als koper zijn uitgevallen (zie bijlage).

Het lijkt mij in dit stadium dan ook niet meer zinnig om tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan welke ik dan tegelijkertijd weer zal ontbinden. Ik verklaar hierbij dan ook uitdrukkelijk dat ik de onderhandelingen inzake de aan- en verkoop van het onroerend goed, partijen genoegzaam bekend, als beëindigd beschouw. (…)”

Een gelijkluidende brief heeft [verweerder]^[2]aan het notariskantoor gestuurd.

1.11

[eiser] heeft een kort geding tegen [verweerder] aanhangig gemaakt en daarin onder meer gevorderd [verweerder] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst van 29 maart 2010, subsidiair tot betaling van de contractuele boete van € 100.000,--. Bij op tegenspraak gewezen vonnis van 31 augustus 2010^[3]zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend. Bij arrest van 8 februari 2011^[4]heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

2.Procesverloop

2.1

Bij exploot van 28 maart 2011 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt inzake de koop van de bedrijfsmatige onroerende zaak voor een totale verkoopprijs van € 1.000.000,-- en [verweerder] te gelasten tot medewerking aan de nakoming van deze koopovereenkomst, onder voldoening van de koopsom vermeerderd met 3 promille van de koopsom alsmede de wettelijke (handels)rente, veroordeling tot betaling van een dwangsom en proceskosten.

Daartoe stelde [eiser] dat tussen partijen op 26 maart 2010 een perfecte overeenkomst voor wat betreft de [a-straat 1] te [plaats] is gesloten en die overeenkomst luidt zoals de door het notariskantoor aan partijen toegestuurde schriftelijke vastlegging daarvan. Partijen zijn geen ontbindende voorwaarde voor wat betreft het verkrijgen van een voldoende financiering, het zogenaamde financieringsbehoud, overeengekomen. [verweerder] dient die overeenkomst na te komen maar is daarmee in gebreke. Nadat de op schrift gestelde afspraken aan [verweerder] zijn gestuurd heeft hij voor de op 1 juni 2010 bepaalde datum van levering niets van zich laten horen. Pas op 16 juni 2010, dus te laat, heeft hij een beroep gedaan op een niet overeengekomen financieringsbehoud. Ondanks sommaties is [verweerder] blijven weigeren de overeenkomst na te komen.

2.2

[verweerder] voerde verweer. Hij stelde dat op 26 maart 2009 geen perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat over verschillende cruciale onderdelen nog geen overeenstemming was bereikt. Partijen hebben toen onder meer nog geen overeenstemming bereikt over de overdracht van bedrijfstoeslagrechten en er bestond onzekerheid over de verkrijging van een milieuvergunning door [verweerder] voor het bedrijf dat hij aan de [a-straat 1] te [plaats] wilde gaan uitoefenen. Ook was nog niet uitgezocht of de splitsing van de percelen in twee bouwvlakken na overdracht mogelijk was en was er nog geen overeenstemming bereikt over de perceelgrenzen van het aan [verweerder] over te dragen deel van het perceel. [verweerder] betwist dat partijen als leveringsdatum 1 juni 2010 zijn overeengekomen. [verweerder] heeft nooit beoogd een overeenkomst aan te gaan zoals beschreven in de ontwerpakte. De overeenkomst waar [eiser] zich op beroept is niet voldoende bepaald en geeft niet weer wat al wel overeengekomen was. Zo ontbreekt in de ontwerpakte het door [verweerder] gemaakte voorbehoud voor wat betreft het verkrijgen van financiering. Al bij het eerste gesprek is uitdrukkelijk een dergelijk voorbehoud gemaakt. Het was voor [eiser] ook duidelijk dat [verweerder] alleen onder een dergelijk financieringsbehoud wilde contracteren. Waar geen overeenkomst tot stand is gekomen kan geen sprake zijn van een verschuldigdheid van een contractuele boete. [verweerder] is die boete dan ook niet verschuldigd.

