Conclusie
Nr. 14/06402
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2015
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Op 21 november 2014 heeft het Gerechtshof Amsterdam verdachte voor: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand.
2. Mr. C.E. Gelok, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de ongewenstverklaring van verdachte in strijd was met de indertijd geldende regelgeving en/of het indertijd geldende beleid. De maatstaf die het hof heeft gehanteerd, erop neerkomende dat toetsing door de strafrechter van de ongewenstverklaring alleen maar kan plaatsvinden als het besluit tot ongewenstverklaring rechtens evident onjuist is, is in dit geval niet correct. Het besluit tot ongewenstverklaring is inhoudelijk niet aan het oordeel van de bestuursrechter onderworpen, waardoor het hof gehouden was om het verweer in volle omvang te beoordelen.
3.2. Bewezenverklaard is dat verdachte
"op 23 december 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenste vreemdeling was verklaard."
3.3. In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:
"
Nadere bewijsoverweging
Nadere bewijsoverweging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanizien van de feiten met betrekking tot de ongewenstverklaring het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. De ongewenstverklaring berust niet op een wettelijk voorschrift. De ongewenstverklaring was onrechtmatig, omdat deze niet aan de voorwaarden die destijds golden voldeed.
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad leidt het hof af dat de strafrechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr in beginsel moeten oordelen over een verweer dat inhoudt dat de ongewenstverklaring in strijd is met wettelijke bepalingen.
Het hof stelt voorop dat het besluit tot ongewenstverklaring gedateerd 15 april 2008 ten tijde van het tenlastegelegde rechtens onaantastbaar was.
In hetgeen zijdens de verdachte is aangevoerd acht het hof geen aanknopingspunten aanwezig om dit besluit tot ongewenstverklaring in strijd te achten met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.
Het verweer van de raadsvrouw komt er in de kern op neer dat dat de ongewenstverklaring ten tijde van hef nemen daarvan, in 2008, in strijd was met nationale regelgeving nu volgens de regelgeving in 2003 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden nog geen grond kon zijn voor ongewenstverklaring. De Raad van State heeft bij uitspraak van 29 juli 2010 (LJN BN3366) geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel er zich tegen verzet dat een in de WBV opgenomen aanscherping van het beleid wordt tegengeworpen indien de strafrechtelijke veroordeling vóór de datum van aanscherping heeft plaatsgevonden. De tweede veroordeling in 2003, tot 3 [2] weken gevangenisstraf geheel voorwaardelijk, kon daarin geen verandering brengen. Hoewel in de WBV 2002/34 niet is vermeld dat de veroordeling onvoorwaardelijk moet zijn, gold dit ook niet bij de regel dat een gevangenisstraf van zes maanden of meer tot ongewenstverklaring leidt, terwijl dit in de praktijk alleen is gedaan bij onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Alles duidt er dus op dat er in 2003 geen wettelijke grondslag was voor ongewenstverklaring voor 2003. Waarbij geldt dat het bestuursorgaan verplicht is conform zijn beleidsregels te beslissen, aldus de raadsvrouw.
Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken leidt het hof af dat -kortgezegd- het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte bij besluit van 22 mei 2012 op grond van de wetswijziging van 31 december 2011 is gehonoreerd per 22 mei 2012, en per laatstgenoemde datum een inreisverbod is opgelegd.
Bij onherroepelijk geworden uitspraak, van de bestuursrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (van onbekende datum) is -zakelijk weergegeven- geoordeeld dat zich geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de grondslag aan het onherroepelijk geworden besluit tot ongewenstverklaring van 15 april 2008 is komen te ontvallen, zodat de staatssecretaris van Justitie zich op het standpunt kon stellen om geen terugwerkende kracht aan de opheffing van de ongewenstverklaring te verlenen.
Het respecteren van de formele rechtskracht van de betreffende beslissing van het bestuursorgaan van 15 april 2008 heeft naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet tot gevolg dat moet worden geoordeeld dat dit besluit van (indertijd) op juiste gronden is genomen.
Beoordeling in volle omvang van het verweer van de raadsvrouw, dat onder meer ingaat op uitleg van Nederlandse wet- en regelgeving, op het terrein van het Vreemdelingenrecht zou naar het oordeel van het hof evenwel een dusdanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht vergen dat een strafrechtelijke procedure hiervoor in beginsel niet geëigend is. Ook zou deze in de weg zou staan aan een goede taakverdeling tussen bestuursrechter en strafrechter.
