ECLI:NL:PHR:2015:2525

Conclusie

Rolnr. 14/05653

Mr M.H. Wissink

Zitting: 18 december 2015

conclusie in de zaak van

1.MKZ Metaalbewerking V.O.F.,

2. [eiser 2],

3. [eiser 3],

4. M.K.Z. Metaalbewerking B.V.,

eisers tot cassatie,

(hierna: MKZ)

tegen

[verweerster],

verweerster in cassatie,

(hierna: [verweerster] )

Deze zaak betreft de afwikkeling van leveranties van brandstoftanks door MKZ aan [verweerster] . Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat MKZ aansprakelijk is voor lekkages van de tanks.

1. Feiten^[1]

1.1

MKZ produceert en handelt in technische producten; zij vervaardigt onder meer brandstoftanks.

1.2

[verweerster] is een vrachtwagenbedrijf. Een van haar kernactiviteiten is het vervoeren van personenauto's, vrachtauto's en landbouwvoertuigen. Dit vervoer geschiedt op speciaal daarvoor gefabriceerde vrachtauto's en aanhangwagens, die worden voorzien van extra brandstoftanks.

1.3

[verweerster] heeft in de periode 2001 tot medio april 2005 speciaal op maat gemaakte dieselolietanks besteld bij MKZ. In 2005 ging het in totaal om (volgens [verweerster] ) 120 of (volgens MKZ) 121 tanks voor MAN en Iveco-vrachtwagens.

1.4

In de maanden april en mei 2005 heeft [verweerster] tien tanks aan MKZ ter reparatie geretourneerd, omdat deze lekten. De tanks zijn door MKZ gerepareerd. Onderzoek naar de oorzaak van de lekkages werd door MKZ niet gedaan. Daarnaast heeft [verweerster] een aantal tanks zelf gerepareerd, dan wel door een derde bedrijf laten repareren.

1.5

Bij brief van 28 april 2005 schreef [verweerster] aan MKZ:

“Enkele weken geleden heeft ondergetekende u geïnformeerd over lekkage van brandstoftanks bij lasnaden. Afgelopen zaterdag hebben wij wederom een tank, uit de serie van de 20 Volvo-voertuigen, moeten repareren vanwege een scheur bij de onderaansluiting naar de andere tank.

Om in het vervolg vertraging te voorkomen stellen wij voor dat u, op uw kosten, van de recent gebouwde, onderhanden zijnde en eventueel toekomstige series 1 set bij ons op voorraad legt. Hierbij gaat hel nu om de tanks volgens tekening:

• (...) t.b.v. VOLVO 4700

• (...) t.b.v. MAN 5000

• (...) t.b.v. IVECO 5100

Mochten in de toekomst tanks scheuren vertonen, dan monteren wij de reserve tank en sturen de te repareren tank naar MKZ retour, met de bedoeling deze de volgende werkdag gerepareerd af te halen.

Het moge duidelijk zijn dat gedurende het eerste jaar na ingebruikname deze reparaties onder garantie uitgevoerd worden. Na deze periode zullen de te repareren tanks begeleid worden met een opdrachtbon welke u verstrekt wordt door onze afdeling Inkoop. (...)”

1.6

[verweerster] heeft de laatste door MKZ ter zake van geleverde brandstoftanks verzonden factuur van 1 juni 2005 ad € 40.161,31 onbetaald gelaten. Bij brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 schreef zij MKZ:

“(…) Zoals reeds enige malen telefonisch besproken en de door u aan ons gebrachte bezoeken van afgelopen maand hebben we helaas moeten constateren dat ook na aanpassingen de tanks blijven lekken. Omdat van onze zijde uit de randvoorwaarden om lekkage aan brandstoftanks uit te sluiten en de door lekkage ontstane kosten aanzienlijk oplopen willen wij u hierbij reeds schriftelijk informeren over het doorbelasten van alle door ons geleden schade. (…)”

1.7

Bij brief van 24 oktober 2005 schreef de gemachtigde van MKZ aan [verweerster] :

“(…) In de loop van dit jaar heeft MKZ een aantal brandstoftanks aan u geleverd terzake waarvan zij u op 1 juni 2005 een factuur heeft gestuurd. Tot op heden bent u niet overgegaan tot betaling van deze factuur.

Kennelijk wilt u het factuurbedrag van € 44.161,31 inclusief BTW verrekenen met de schade die u heeft geleden doordat de door MKZ geleverde brandstoftanks hebben gelekt. MKZ heeft u echter zowel mondeling als schriftelijk uitgelegd dat de lekkages zijn veroorzaakt doordat u de brandstoftanks ondeugdelijk heeft gemonteerd. Doordat de spanbanden niet op de plaats van de tussenschotten zijn gemonteerd, zijn de tanks vervormd. Ook heeft MKZ geconstateerd dat de rubbers los zaten en de spanbanden scheef gemonteerd waren waardoor de tanks gedeeltelijk op de stalen spanbanden rustten. Staal op staal geeft lekkages, daarom moeten brandstoftanks met rubbers rondom de tank en spanbanden bij de tussenschotten worden gemonteerd, hetgeen u niet heeft gedaan.

Na een bezoek aan MKZ aan uw bedrijf heeft u aangegeven dat u de ondersteuningen zou aanpassen en de tanks op de juiste wijze zou monteren. Door de foutieve montage hebben de tanks echter schade (vervormingen) opgelopen die niet meer te herstellen is. Aangezien u de brandstoftanks zelf heeft gemonteerd, is MKZ deze schade niet (…) toe te rekenen. (…)”

1.8

Bij brief van 4 november 2005 schreef (de gemachtigde van) [verweerster] aan (de gemachtigde van) MKZ:

“(…) Cliënte heeft een aantal brandstoftanks bij MKZ besteld; een vloot MAN en Iveco vrachtauto’s is uitgerust met dubbele tanks.

De geleverde tanks beantwoorden niet aan de overeenkomst, immers zij beschikken niet de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Concreet: de tanks lekken. Dat geldt zowel voor de MAN- als voor de Iveco-tanks. Cliënte heeft een aantal keren contact gehad, en een aantal tanks zijn, op verzoek van MKZ, opnieuw opgehangen; ook dit heeft geen effect gehad. (…)

Doordat de door uw cliënte geleverde producten niet aan de eisen voldoen, lijdt cliënte grote schade. Immers, alle voertuigen dienen te worden voorzien van nieuwe brandstoftanks. Voor de daaruit voortvloeiende schade wordt uw cliënte uitdrukkelijk aansprakelijk gehouden.