2.3

Bij tussenvonnis van 14 december 2011^[5]heeft de rechtbank [eiser] opgedragen, omdat [verweerder] deze stelling gemotiveerd heeft betwist, te bewijzen dat op 26 maart 2010 een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop van door [eiser] aan [verweerder] van het bedoelde woonhuis met schuren. De rechtbank heeft tevens [verweerder] , voor het geval [eiser] erin slaagt het hiervoor genoemde bewijs te leveren, reeds toegelaten bewijs te leveren van zijn stelling dat met [eiser] een ontbindende voorwaarde voor wat betreft het verkrijgen van financiering voor de aankoop van het perceel [a-straat 1] te [plaats] is overeengekomen, wat de inhoud van dat financieringsbehoud is en dat die ontbindende voorwaarde is ingetreden.

2.4

Bij eindvonnis van 10 oktober 2012^[6]heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen omdat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs dat op 26 maart 2010 sprake was van een perfecte koopovereenkomst, omdat op 26 maart aan één van de voor [verweerder] essentiële voorwaarden van de beoogde koopovereenkomst met [eiser] , te weten de overdracht van het voergeldcontract, niet was voldaan (rov. 2.5-2.6).

2.5

[eiser] heeft tegen deze vonnissen beroep aangetekend. In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij naast zijn oorspronkelijke primaire vordering subsidiair een verklaring voor recht vordert dat [verweerder] uit hoofde van de door hem afgebroken onderhandelingen aansprakelijk is en om [verweerder] te veroordelen tot betaling van de minimaal geleden schade van € 558.252,--^[7], althans de schade nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 2 juli 2010.^[8]

2.6

Bij het in cassatie bestreden arrest van 24 juni 2014 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 14 december 2012 en 10 oktober 2012 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.7

[eiser] is bij dagvaarding van 24 september 2014 – en dus tijdig – van dit arrest in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door repliek en dupliek.

3.Bespreking van het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.7.1-3.7.3 en de daarop voortbouwende rov. 3.8, 4.1-4.2 en het dictum.

3.2

De overwegingen van het hof ten aanzien van
de primaire vorderingzijn in cassatie onbestreden (rov. 3.4-3.6.7). Ik vermeld ze, omdat zij van belang zijn voor de beoordeling van het cassatiemiddel. Ten aanzien van de primaire vordering heeft het hof onder meer voorop gesteld dat [eiser] feiten en omstandigheden dient te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit de wilsovereenstemming waarop hij zich beroept kan worden afgeleid (rov. 3.4). [verweerder] heeft zich beroepen op een door hem gemaakt voorbehoud van financiering. Daarmee doelt hij volgens het hof niet uitsluitend op een ontbindende voorwaarde, maar voert hij ook het verweer dat hij steeds het voorbehoud heeft gemaakt dat hij niet gebonden wenste te zijn voordat hij toereikende financiering had. Gelet op dit verweer dient te worden bezien of er voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] gerechtvaardigd mocht verwachten dat [verweerder] zich niettemin reeds wenste te binden, in die zin dat het risico dat de financiering, anders dan partijen kennelijk verwachtten, niet rond zou komen volledig bij hem zou komen te liggen doordat [eiser] hem dan onverkort tot nakoming zou kunnen aanspreken (rov. 3.5).

3.2.2

Naar het oordeel van het hof zijn er voor die conclusie onvoldoende aanknopingspunten voorhanden (rov. 3.6.1-3.6.7). Daarbij weegt mee dat [eiser] tot aan de onderhavige transactie [verweerder] als adviseur had bijgestaan bij diens pogingen om na de verkoop van zijn bedrijf een ander landbouwbedrijf over te nemen en dat [eiser] bij een eerdere gelegenheid heeft geadviseerd een financieringsvoorbehoud te bedingen. [eiser] kende uit dien hoofde de vermogenspositie van [verweerder] en wist dat deze nog een aanzienlijk bedrag diende te lenen. Gelet op die voorgeschiedenis en wetenschap mocht [verweerder] in beginsel verwachten dat [eiser] , hoewel niet langer zijn adviseur maar nu zijn wederpartij, ook oog zou hebben voor [verweerders] financieringsbehoefte toen hij zijn eigen bedrijf aan [verweerder] te koop aanbood en was er voor [verweerder] in beginsel geen aanleiding erop bedacht te zijn dat [eiser] hem gebonden zou achten voordat die financiering rond was. Op zijn beurt kon [eiser] in deze situatie niet zonder meer aannemen dat [verweerder] een dergelijke gebondenheid had aanvaard toen partijen het op hoofdlijnen, waaronder de prijs, eens waren geworden (rov. 3.6.1).