Nu in hetgeen is aangevoerd door de raadsvrouw noch anderszins aannemelijk is geworden dat het besluit van 15 april 2008 evident onjuist is, dan wel in strijd met het recht is genomen, verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw."
3.4. De achtergrond van de onderhavige zaak is een andere dan die in de samenhangende zaak waarin ik ook vandaag conclusie neem. Het bewezenverklaarde feit in de onderhavige zaak dateert immers van vóór de inwerkingtreding van de Wet van 15 december 2011, Stb. 2011, 663 die de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse rechtsorde implementeerde. In cassatie wordt in de onderhavige zaak niet geklaagd over enigerlei wrijving met het recht van de EU. De vragen die het middel opwerpt hebben slechts betrekking op de geldigheid van de ongewenstverklaring oude stijl.
3.5. Op 3 april 2003 is verdachte wegens het misdrijf van artikel 2 onder C Opiumwet, gepleegd op 12 oktober 2002, door de politierechter te Amsterdam veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Op 14 november 2003 heeft de politierechter te Amsterdam verdachte weer voor hetzelfde misdrijf van de Opiumwet, gepleegd op 17 april 2003, veroordeeld, nu tot twee weken voorwaardelijke gevangenisstraf. [3] Verdachte is bij beschikking van 15 april 2008 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet. [4] De beschikking tot ongewenstverklaring verwijst naar deze bepaling en vervolgt dan:
"Ingevolge hetgeen is gesteld in de Vreemdelingencirculaire onder A5 kan een vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, onder c, van de Wet in ieder geval ongewenst worden verklaard indien hij geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, en
- hij wegens misdrijf (al dan niet onherroepelijk) is veroordeeld tot een gevangenisstraf respectievelijk hem een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd, en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen deel van de straf respectievelijk de maatregel tenminste een maand bedraagt of
- hij wegens misdrijf bij herhaling (al dan niet onherroepelijk) is veroordeeld tot een (korte) gevangenisstraf of een taakstraf, dan wel indien een transactieaanbod is aanvaard.
Ook indien een vreemdeling die geen verblijfsrecht heeft de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd, wordt aangenomen dat hij een gevaar voor de openbare orde vormt.
In dit geval is uit ambtelijke Informatie gebleken dat ten aanzien van betrokkene sprake is van de volgende veroordelingen:
- bij uitspraak dd. 3 april 2003 van de rechtbank van Amsterdam wegens ovemeding van artikel 2 lid 1 ahf/ond C van de Opiumwet tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden.
Gelet hierop wordt aangenomen dat betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l. van de Vreemdelingenwet.
Hiermee is er aanleiding om betrokkene ongewenst te verklaren."
Aan de Minister is gevraagd deze beschikking op te heffen met terugwerkende kracht. De Minister heeft bij beschikking van 22 mei 2012 de ongewenstverklaring per die datum opgegeven en in de plaats daarvan een inreisverbod opgelegd voor de duur van 10 jaar. Tegen de oplegging van het inreisverbod en de weigering om aan de opheffing van de ongewenstverklaring vanaf 18 april 2008 terugwerkende kracht te verlenen heeft de verdachte bezwaar gemaakt. Deze bezwaarschriften zijn separaat behandeld. Het bezwaarschrift inzake de ongewenstverklaring is op 13 november 2012 ongegrond verklaard. Op 12 juni 2013 heeft vervolgens de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. [5] Tegen deze beslissing is geen hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak ingesteld.
3.6. Ten tijde van de delicten die aan de ongewenstverklaring ten grondslag lagen had het eerste lid van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000 de volgende inhoud:
"1. De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:
a. indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;
b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
c. indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
d. ingevolge een verdrag, of
e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland."
Het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C Opiumwet gegeven verbod kende en kent nog steeds een strafbedreiging van ten hoogste zes jaar.
In het Vreemdelingenbesluit 2000 [6] had artikel 6.5 ook betrekking op de ongewenstverklaring. Dat artikel luidde tot 1 november 2004 aldus:
"De vreemdeling kan op grond van artikel 67, eerste lid, onder b of c, van de Wet door Onze Minister in ieder geval ongewenst worden verklaard indien:
a. het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, met toepassing van artikel 3.86, 3.87 of 3.98 wegens gevaar voor de openbare orde of voor de nationale veiligheid is beëindigd, of
b. de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt, of
c. de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, een gevaar vormt voor de nationale veiligheid."