Cliënte schort haar verplichtingen uit de overeenkomst op. Indien uw cliënte alsnog bereid en in staat is passende en goede tanks te leveren, verneem ik dat gaarne binnen één week na heden van u; nadien acht ik mij vrij cliënte te adviseren de overeenkomst te ontbinden. In beide gevallen zal cliënte aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij reeds heeft geleden door het tekortschieten van uw cliënte. (…)”

1.9

Partijen hebben in overleg aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de lekkage.

1.1

De conclusie van het door TNO ter zake op 10 oktober 2006 uitgebrachte rapport luidt als volgt:

“(…) De meest waarschijnlijke oorzaak van de lekkages is te wijten aan de slecht uitgevoerde kettinglassen (verbinding slingerschot aan tankwand). (…)

Alhoewel de lekkages zich ter plaatse van de bevestigingsbanden bevonden mag niet geconcludeerd worden dat de bevestiging de directe oorzaak van de lekkages is.

(…)”

1.11

MKZ kon zich in deze conclusie niet vinden en heeft Ingenieursbureau IBUKO verzocht om een contra-expertise. IBUKO komt in zijn rapport van 1 februari 2007 tot de volgende conclusie:

“de tanks zijn door firma [verweerster] hangend onder de trucks gemonteerd.

Dit is in strijd met de montagevoorschriften van MKZ.

Hangende montage leidt tot hoge spanningen in het grote slingerschot van de tank.

(…)

Lekkages zouden niet zijn opgetreden als de tanks op de door MKZ voorgeschreven stijve tanksteunen zouden zijn gemonteerd.”

2.Procedure

2.1

In eerste aanleg vorderde [verweerster] , na wijziging van eis, verklaring voor recht dat MKZ toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van de door MKZ vervaardigde brandstoftanks, en hoofdelijke veroordeling van eisers tot cassatie tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade ad € 123.503,35, vermeerderd met wettelijke rente, beslag- en proceskosten. Ook verzocht [verweerster] de rechtbank de overeenkomsten tot levering van de 120 tanks te ontbinden, zodat zij van haar betalingsverplichtingen jegens MKZ zou worden bevrijd.

2.2

Nadat de rechtbank te Den Haag de vorderingen van [verweerster] bij verstekvonnis van 10 januari 2007 had toegewezen, is MKZ alsnog verschenen. In reconventie vorderde zij betaling van haar factuur van 1 juni 2005, vermeerderd met rente, kosten van de contra-expertise en beslagkosten, alsmede opheffing van de beslagen, onder bepaling van een dwangsom.

2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 2008 een deskundigenbericht gelast. De conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige in zijn (uiteindelijke) rapport van 6 september 2010 luidt als volgt:

“
CONCLUSIE

(…)

• De oorspronkelijke lekkages van de onderzochte brandstoftanks zijn vermoedelijk het gevolg van scheurvorming door vermoeiing nabij de kettinglassen ter plaatse van het grote keerschot (…);

• Vanuit de ontwerptekeningen van [verweerster] heeft MKZ besloten hel verdere ontwerp en uitvoering te baseren op een voor MKZ standaardtank waarvoor MKZ een RDW typegoedkeuring (RDW-76210011-03) bezit;

• Zowel van de standaardtank uit de type goedkeuring, als van de onderzochte brandstoftanks, zijn geen ontwerpgegevens beschikbaar gesteld. De uitgangspunten van het ontwerp zijn derhalve onbekend. Sterkte berekeningen zijn ook niet uitgevoerd;

• Los beschouwd zijn de verschillende keuzes die MKZ heeft gemaakt ten aanzien van de detaillering van het ontwerp (...) misschien niet optimaal maar we! gangbaar te noemen. (...)

• Op basis van de uitgevoerde eindige elementenberekening is het zeer waarschijnlijk dat de onderzocht brandstoftanks ook lekkages zouden zijn gaan vertonen, indien zij op starre tanksteunen gemonteerd waren geweest. Ofwel, sterkte technisch (vanuit ontwerpoogpunt) lijken de onderzochte brandstoftanks niet geschikt voor montage door middel van twee starre tanksteunen of door middel van ophanging van twee spanbanden;

• (...)

• De onderzochte brandstoftanks vallen niet onder type goedkeuring RDW-76210011-03 vanwege het gebruik van een afwijkend staaltype en het overschrijden van de maximaal toegestane afmetingen;

• De montage van externe brandstoftanks bij vrachtauto's door middel van ophanging in spanbanden wordt wel vaker toegepast, maar de methode kan niet als de standaard betiteld worden.”

2.4

Bij eindvonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen en de vorderingen van MKZ toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat de lekkages waren toe te schrijven aan de ophanging van de tanks in spanbanden, waarvoor [verweerster] verantwoordelijk was.

2.5

[verweerster] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Zij vorderde vernietiging van het bestreden tussen- en eindvonnis, toewijzing van haar vorderingen in conventie en afwijzing van het gevorderde in reconventie, met veroordeling van MKZ tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] krachtens het bestreden eindvonnis aan MKZ heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Nu tegen de in reconventie bevolen opheffing van de door [verweerster] gelegde beslagen geen grieven waren gericht, ging het hof ervan uit dat [verweerster] die opheffing (en daarmee ook de afwijzing van de door [verweerster] in conventie gevorderde beslagkosten) niet aan het oordeel van het hof wenste voor te leggen.

2.6

Tegen MKZ is verstek verleend. Bij verstekarrest van 19 maart 2013 heeft het hof het bestreden eindvonnis vernietigd en in conventie de vorderingen van [verweerster] toegewezen, de vordering in reconventie tot betaling van € 40.161,31 afgewezen en MKZ veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] krachtens het bestreden eindvonnis aan MKZ heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

2.7

MKZ is van dit verstekarrest in verzet gekomen. Nu was gesteld noch gebleken dat het arrest aan MKZ was betekend en evenmin dat MKZ enige daad van bekendheid had gepleegd, heeft het hof aangenomen dat het verzet tijdig was ingesteld, waarmee het principale hoger beroep werd heropend.