Afdoende redenen waarom [eiser] mocht menen dat voor deze transactie, waarbij hijzelf belang had, anders dan bij de eerder voorgenomen aankoop waarover hij [verweerder] van advies had gediend een fiat van de bank niet behoefde te worden afgewacht, heeft [eiser] niet gegeven, zo overweegt het hof. Het moge zo zijn dat [eiser] op basis van zijn eigen ervaringen meende dat [verweerder] een op de over te nemen onroerende zaak te exploiteren landbouwbedrijf voldoende rendabel zou kunnen uitbaten, maar dat sloot het risico dat de bank daarover anders zou denken niet uit en het behoeft dan ook nadere toelichting waarom [eiser] heeft mogen verwachten dat dit risico eenzijdig bij [verweerder] werd gelegd. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [eiser] [verweerder] van de te betalen rendementen (en in verband daarmee: de haalbaarheid van de financiering) heeft weten te overtuigen, ligt niet voor de hand dat [verweerder] dat vergaande risico heeft willen aanvaarden. Te minder nu op dat moment ook een aantal andere zaken die van belang waren voor een rendabele bedrijfsvoering zoals het voergeldcontract en de bedrijfstoeslagrechten nog niet volledig rond waren. Een plausibele reden waarom [verweerder] zoveel haast zou kunnen hebben gehad dat hij deze risico’s wilde nemen, is gesteld noch gebleken (rov. 3.6.2).

Tegen die achtergrond heeft [eiser] onvoldoende concrete gedragingen en/of verklaringen van [verweerder] gesteld waaruit hij heeft mogen afleiden dat [verweerder] zich eind maart 2010 op een perfecte koopovereenkomst had vastgelegd en daarmee ook het risico had aanvaard dat de financiering toch niet zou lukken (rov. 3.6.3).

Het hof merkt nog op dat niet van belang is of de koop al dan niet geacht moet worden te zijn gesloten met betrekking tot een onderneming. Waar het om gaat, is dat [eiser] wist dat [verweerder] op de over te nemen onroerende zaak een landbouwbedrijf wilde gaan exploiteren en dat het daarmee te behalen rendement voor [verweerder] essentieel was om naast het levensonderhoud van zijn gezin, ook de financieringslasten te kunnen betalen (rov. 3.6.6).

3.3

In rov. 3.7.1-3.7.3 overweegt het hof over
de subsidiaire vordering:

“3.7.1 Ter onderbouwing van de subsidiaire vordering op grondslag van afgebroken onderhandelingen heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] was gehouden door te onderhandelen totdat de overeenkomst op detailniveau nader was ingevuld, waarmee hij kennelijk vooral doelt op voor [verweerder] van belang zijnde zaken als het voergeldcontract, de toeslagrechten en de milieurechten. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser] bereid was geweest om de koopprijs te laten zakken en/of om nader te bezien bij welke koopprijs de transactie voor [verweerder] wel financieel haalbaar zou zijn.