Op 1 november 2004 is artikel 6.5 vervallen. De toelichting op dit onderdeel van het wijzigingsbesluit luidt als volgt:
"Het voormalige artikel 6.5 zag op een drietal situaties waarin de vreemdeling in ieder geval op grond van artikel 67, eerste lid, onder b of c, van de Vreemdelingenwet 2000 ongewenst kan worden verklaard. Een dergelijke niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin tot ongewenstverklaring kan worden overgegaan, is naar mijn mening overbodig aangezien ongewenstverklaring ook buiten die gevallen niet is uitgesloten. Om misverstanden daarover in de praktijk te voorkomen, is artikel 6.5 geschrapt." [7]
En alsof dat allemaal nog niet genoeg is, is ook nog eens op 30 juli 2002 een zogenaamd Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV 2002/34) door de toenmalige Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie uitgevaardigd. [8] In dat TBV geeft de Minister een nadere toelichting op onder meer onderdeel c van het eerste lid van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000:
"Ad c. Ten aanzien van deze grond tot ongewenstverklaring vallen twee categorieën te onderscheiden:
- Ingevolge artikel 6.5, onder b Vreemdelingenbesluit kan tot ongewenstverklaring worden overgegaan in geval van een veroordeling tot een gevangenisstraf of indien een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd van (in totaal) zes maanden of meer wegens een misdrijf. Het gaat hier dus om een categorie vreemdelingen die tot een langdurige gevangenisstraf is veroordeeld of waarbij een langdurige vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd.
(Onder langdurig wordt in het beleid verstaan een periode van zes maanden of langer, vergelijk B2/2.10)
- Daarnaast kan tot ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, onder c Vreemdelingenwet worden overgegaan indien de vreemdeling bij herhaling is veroordeeld tot een (korte) gevangenisstraf of maatregel of tot een taakstraf ter zake van een misdrijf, dan wel een transactieaanbod heeft aanvaard. Het betreft hier vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland op grond van een verblijfsvergunning verblijven en door het herhaald plegen van strafbare feiten overlast veroorzaken. De vrijheidstraf of maatregel hoeft niet onherroepelijk te zijn opgelegd."
Herhaalde veroordeling voor misdrijf tot gevangenisstraf, ja zelfs de herhaalde aanvaarding van een transactie-aanbod, was volgens dit TBV dus al een grond voor ongewenstverklaring op de voet van artikel 67 lid 1 onder c Vreemdelingenwet 2000. [9]
3.7. De verdediging heeft gewezen op de gelijkenis van de onderhavige zaak met die waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2010 besliste, waarin een vreemdeling op 11 april 2003 was veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens valsheid in geschrift, gepleegd op 5 december 2002. [10] De vreemdeling was bij besluit van 25 maart 2005 ongewenst verklaard. Het Vreemdelingenbesluit 2000, voor zover relevant, bood op 5 december 2002 slechts de mogelijkheid van ongewenstverklaring bij een veroordeling wegens misdrijf tot een vrijheidsontnemende sanctie van een totale duur van zes maanden of meer. Op 1 november 2004 is deze regeling in het Vreemdelingenbesluit vervangen door een Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire waarbij ongewenstverklaring al mogelijk werd bij een veroordeling tot een vrijheidsbenemende sanctie van een maand of meer. [11] In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdeling op grond van de vóór 1 november 2004 geldende regels niet ongewenst kon worden verklaard. De Afdeling overweegt vervolgens:
"2.1.6. De ongewenstverklaring heeft een ambtshalve karakter en is een belastend besluit. Een vreemdeling kan immers door de ongewenstverklaring geen rechtmatig verblijf meer hebben, terwijl een vertrekplicht op hem rust. Bij belastende besluiten kan het rechtszekerheidsbeginsel in de weg staan aan de onmiddellijke werking van een nieuwe regeling. De ongewenstverklaring van de vreemdeling is gebaseerd op een eenmalige strafrechtelijke veroordeling die heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van het in het WBV 2004/63 neergelegde beleid op 1 november 2004 en die destijds, gelet op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met het toen geldende artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vb 2000, niet tot ongewenstverklaring kon leiden. In die situatie verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen de in het WBV 2004/63 opgenomen aanscherping van het ter zake gevoerde beleid tegen te werpen, terwijl van bijzondere omstandigheden die het maken van een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen in dit geval niet is gebleken."