MKZ vorderde te worden ontheven van de jegens haar bij het verstekarrest uitgesproken veroordeling, de vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover betrekking hebbende op de afwijzing van de vordering van MKZ tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en alsnog toewijzing daarvan, toewijzing van de wettelijke handelsrente over € 40.161,31 en voor het overige de bekrachtiging van voormeld eindvonnis. MKZ voerde als (nieuw) verweer tegen de vorderingen van [verweerster] aan dat MKZ nooit in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim is geraakt, alsmede dat [verweerster] de gestelde schade niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan bewezen.

2.8

Bij arrest van 22 juli 2014 heeft het hof het verstekarrest van 19 maart 2013 en de bestreden vonnissen^[3]vernietigd, behoudens wat betreft de in reconventie bevolen opheffing van de beslagen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de overeenkomst(en) tussen partijen met betrekking tot de levering van 120 dieselolietanks ontbonden; eisers tot cassatie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 27.080,75, vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van het geding in conventie en reconventie, alsmede tot terugbetaling aan [verweerster] van hetgeen zij krachtens het vonnis van 15 februari 2012 aan MKZ heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. Daartoe overwoog het hof onder meer:

“
Onderzoek buiten de stellingen van partijen om en vooringenomenheid

5. [verweerster] wijst erop dal de rechtbank op eigen gezag een aantal aannames heeft gedaan, die geen steun vinden in de stellingen van partijen, noch in de stukken. Zoals het hof ook al in het verstekarrest heeft overwogen is deze klacht niet zonder grond. Het hof zal tot uitgangspunt nemen dat [verweerster] de betreffende aannames, c.q. vaststellingen betwist en op grond van hetgeen wél uit de gedingstukken blijkt, beoordelen of en in hoeverre de vorderingen van partijen voor toewijzing in aanmerking komen.

Verantwoordelijkheid van [verweerster] voor de constructie

6.1

[verweerster] betoogt kort gezegd dat de rechtbank met haar vaststelling, in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 4 juni 2008, dat de tanks gemaakt zijn aan de hand van door [verweerster] geleverde tekeningen, suggereert dat [verweerster] medeverantwoordelijk was voor de constructie van de tanks. Zij stelt dat de door haar aangeleverde tekeningen slechts de vorm van de tanks en de uitwendige maten aangeven. De keuze van de materialen, de wijze van lassen en dergelijke is volgens [verweerster] uitsluitend door MKZ bepaald.

6.2

De stelling van [verweerster] vindt steun in de betreffende tekeningen, alsook in de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige. MKZ c.s. heeft ook niet gemotiveerd betwist dat [verweerster] niet betrokken is geweest bij de keuze van de materialen en de wijze van constructie van de tanks. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Overigens geven de overwegingen van de rechtbank geen blijk van een andersluidend uitgangspunt.

Wijze van montage

7.1

[verweerster] stelt dat is overeengekomen dat zij de tanks door middel van ophanging in spanbanden onder haar vrachtwagens zou monteren, althans dat MKZ dat wist, althans had moeten weten, en dus met die wijze van montage rekening had moeten houden en de constructie van de tanks daarop had moeten afstemmen. Voorts wijst zij erop dat ophanging in spanbanden niet ongebruikelijk is.

[verweerster] stelt dat MKZ eerder, in 2004, 51 tanks voor haar heeft gefabriceerd en dat daarvan 15 op starre tanksteunen zijn gemonteerd en 36 door ophanging in spanbanden. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [verweerster] er voorts op gewezen dat MKZ in 2004 meermalen op het bedrijf van [verweerster] is geweest en toen heeft gezien op welke wijze de tanks door haar werden opgehangen. Verder heeft zij gesteld dat in verband met de steeds hoger wordende lading (te vervoeren vrachtwagens en tractoren) haar vrachtauto's steeds lager moesten zijn, zodat voor ophanging met starre steunen geen ruimte was, hetgeen MKZ bekend was.

7.2

MKZ heeft betwist dat (in het kader van de onderhavige opdracht) ophanging in spanbanden is overeengekomen, althans dat zij wist dat [verweerster] voor die wijze van montage zou kiezen. Zij heeft echter niet gemotiveerd betwist dat zij in 2004 meermalen op het bedrijf van [verweerster] is geweest en toen heeft gezien op welke wijze [verweerster] de tanks had gemonteerd en zij heeft evenmin betwist dat zij wist dat de bedrijfsvoering van [verweerster] het monteren van de tanks met starre steunen (wegens gebrek aan ruimte) steeds meer onmogelijk maakte. Onder deze omstandigheden had MKZ er naar het oordeel van het hof rekening mee moeten houden dat [verweerster] ook met betrekking tot de in 2005 bestelde dieseltanks voor een montage door ophanging in spanbanden zou kiezen. MKZ had daarom ofwel voor een constructie moeten kiezen die ook tegen deze wijze van montage bestand was, ofwel bij [verweerster] dienen te informeren voor welke methode gekozen zou worden. Nu gesteld noch gebleken is dat MKZ dat heeft gedaan, had zij er rekening mee moeten houden dat [verweerster] ook in dit geval voor montage door ophanging in spanbanden zou kiezen.

7.3

MKZ heeft haar “Algemene instructie en montagehandleiding” overgelegd. Daar staat in dat de tanks uitsluitend op passende tanksteunen, spanbanden en rubbers dienen te worden gemonteerd. MKZ biedt aan te bewijzen dat deze instructie aan [verweerster] ter hand is gesteld doordat deze instructie bevestigd was op de per pallet afgeleverde tanks. [verweerster] betwist dat zij die instructie ooit gezien heeft of dat zij anderszins de instructie heeft gekregen de tanks op tanksteunen te monteren.

7.4

Indien het hof er veronderstellenderwijze vanuit gaat dat de instructie op de door MKZ geschetste wijze op de pallets met afgeleverde tanks was gemonteerd, dan doet dat niet af aan het hiervoor onder 7.2 gegeven oordeel dat MKZ er rekening mee had moeten houden dat [verweerster] voor montage met spanbanden, zonder starre steunen zou willen kiezen. Het zonder nadere toelichting ter hand stellen van een andersluidende instructie is onder deze omstandigheden niet voldoende om tot een ander oordeel te komen.