3.7.2

Bij die stand van zaken stuit de vordering er reeds op af dat als onvoldoende weersproken vast staat dat [verweerder] financiering nodig had en hij voldoende heeft aangetoond dat hij de benodigde financiering, ondanks de aanzienlijke inbreng uit eigen middelen, niet kon verkrijgen. Uit de overgelegde verklaringen van de ABN Amro en de Rabobank blijkt dat beide banken, anders dan kennelijk [eiser] , van oordeel waren dat [verweerder] niet in staat zou zijn de onderneming zodanig te laten renderen dat hij aan zijn verplichtingen uit hoofde van de financiering zou kunnen voldoen en dat dit de reden is om de financiering te weigeren, ook als (alsnog) duidelijkheid zou komen over de nog niet geregelde punten zoals de milieuvergunning en/of de voergelden.

3.7.3

Dat een derde bank, de ING, wel bereid zou zijn te financieren heeft [eiser] wel gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt; uit de overgelegde stukken blijkt slechts dat ING bereid was het nader te onderzoeken. Dat zodanig onderzoek tot een positieve beslissing had geleid, is niet gebleken en [eiser] heeft daarvan ook geen nader bewijs aangeboden. Waar twee grote banken zijn aanvraag reeds categorisch hadden afgewezen, kan van [verweerder] ook niet worden gevergd dat hij, op gezag van Van Rijbroek, een hem door [eiser] aangeraden adviseur, nog nader ging verkennen of de ING wel financieringsmogelijkheden zag en dat hij de transactie als onmogelijk, dan wel te ristkant, heeft laten varen.”

3.4

Onderdeel 2.1(onderdeel 1 bevat geen klachten) klaagt in de kern dat het hof ten aanzien van de afgebroken onderhandelingen in rov. 3.7.1 t/m 3.7.3 een onjuiste maatstaf aanlegt, hetzij dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd en dat het hof buiten het debat van partijen treedt. Deze klachten worden vervolgens nader uitgewerkt.

Subonderdeel 2.1.1klaagt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven alle omstandigheden van het geval te hebben getoetst, althans niet (voldoende) kenbaar acht heeft geslagen op alle omstandigheden van het geval, maar zich lijkt te beperken tot één enkel aspect, te weten dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] iets aan de prijs zou willen doen, gecombineerd met de omstandigheid dat het verkrijgen van een financiering noodzakelijk is.

Tegen deze overweging (in de laatste volzin van rov. 3.7.1) richten zich ook de subonderdelen 2.1.2-2.1.6.
Subonderdeel 2.1.4klaagt dat het hof gelet op het in de
subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3weergegeven partijdebat^[9]met deze overweging buiten het debat van partijen is getreden en derhalve zijn taak als appelrechter heeft miskend, dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Volgens
subonderdeel 2.1.5is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omdat het oordeel volledig ‘uit de lucht komt vallen’ en [eiser] daar niet meer op heeft kunnen reageren.
Subonderdeel 2.1.6klaagt dat het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat partijen het eens waren over de prijs en [eiser] bereid was het huis van [verweerder] te kopen om hem te helpen bij de financiering. Onder
2.1.7volgt een veegklacht.

3.5

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6

De subsidiaire vordering is door [eiser] als volgt, summier, onderbouwd: (i) de onderhandelingen waren in een dermate vergevorderd stadium dat het [verweerder] niet langer vrijstond om de onderhandelingen te beëindigen, (ii) de overeenkomst zou uitsluitend op detailniveau nog nadere invulling behoeven, en (iii) daarvoor waren al contacten gelegd voor wat betreft het voergeldcontract.^[10]Op deze stellingen doelt het hof in rov. 3.7.1.

3.7

[verweerder] heeft in deze procedure aangevoerd dat hij geen financiering kon krijgen voor de prijs van € 1.000.000,-. In zijn verweer tegen de primaire vordering heeft [verweerder] het voorbehoud van financiering aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat geen overeenkomst was tot stand gekomen (zie rov. 3.5 e.v. van het bestreden arrest). In zijn verweer tegen de subsidiaire vordering heeft [verweerder] gesteld dat hij de onderhandelingen afbrak naar aanleiding van de afwijzing van zijn financieringsaanvraag.^[11]