De ongewenstverklaring van verdachte is in de onderhavige zaak ook enkel gebaseerd op één veroordeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van minder dan zes maanden. Uit het dossier blijkt evenwel dat verdachte kort daarop nogmaals is veroordeeld tot een korte voorwaardelijke gevangenisstraf. Maar dat verschil is kennelijk niet relevant. Ik wijs in dit verband op ABRvS 30 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2890, waarin de Afdeling werd geconfronteerd met de vraag of meerdere voorafgaande veroordelingen aan een ongewenstverklaring [12] in de weg stonden. De Afdeling overwoog:
“Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (…), zoals dat luidde voordat het kwam te vervallen per 1 november 2004 (Besluit van 29 september 2004; Stb. 2004, 496), kan een vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b of c, van de Vw 2000 in ieder geval ongewenst worden verklaard, indien de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
Met het vervallen op 1 november 2004 van artikel 6.5 van het Vb 2000 is het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2004/63 (hierna: het WBV 2004/63) in werking getreden. Het beleid ten aanzien van ongewenstverklaring is door het WBV 2004/63 aangescherpt. Een veroordeling tot een gevangenisstraf of oplegging van een maatregel van — in totaal — een maand of meer wegens een misdrijf kan als gevolg van deze wijziging aanleiding zijn om tot ongewenstverklaring over te gaan. Het beleid ten aanzien van ongewenstverklaring in het WBV 2004/63 is onmiddellijk in werking getreden en kent geen overgangsrecht. (…)
2.3. Bij besluit van 17 april 2002 is aan de vreemdeling een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met als doel ‘verblijf bij echtgenote.’ De geldigheid van deze vergunning is laatstelijk verlengd tot 13 november 2011. Uit een door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst uitgebracht individueel ambtsbericht van 28 april 2009 blijkt dat de vreemdeling in Duitsland drie maal is veroordeeld door het kantongerecht. Bij vonnis van 23 juli 1998 is hij als dader en doen-pleger veroordeeld wegens documentvervalsing en illegaal verblijf tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. Bij vonnis van 15 februari 2000 is hij wegens diefstal veroordeeld tot een geldboete van DM 1500,00. Bij vonnis van 21 augustus 2000 is hij ten slotte wegens diefstal veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. (…)
2.6.1. Zoals volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2010 (AM: BN3366), verzet het rechtszekerheidsbeginsel, in de situatie dat de ongewenstverklaring is gebaseerd op een strafrechtelijke veroordeling die heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van het in het WBV 2004/63 neergelegde beleid op 1 november 2004 en die destijds, gelet op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met het toen geldende artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vb 2000, niet tot ongewenstverklaring kon leiden, zich er in beginsel tegen de in het WBV 2004/63 opgenomen aanscherping van het ter zake gevoerde beleid tegen te werpen.
In hoger beroep is niet langer in geschil dat de vreemdeling op grond van de vóór de inwerkingtreding van het WBV 2004/63 geldende regelgeving niet ongewenst verklaard had kunnen worden, zodat in dit geval sprake is van een situatie als hiervoor bedoeld." [13]
De vraag is nu of de strafrechter op de wijze zoals de verdediging heeft bepleit kan toetsen of er sprake was van een ongewenstverklaring die conform de regels is uitgevaardigd.
3.8.1. De Hoge Raad heeft zich in HR 24 september 2002, NJ 2003, 80 m.nt. Buruma uitgelaten over een vergelijkbare kwestie. Verdachte had zich gedragen in strijd met een op artikel 184 Sr toegesneden gebiedsverbod. Verdachte verweerde zich met de stelling dat het onderdeel van de tenlastelegging dat hij had gehandeld in strijd met een "krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel" niet kon worden bewezen. Het hof had dat verweer verworpen omdat, nu verdachte de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het bevel ongebruikt heeft gelaten, ervan moet worden uitgegaan dat dat bevel zowel wat de wijze van totstandkomen betreft als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad overwoog:
"3.3. Art. 184, eerste lid, Sr luidt, voorzover hier van belang:
"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."
3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423).
3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft ìn overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen.
Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken.
3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken."