7.5

Dat MKZ er ook daadwerkelijk rekening mee hield dat de [verweerster] de tanks door middel van spanbanden monteerde en dat MKZ daar – aanvankelijk – geen probleem van maakte, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de brief van MKZ van 11 juli 2005 (productie 6b bij verzetexploot in hoger beroep) waarin is opgemerkt: “
Tijdens de twee bezoeken is door [eiser 3] geconstateerd dat de ophanging niet deugdelijk is uitgevoerd. Dit betreft de rubbers en spanbanden welke scheef en niet op de plaats van de tussenschotten waren gemonteerd. Dit is u ook medegedeeld. De conclusie was dat U de voertuigen op dit punt zou aanpassen.” en uit de brief van 24 oktober 2005 (zie hiervoor onder 2.6) waarin is opgemerkt: “
Doordat de spanbanden niet op de plaats van de tussenschotten zijn gemonteerd, zijn de tanks vervormd. Ook heeft MKZ geconstateerd dat de rubbers los zaten en de spanbanden scheef gemonteerd waren waardoor de tanks gedeeltelijk op de stalen spanbanden rustten. Staal op staal geeft lekkages, daarom moeten brandstoftanks met rubbers rondom de tank en spanbanden bij de tussenschotten worden gemonteerd, hetgeen u niet heeft gedaan.” In deze beide brieven is met geen woord gerept over de noodzaak van ophanging met gebruik van starre steunen, hetgeen wel voor de hand had gelegen als de in deze procedure door MKZ ingenomen stelling juist zou zijn. MKZ had daarom voor een constructie moeten kiezen die ook tegen ophanging in spanbanden bestand was.

Ondeugdelijkheid van de constructie

8.1

Als vaststaand kan worden aangemerkt dat ophanging in spanbanden zwaardere eisen stelt aan de constructie van de tanks dan plaatsing op starre tanksteunen. Het hof hecht in dal verband doorslaggevende betekenis aan het Stork-rapport. Uit tabel 4 daarvan, die de uitkomsten weergeeft van een berekening van de spanningen bij opgehangen brandstoftanks ten opzichte van een opgelegde brandstoftank, volgt dat de heersende spanningen bij opgehangen brandstoftanks ten opzichte van op starre tanksteunen opgelegde brandstoftanks hoger zijn (blz. 12). Zie ook blz. 16, waar in nr. 4.2 is vermeld dat een in spanbanden hangende brandstoftank over het algemeen wordt blootgesteld aan hogere spanningen dan een op tanksteunen opgelegde brandstoftank. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.30 van haar eindvonnis heeft overwogen, erkent MKZ dat afscheuring van de lasverbindingen bij de aanhechting van het keerschot op de tankbodem onvermijdelijk is indien de tanks worden opgehangen zonder ondersteuning van de bodem (zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 juli 2007 en de akte van MKZ van 13 mei 2009, tweede bladzijde van de bijlage, laatste alinea). Met andere woorden, MKZ heeft erkend dat de door haar gekozen constructie niet geschikt was voor tanks die zouden worden opgehangen in spanbanden.

8.2

Gelet op die erkenning doet de mate waarin is afgeweken van de specificaties waarvoor MKZ een type-goedkeuring van de RDW had verkregen niet terzake. Met die vaststelling en het oordeel dat MKZ bij het maken van haar keuzes rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [verweerster] de tanks zou ophangen in spanbanden, is immers gegeven dat MKZ niet heeft gemaakt en geleverd wat [verweerster] redelijkerwijs mocht verwachten. Zoals de rechtbank heeft overwogen, maakt daarbij geen verschil of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst, dan wel een overeenkomst tot aanneming van werk of een combinatie van beide.

8.3

Gelet op het voorgaande kan eveneens in het midden blijven of, zoals [verweerster] heeft gesteld, partijen zijn overeengekomen dat het TNO-rapport bindend zou zijn voor de uitkomst van de procedure.

Alle tanks ondeugdelijk?

9.1

MKZ heeft in twijfel getrokken of alle tanks zijn gaan lekken. Zij wijst erop dat slechts twee tanks zijn onderzocht en dat niet duidelijk is wat er met de overige 118 is gebeurd. Voorts wijst zij erop dat 80 tanks volgens andere tekeningen zijn gemaakt dan die welke de deskundige heeft bezien.

9.2

[verweerster] heeft daarop aangevoerd dat alle tanks binnen enkele dagen tol enkele maanden zijn gaan lekken, dat MKZ diverse malen in gebreke is gesteld ter zake van de lekkages, dal (naar uit de correspondentie blijkt) MKZ de mogelijkheid is geboden zelf voor reparatie zorg te dragen, waarvoor MKZ echter onvoldoende gelegenheid had, dat de lekkende tanks tijdens de bespreking van 13 februari 2006 zijn bekeken, dat MKZ nooit heeft verzocht om één of meer tanks aan haar ter beschikking te stellen en, tot slot, dat MKZ nimmer heeft gesteld dat er verschil in de keuze van materiaal of constructiewijze zou bestaan tussen de diverse tanks die onderdeel uitmaakten van de levering van de litigieuze 120 tanks.

9.3

De rechtbank heeft in rov. 3.21 van het eindvonnis overwogen dat de lekkages in de 118 andere tanks niet uit onafhankelijk onderzoek is gebleken en dat niet bekend is op welke plaatsen en door welke oorzaak die tanks zijn gaan lekken.

9.4

Gelet op i) de eigen erkenning door MKZ dat de door haar gefabriceerde tanks niet geschikt zijn voor ophanging in spanbanden en dat bij die wijze van montage lekkage onvermijdelijk is, ii) de niet weersproken mededeling van [verweerster] ter comparitie van partijen van 3 juli 2007 dat alle 120 tanks zijn gedemonteerd, iii) de omstandigheid dat MKZ niet heeft gesteld dat de 118 niet onderzochte tanks op andere wijze zijn geconstrueerd dan de 2 onderzochte tanks, iv) de inhoud van de brief van 20 juni 2005 aan MKZ, waarin [verweerster] meldt dat de tanks ondanks aanpassingen blijven lekken en dat binnen drie weken weer 15 nieuwe lekkagegevallen zijn geconstateerd en v) de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de oorzaak van de lekkages en de ongeschiktheid van de tanks voor het beoogde gebruik, acht het hof de betwisting van de lekkages in de 118 niet onderzochte tanks onvoldoende gemotiveerd. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat alle 120 door MKZ geleverde tanks ondeugdelijk waren. Hieraan kan de stelling dat de in 2004 en daarvoor door MKZ geleverde tanks niet hebben gelekt, niet afdoen.

Voldaan aan klachtplicht?