3.8

Het hof heeft uit de stellingen van [eiser] afgeleid, dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] bereid was geweest om de koopprijs te laten zakken en/of om nader te bezien bij welke koopprijs de transactie voor [verweerder] wel financieel haalbaar zou zijn. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof kon de stellingen zo interpreteren dat daaruit volgde dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat hij nog iets aan de koopprijs wilde wijzigen. Het middel wijst ook niet op stellingen van [eiser] waaruit zou kunnen blijken dat de prijs eventueel nog (weer) ter discussie stond. Dat [eiser] bereid was het huis van [verweerder] te kopen voor € 250.000,- deed blijkens rov. 3.6.1 niet af aan diens financieringsbehoefte en deed overigens niet af aan de afgesproken prijs. Mede omdat de onmogelijkheid van financiering in deze procedure een rol speelde, was van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake.

Het hof acht in dit geval van doorslaggevende betekenis dat onweersproken vaststaat dat [verweerder] financiering nodig had (wat aan [eiser] volgens het hof bekend was; zie hiervoor bij 3.2.2) en dat hij de benodigde financiering niet kon verkrijgen (wat aan [eiser] is medegedeeld; zie hiervoor bij 1.10). Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] bereid was geweest om de koopprijs te laten zakken en/of om nader te bezien bij welke koopprijs de transactie voor [verweerder] wel financieel haalbaar zou zijn, viel daarmee naar het oordeel van het hof het doek voor de onderhandelingen tussen partijen. Een toetsing aan andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om het voergeldcontract over te kunnen nemen, was daarom niet meer aan de orde.

De bestreden overwegingen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.^[12]Zij geven inzicht in de gedachtegang van het hof die erop neerkomt dat [eiser] , gezien het belang van het voorbehoud van financiering, onvoldoende heeft gesteld voor een vordering die is gebaseerd op de stelling dat het [verweerder] niet vrij stond de onderhandelingen zonder meer af te breken.^[13]

3.9

Onderdeel 2.1 dient te falen.

3.1

Onderdeel 2.2betoogt dat het hof in rov. 3.7.2 en 3.7.3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid die partijen in de precontractuele fase jegens elkaar in acht dienen te nemen, door niet alle omstandigheden van het geval van belang te achten, maar overlegging van twee afwijzingen voldoende te achten voor een slagend beroep op de ontbindende voorwaarde.

3.11

Het onderdeel klaagt daartoe, ten eerste, dat hof niet heeft vastgesteld dat een ontbindende voorwaarde is overeengekomen. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan die klacht veronderstelt, oordeelt het hof niet over een beroep op een ontbindende voorwaarde. Er is volgens het hof immers geen sprake van een overeenkomst waar een ontbindende voorwaarde onderdeel vanuit zou maken.

3.12

Het onderdeel klaagt voorts dat [eiser] gelet op de redelijkheid en billijkheid die tussen partijen in de precontractuele fase geldt, mocht verwachten dat [verweerder] in redelijkheid alles zou doen wat in zijn vermogen lag om financiering te krijgen, waarbij onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof twee afwijzingen voldoende acht. Het hof oordeelt dat [verweerder] met de twee overgelegde bankverklaringen voldoende heeft aangetoond dat hij de benodigde financiering niet kon krijgen. Dit oordeel is feitelijk, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, anders dan de klacht aanvoert. De gedachte waarop het onderdeel kennelijk berust, namelijk dat in de precontractuele fase strengere eisen moeten worden gesteld aan een beroep op het niet kunnen verkrijgen van financiering dan aan een beroep op een contractueel financieringsvoorbehoud, komt mij niet juist voor.^[14]

3.13

Het onderdeel klaagt ten slotte dat op [verweerder] de bewijslast rust dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om financiering te krijgen. Deze klacht miskent dat op [eiser] stelplicht en bewijslast rusten van zijn stelling dat [verweerder] de onderhandelingen niet mocht afbreken.

3.14

Onderdeel 2.3bevat geen zelfstandige klacht.

3.15

Ik kom tot de slotsom dat de klachten falen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen over onroerende zaak