10.1

MKZ heeft een beroep gedaan op het niet nakomen door [verweerster] van haar klachtplicht. Het hof is echter van oordeel dat uit de vaststaande feiten (het hof verwijst hierbij naar rechtsoverweging 2.4 en volgende) voldoende blijkt dat [verweerster] aan haar klachtplicht heeft voldaan. Hieraan doet niet af dat [verweerster] de in de brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 (zie hiervoor onder 2.6) genoemde "verdere detailinformatie" nimmer aan MKZ heeft verzonden. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat MKZ ooit om die informatie (wat hiermee ook wordt bedoeld) heeft verzocht.

Is MKZ deugdelijk in gebreke gesteld?

11.1

MKZ meent dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat zij nimmer in gebreke is gesteld. Wat [verweerster] naar de mening van MKZ had moeten doen, maar heeft nagelaten, was elke tank waarbij een lekkage was geconstateerd, aanbieden aan MKZ ter reparatie onder vermelding van de datum van levering, dan wel MKZ uitnodigen om de lekkende tanks te komen inspecteren. Dat heeft [verweerster] niet gedaan, aldus MKZ.

11.2

Het hof overweegt ter zake als volgt.

Tussen partijen staat vast, dat [verweerster] in de periode april/mei 2005 tanks ter reparatie aan MKZ heeft aangeboden; deze tanks zijn door MKZ gerepareerd. Bij brief van 28 april 2005 (zie hiervoor onder 2.5) heeft [verweerster] voorgesteld dat MKZ van ieder type tank een set bij [verweerster] op voorraad legt, en dat MKZ een door [verweerster] aangeboden lekkende tank binnen één dag vervangt. Daargelaten dat op dat moment nog niet alle tanks waren geleverd, is het hof met MKZ van oordeel dat deze brief redelijkerwijs niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat MKZ zich niet aan de in die brief gestelde termijn van één dag voor reparatie heeft gehouden en dat dat de reden is geweest dat [verweerster] de tanks ter reparatie aan ERF heeft aangeboden, dan wel zelf reparaties heeft verricht. Integendeel, ter pleidooizitting heeft [verweerster] toegelicht dat zij dit heeft gedaan met het oog op de snelheid en dat zij de meeste tanks met lekkages niet eerst aan MKZ ter reparatie heeft aangeboden. Bij brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 (zie hiervoor onder 2.6) heeft [verweerster] aan MKZ geschreven dat zij MKZ aansprakelijk houdt voor de door haar geleden schade. Van een deugdelijke ingebrekestelling, waarbij MKZ in de gelegenheid is gesteld binnen een redelijke termijn alsnog deugdelijk na te komen, is echter ook in deze brief geen sprake. Naar het oordeel van het hof is MKZ eerst bij brief van 4 november 2005 (zie hiervoor onder 2.8) deugdelijk in gebreke gesteld en is MKZ derhalve op 11 november 2005, na ommekomst van de in die brief genoemde termijn van één week, in verzuim komen te verkeren. Dit brengt met zich dat de vordering tot ontbinding van de in geding zijnde overeenkomst(en) ter zake van 120 tanks voor MAN en IVECO-vrachtwagens toewijsbaar is. Daarbij is niet relevant of dit één of meer overeenkomsten betreft.

Metaalunievoorwaarden van toepassing?

12.1

MKZ heeft een beroep gedaan op artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden, waarin de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt beperkt tot het bedrag waartegen deze verzekerd is of redelijkerwijs had behoren te zijn. Zij stelt dat op haar briefpapier naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen. [verweerster] betwist dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Zij wijst erop dat op de order slechts vermeld is: Betalingsvoorwaarden 14 dagen en Leveringsvoorwaarden Ex Works. Dat laatste is juist. MKZ heeft niet betwist dat met deze order de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Evenmin heeft zij gesteld dat haar briefpapier een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Bij die stand van zaken kan een verwijzing op haar briefpapier naar de Metaalunievoorwaarden niet (alsnog) de toepasselijkheid daarvan bewerkstelligen.

Hetzelfde geldt voor de dienovereenkomstige verwijzing op haar facturen. Het beroep op de exoneratie gaat derhalve niet op.”

2.9

MKZ heeft bij dagvaarding van 21 oktober 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 22 juli 2014. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit negen onderdelen, onderverdeeld in meerdere subonderdelen.

3.2

Onderdeel 1noemt zeven omstandigheden die het hof ten onrechte niet in zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken (
onder 1.1) en acht daarom ook onbegrijpelijk dat het hof niet heeft geoordeeld dat MKZ niet in verzuim is geraakt (
onder 1.2).

Het onderdeel dient te falen. Het veronderstelt dat deze omstandigheden niet door het hof zijn verdisconteerd, maar laat na aan te geven waaruit dat blijkt. Uit het feit dat een omstandigheid niet is genoemd bij de vastgestelde feiten, volgt immers nog niet dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden. Het hof bespreekt bijvoorbeeld in rov. 11.2 de (bij vii genoemde) brief van 4 november 2005 en motiveert waarom die brief zijns inziens een ingebrekestelling inhoudt.

Het onderdeel voldoet voorts niet aan de daaraan volgens vaste rechtspraak te stellen bepaaldheidseisen.^[4]Voor zover het beoogt te klagen dat de feitelijke vaststellingen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de gedingstukken, strandt het op het feit dat niet wordt aangegeven welke feiten in het licht van welke stellingen in welke stukken onbegrijpelijk zijn. Het feit dat een andere interpretatie denkbaar is, maakt die van het hof immers nog niet in cassatietechnische zin onbegrijpelijk. Dat geldt bijvoorbeeld voor de interpretatie van de brief van 4 november 2005. In zijn huidige vorm vraagt het onderdeel in wezen om een herbeoordeling van de feiten, die in cassatie niet kan worden gegeven.

3.3

Onderdeel 2acht onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6 aankondigt de grieven/verweren in het principaal en incidenteel appel per onderwerp te behandelen, om vervolgens in rov. 15.1 slechts te overwegen dat “Het incidenteel appel faalt.” zonder de incidentele grieven te hebben besproken. Het middel werkt deze de klacht niet nader uit.

De klacht faalt, want zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof kondigt aan per onderwerp op de zaak in te gaan. Dit houdt in dat het (dus) het principaal en incidenteel appel niet afzonderlijk per grief behandelt, maar aan de hand van de daarin aan de orde gestelde onderwerpen. Zo bespreekt het hof grief II van MKZ inzake de klachtplicht in rov. 10.2 en de in haar grieven IV-VI opgeworpen vraag of alle tanks wel ondeugdelijk waren in rov. 9.1. De reden dat het hof de grieven van [verweerster] in de beschrijving van de procedure (rov. 3.2) wel afzonderlijk benoemt, is dat het hof aan de hand daarvan (in het voetspoor van het verstekarrest) een deel van de wel of niet (zie rov. 3.1 over de opheffing van de door [verweerster] gelegde beslagen) te bespreken onderwerpen nader heeft geordend.

3.4

Onderdeel 3klaagt
onder 3.1 en 3.2dat het hof in rov. 7.3 het bewijsaanbod passeert.

De klacht faalt, nu het hof blijkens rov. 7.4 bij zijn beslissing veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van hetgeen MKIZ aanbood te bewijzen (namelijk dat de instructie inderdaad op de door MKZ geschetste wijze op de pallets met afgeleverde tanks was gemonteerd).

3.5

Onderdeel 4klaagt over het oordeel in rov. 7.2-7.5 en rov. 8.2 dat de overeenkomst tussen partijen mede de mogelijkheid voor [verweerster] omvatte om te kiezen voor een montage van de brandstoftanks met spanbanden maar zonder starre steunen.

Het onderdeel verwijt het hof niet met zoveel woorden (
onder 4.1) althans niet toereikend gemotiveerd (
onder 4.2) te hebben vastgesteld dat deze keuzemogelijkheid van [verweerster] tussen partijen was overeengekomen. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof neemt niet aan dat de overeenkomst van partijen een “keuzemogelijkheid” voor [verweerster] bevatte ten aanzien van de montagemethode, maar neemt tot uitgangspunt dat partijen daarover niet expliciet hebben gesproken en heeft daarom ─ terecht ─ onderzocht wat partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In rov. 7.2 constateert het hof dat MKZ in 2004 meermalen op het bedrijf van [verweerster] is geweest en toen heeft gezien op welke wijze zij de tanks had gemonteerd, en dat MKZ wist dat de bedrijfsvoering van [verweerster] het monteren van de tanks met starre steunen (wegens gebrek aan ruimte) steeds meer onmogelijk maakte. Onder deze omstandigheden had MKZ er naar het oordeel van het hof rekening mee moeten houden dat [verweerster] ook met betrekking tot de in 2005 bestelde dieseltanks voor een montage door ophanging in spanbanden zou kiezen. MKZ had daarom ofwel voor een constructie moeten kiezen die ook tegen deze wijze van montage bestand was, dan wel bij [verweerster] moeten informeren voor welke methode zij zou kiezen. Nu MKZ dat niet heeft gedaan, had zij er volgens het hof rekening mee moeten houden dat [verweerster] ook in dit geval voor montage door ophanging in spanbanden zou kiezen. Dit oordeel is noch onjuist, noch onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Het onderdeel klaagt
onder 4.1voorts dat het hof niet is ingegaan op het aanbod om te bewijzen dat de montagehandleiding al in 2004 aan [verweerster] was overhandigd. Deze klacht miskent dat rov. 7.4 ook daarop ziet (in lijn met het bewijsaanbod van MKZ in de verzetdagvaarding in appel nrs. 3.6.1-3.6.3, dat in dit opzicht geen onderscheid maakt tussen 2004 en 2005). De veegklacht
onder 4.3faalt in het verlengde van de andere klachten.

3.6.1

Onderdeel 5bestrijdt
onder 5.1 en 5.2de aanname van het hof in rov. 9.4 dat alle door MKZ geleverde tanks ondeugdelijk waren; volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [verweerster] op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast, mede gezien de stellingen van MKZ dat (kort gezegd):

i) MKZ in 2005 in totaal 130 tanks aan [verweerster] heeft vervaardigd en afgeleverd en dat van de een na laatste order van 78 stuks 10 tanks ter reparatie zijn aangeboden en gerepareerd, terwijl van de laatste order geen tanks ter reparatie zijn aangeboden; en

ii) [verweerster] elke lekkende tank aan MKZ ter reparatie had moeten aanbieden onder vermelding van de datum van levering, dan wel MKZ had moeten uitnodigen om de lekkende tanks te komen inspecteren. Door dat niet te doen heeft [verweerster] MKZ de mogelijkheid onthouden om te verifiëren dat de tanks lekten en wat daarvan de oorzaak was.

De stelling van [verweerster] dat “omstreeks 120 tanks vervangen moeten worden” acht MKZ daarom niet onderbouwd.

3.6.2

De klacht
onder 5.1miskent dat het hof deze stellingen in rov. 9.1 samenvat (“MKZ heeft in twijfel getrokken of alle tanks zijn gaan lekken. Zij wijst erop dat slechts twee tanks zijn onderzocht en dat niet duidelijk is wat er met de overige 118 is gebeurd.”), stelling ii) in rov. 11.1 letterlijk weergeeft en deze stellingen in rov. 9.4 en 11.2 gemotiveerd verwerpt. Het hof heeft het verweer van MKZ dus wel onder ogen gezien, maar heeft dat niet gehonoreerd. De oordelen van het hof zijn feitelijk, voldoende onderbouwd en niet onbegrijpelijk; hierop strandt ook de motiveringsklacht
onder 5.2.

3.6.3

Volgens de klacht
onder 5.3is rov. 10.1 onbegrijpelijk, omdat MKZ zich nooit heeft beroepen op schending van de klachtplicht door [verweerster] ; MKZ heeft [verweerster] slechts verweten dat zij MKZ niet in staat heeft gesteld om te onderzoeken of inderdaad sprake was van ondeugdelijke brandstoftanks.

3.6.4

De klacht faalt, omdat het hof in rov. 10.1 en 11.2 ook die klacht behandelt. In rov. 10.1 verwijst het hof immers naar de gang van zaken zoals beschreven in rov. 2.4 e.v. (hierboven geciteerd bij 1.4. e.v.). Deze gang van zaken houdt mede gezien rov. 11.2 het volgende in.

[verweerster] heeft in de periode april/mei 2005 tanks ter reparatie aan MKZ aangeboden; deze tanks zijn door MKZ zonder onderzoek gerepareerd (rov. 2.4). Bij brief van 28 april 2005 heeft [verweerster] voorgesteld dat MKZ van ieder type tank een set bij [verweerster] op voorraad legt, en dat MKZ een door [verweerster] aangeboden lekkende tank binnen één dag vervangt (rov. 2.5). Niet van belang is dat [verweerster] de in de brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 (zie rov. 2.6) genoemde "verdere detailinformatie" nimmer aan MKZ heeft verzonden. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat MKZ ooit om die informatie (wat hiermee ook wordt bedoeld) heeft verzocht.

Het hof was derhalve van oordeel dat MKZ sinds april/mei 2005 van de klachten van [verweerster] afwist, en dat [verweerster] MKZ voldoende gelegenheid heeft geboden de gebreken te onderzoeken (hoewel zij MKZ daarvoor pas op 4 november 2005 deugdelijk in gebreke heeft gesteld).

3.7

Op deze feitelijke en niet onbegrijpelijke oordelen stranden ook de rechtsklacht
onder 6.1, de motiveringsklacht
onder 6.2en de veegklacht
onder 6.3van
onderdeel 6. Volgens dit onderdeel heeft [verweerster] niet aan haar stelplicht en bewijslast voldaan waar het de ondeugdelijkheid van alle tanks betreft, nu zij het leeuwendeel van de tanks zonder overleg met MKZ heeft verschroot en MKZ de gebrekkigheid van de tanks gemotiveerd heeft betwist. De verzetdagvaarding in appel nrs. 3.8.1-3.8.2 en de pleitnota d.d. 27 mei 2014 nr. 5, waarnaar onderdeel 6 verwijst, bevatten geen stellingen die het hof niet heeft behandeld.

3.8

Onderdeel 7komt op tegen het oordeel in rov. 11.2 dat MKZ in verzuim is komen te verkeren na ommekomst van de in de brief van 4 november 2005 genoemde termijn van zeven dagen, dus op 11 november 2005. De klacht stelt (
onder 7.1) dat de termijn niet “ongebruikt” is verstreken omdat partijen na het verstrijken ervan TNO hebben ingeschakeld om onderzoek te doen;
onder 7.2staat een veegklacht.

De klacht faalt, omdat zij niet aangeeft dat dit standpunt door MKZ in feitelijke instanties is ingenomen. Overigens staat een afspraak om gezamenlijk technisch onderzoek te laten verrichten (‘op kosten van ongelijk’) er in beginsel niet aan in de weg dat het verzuim intreedt na het verstrijken van de in de ingebrekestelling genoemde termijn − aangenomen dat achteraf blijkt dat inderdaad sprake is van een tekortkoming – omdat de door de schuldeiser gestelde gebreken dan niet binnen deze termijn zijn verholpen. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of een dergelijke opdracht betekent dat de schuldenaar ervan mocht uitgaan dat de ingebrekestellende kracht van de verzonden ingebrekestelling niet meer aan de orde was.

3.9.1

Onderdeel 8komt op tegen rechtsoverwegingen 2.3 (hierboven geciteerd bij 1.3) en 12.1. Volgens de klacht
onder 8.1miskent het hof dat op grond van vaste jurisprudentie de jarenlange (2001 t/m medio 2005) zakelijke relatie tussen MKZ en [verweerster] en de bij elke nieuwe order herhaalde verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden op briefpapier en facturen door MKZ met zich meebrengt dat MKZ er op mocht vertrouwen dat haar eerder steeds toepasselijke algemene voorwaarden door [verweerster] waren geaccepteerd en dat die eveneens golden voor de opdrachten die centraal staan in de onderhavige procedure. Volgens de klacht
onder 8.2heeft het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet betrokken de stellingen van MKZ in haar verzetdagvaarding in hoger beroep onder 3.10 en in haar incidentele grief VII en de toelichting daarop bij pleidooi.
Onder 8.3staat een veegklacht.

3.9.2

De klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. MKZ heeft gesteld in haar verzetdagvaarding in hoger beroep:

“3.10
Toepasselijkheid Metaalunievoorwaarden

In eerste instantie is onvoldoende uit de verf gekomen dat MKZ en [verweerster] al sinds eind 2001 op regelmatige basis zaken met elkaar hebben gedaan en dat op alle facturen aan de voorzijde wordt verwezen naar de toepasselijke Metaalunievoorwaarden die op de achterzijde zijn afgedrukt (producties 1 en 2). Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat die voorwaarden geen deel uitmaakte van de overeenkomsten tussen partijen in 2004 en 2005. Dat daarnaast op de order van 13 april 2005 is vermeld: “
Betaling 14 dagen” en “
levering ex works” doet daar niet aan af. Het beroep op exoneratie gaat dus wel op. Als productie 7 wordt een kopie van de brief van 25 oktober 2005 van de assurantietussenpersoon overgelegd, waarin de dekking wordt afgewezen.

(…)

GRIEF VII

Ten onrechte overweegt de Rechtbank in rov. 3.58 van het vonnis a quo:

“
Nu de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van MKZ onvoldoende vast is komen te staan zullen de op die grondslag gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.”

Toelichting

Als gezegd staat vast dat MKZ en [verweerster] sinds eind 2001 zaken met elkaar hebben gedaan en dat op het briefpapier en alle facturen van MKZ de volgende mededeling is vermeld onderaan het papier:

“op al onze offertes, op al onze opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de
METAALUNIEVOORWAARDEN, zoals deze luiden volgens de op de achterzijde afgedrukte tekst.”

Verwezen wordt naar productie 1a tot en met p en productie 2. Ten onrechte heeft de Rechtbank aan dit vaststaande feit niet de conclusie verbonden dat sedert 2002 de Metaalunievoorwaarden deel zijn gaan uitmaken van alle overeenkomsten vanaf dat jaar tussen partijen. De op basis van de Metaalunievoorwaarden gevorderde buitengerechtelijke kosten van MKZ zijn derhalve ten onrechte afgewezen.”

3.9.3

In haar MvA in incidenteel appel heeft [verweerster] op deze verweren gereageerd:

“15. De Metaalunievoorwaarden zijn niet van toepassing. Toepasselijkheid daarvan is nimmer in enige opdracht overeengekomen. Op bestelformulieren is nimmer naar enige algemene voorwaarden verwezen; de enkele vermelding op facturen (met kleine lettertjes onderaan, zonder daar op enigerlei wijze op te wijzen) is onvoldoende om de toepasselijkheid aan te kunnen nemen. De facturen worden immers achteraf verzonden, en maken geen deel uit van enige onderhandeling tussen partijen. Dit klemt te meer nu tussen partijen duidelijk is afgesproken welke voorwaarden gelden; de enige overeengekomen voorwaarde is dat levering “ex works” zal geschieden en betaling binnen 14 dagen, zie productie 3 bij dagvaarding in verzet. Een kopie van het inkooptraject is overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie d.d. 3 juli 2007; zoals daaruit blijkt is nimmer over toepasselijkheid van enige set algemene voorwaarden gesproken.”

3.9.4

Bij pleidooi zijn beide partijen op de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden ingegaan; [verweerster] in haar pleitnota onder 2-5 en MKZ onder 4. [verweerster] betoogt dat de onderhavige overeenkomst mondeling en per e-mail tot stand is gekomen zonder enige verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden en wijst op het feit dat de overeengekomen betalingsvoorwaarden (binnen 14 dagen) afwijken van die van de Metaalunievoorwaarden (binnen 30 dagen); MKZ heeft de toepasselijkheid van die voorwaarde en de levering “ex works” ook nooit afgewezen. Daartegenover wees MKZ nogmaals op de verwijzing op al haar facturen.

3.10.1

Ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is de vraag of partijen over die toepasselijkheid wilsovereenstemming hebben bereikt;^[5]het antwoord op die vraag is een kwestie van uitleg, dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarmee in hoge mate feitelijk.^[6]

3.10.2

Ik meen dat de klacht
onder 8.1(die ik ook als een motiveringsklacht opvat)^[7]slaagt. De door het hof aan de omstandigheden gegeven waardering is m.i. niet concludent, omdat onvoldoende wordt gereageerd op het betoog van MKZ.

Het hof heeft geoordeeld dat de order van [verweerster] slechts verwijst naar twee voorwaarden (betaling 14 dagen en levering ex works), dat MKZ niet heeft betwist dat met deze order de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat zij evenmin heeft gesteld dat haar briefpapier een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst (waarmee het hof kennelijk doelt op enige mededeling van MKZ op haar briefpapier die werd gedaan in het kader van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst). De na het sluiten van deze overeenkomst door MKZ verzonden facturen hebben de toepasselijkheid van de voorwaarden niet alsnog kunnen bewerkstellingen, zoals blijkt uit de overwegingen van het hof.

Deze overwegingen, die op zichzelf beschouwd begrijpelijk zijn, richten zich naar mijn mening op de feiten en omstandigheden die specifiek zien op de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst. Zij maken niet duidelijk of en hoe het hof hetgeen bij het sluiten van deze overeenkomst is gebeurd, heeft gewaardeerd tegen de achtergrond van de stellingen van MKZ over de contacten die partijen in het verleden hebben gehad. Ten aanzien daarvan verwijst MKZ naar de door haar in het verleden verzonden facturen om te beargumenteren dat de daarop vermelde Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst. (MKZ heeft niet concreet gesteld dat en hoe haar briefpapier relevant is geweest bij de totstandkoming van overeenkomsten in het verleden, bijvoorbeeld dat een aanbod of orderbevestiging op haar briefpapier zou zijn verzonden. Het komt daarom aan op de relevantie van de door haar in het verleden verzonden facturen. Dat is ook het standpunt van MKZ blijkens haar pleitnota in appel).

Uit de overgelegde facturen uit onder meer 2001, 2002, 2003 en 2004 blijkt dat MKZ naar de Metaalunievoorwaarden heeft verwezen. Dat kan leiden tot toepasselijkheid van die voorwaarden indien [verweerster] daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt.^[8]Daaraan hoeft niet in de weg te staan dat de onderhavige overeenkomst twee voorwaarden bevat over de betaling en de aflevering (maar overigens geen vermelding van – in de zin van de toepasselijk verklaring of verwerping van − enige set algemene voorwaarden). Het overeenkomen van twee voorwaarden met betrekking tot betaling en levering kan immers ook duiden op een afwijking van wat overigens op grond van de Metaalunievoorwaarden op die twee punten zou gelden. Daaraan hoeft evenmin in de weg te staan dat de overeenkomst is tot stand gekomen op de wijze die [verweerster] schetst, omdat denkbaar is dat de mondelinge (telefonische) en per e-mail gevoerde communicatie plaats vond tegen de achtergrond van hetgeen MKZ schriftelijk (via haar facturen) steeds communiceerde over de door haar gewenste toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden.

Dat MKZ in haar brief van 11 juli 2005 verwijst naar de Metaalunievoorwaarden maakt het voorgaande niet anders. Volgens [verweerster] (s.t. nr. 39) deed MKZ dat omdat MKZ er niet op vertrouwde dat de Metaalunievoorwaarden al tijdens de handelsrelatie van toepassing waren. Dat is echter niet de enige denkbare verklaring voor een dergelijke vermelding.

3.10.3

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de klacht
onder 8.2opgaat. Getuige het woord ‘alsnog’ kan daarin gelezen worden dat het hof verwijst naar zowel vóór als na de totstandkoming van de overeenkomst door MKZ verzonden facturen. Ook bij die lezing heeft het hof mijns inziens onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

3.11

Onderdeel 9richt een rechtsklacht (
onder 9.1) en een veegklacht (
onder 9.2) tegen het gegrond achten van een bij conclusie van dupliek door [verweerster] ingenomen stelling; honorering van die stelling zonder dat deze in het kader van de door [verweerster] voorgestelde grieven is herhaald, zou in strijd zijn met de devolutieve werking van het appel.

De klacht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Omdat het hof de grieven van [verweerster] ten aanzien van de schadeposten liet slagen, kwam het hof toe aan inhoudelijke beoordeling van deze schadeposten, waaronder de door [verweerster] gevorderde reparatiekosten. De devolutieve werking brengt niet alleen mee dat het hof de door MKZ in eerste aanleg tegen toewijzing van deze post gevoerde verweren moest bezien, maar ook hetgeen [verweerster] tegen die verweren had ingebracht. Het hof hoefde MKZ niet in de gelegenheid te stellen haar standpunt dienaangaande nader uit te werken, omdat zij op toepassing van deze regel bedacht moest zijn en daarop in haar verzetdagvaarding had kunnen reageren.^[9]

3.12

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 8 slaagt en dat de andere onderdelen verworpen kunnen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid MKZ voor ondeugdelijke brandstoftanks en ontbinding overeenkomst