Annotator Buruma legt rechtsoverweging 3.6 aldus uit dat de Hoge Raad wil dat de strafrechter zich aan het bestuursrechtelijk oordeel conformeert maar afwijking van dat oordeel ten voordele van verdachte bij uitzondering aanvaardbaar acht.
In een aantal daaropvolgende uitspraken heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken. In HR 26 november 2002, NJ 2003, 81 was verdachte veroordeeld voor het handelen in strijd met de Regeling fokverbod varkens II 1997. Verdachte beriep zich op uitspraken van het CBB, waarin dit college deze regeling onverbindend had verklaard. De Hoge Raad overwoog dat een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de onverbindendheid van het desbetreffende voorschrift vormt.
In HR 22 september 2009, NJ 2010, 142 was verdachte veroordeeld voor overtreding van een voorschrift van de Wet herstructurering varkenshouderij, erop neerkomende dat hij varkens had gehouden hoewel dat recht door het Bureau Heffingen was ingetrokken. Het CBB heeft het beroep van verdachte tegen de beslissing van het Bureau Heffingen op bezwaar ongegrond verklaard. In de strafzaak bepleitte de verdediging dat de strafrechter zelfstandig moest onderzoeken of en hoeveel varkensrechten aan verdachte toekwamen. De Hoge Raad herhaalde dat in het geval de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken geldt dat, indien het bestreden besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, zulks in beginsel eraan in de weg staat dat de strafrechter verweren met betrekking tot de juistheid en de rechtmatigheid van het besluit zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. In zijn noot vraagt Mevis zich af aan welke bijzondere omstandigheden te denken zou zijn. Hij noemt onder meer de situatie waarin na de uitspraak van de bestuursrechter nieuwe feitelijke omstandigheden aan het licht zijn gekomen die de bestuursrechter niet in zijn oordeel heeft betrokken, of waarin de bestuursrechter slechts beperkt heeft getoetst en de strafrechter ambtshalve verder mag kijken. Mevis verwijst nog naar een passage in de noot van Buruma onder HR 26 november 2002, NJ 2003, 81, waarin Buruma veronderstelt – zo parafraseer ik – dat een buitengewone omstandigheid kan opleveren het gegeven dat het besluit ten tijde van de beoordeling door de strafrechter een wettelijke grondslag ontbeert omdat de wetgever, tot inkeer gekomen, inmiddels een andere regeling die voor verdachte gunstiger is in het leven heeft geroepen. Maar wat mij onwaarschijnlijk lijkt is dat de Hoge Raad bij de uitzondering der "buitengewone omstandigheden" heeft gedacht aan de enkele mogelijkheid dat de strafrechter het niet eens is met de afweging van de hoogste bestuursrechter of vindt dat de bestuursrechter bijv. een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De strafrechter die zo de hoogste bestuursrechter corrigeert ravageert de porceleinkast van de behoorlijke taakverdeling.
In HR 13 juli 2010, NJ 2010, 573 m.nt. Klip ging het om de veroordeling van een Fransman, dus van een Unie-onderdaan, voor het misdrijf van artikel 197 Sr. Aangevoerd was dat de ongewenstverklaring in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de EU. De Hoge Raad legde dat verweer aldus uit dat daarin ook de rechtsvraag aan de orde is gesteld of er sprake was van een ongewenstverklaring op basis van een wettelijk voorschrift als vereist in artikel 197 Sr. Voor veroordeling is nodig dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring op enig wettelijk voorschrift berust. Dat moet de rechter onderzoeken en, als ter zake verweer is gevoerd, moet hij van het onderzoek doen blijken. De Hoge Raad vervolgt dan:
"In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht."
Annotator Klip betoogt dat de Hoge Raad in dit arrest miskent dat het recht van de EU direct van toepassing is. De ongewenstverklaring dateerde van 1996 en was gebaseerd op verdachtes documentatie tot dan toe. Maar in 2010 is naar de mening van de annotator de documentatie waarop de ongewenstverklaring is gebaseerd te oud om nog te kunnen dienen als basis voor de aanname dat het gevaar voor de openbare orde ook dan nog voortduurt. Ik waag het om hier anders over te denken dan de annotator. De strafrechter die moet oordelen over een beschuldiging die is gebaseerd op artikel 197 Sr zal niet moeten nagaan of op het moment van beoordeling de actualiteitswaarde van de ongewenstverklaring nog op hetzelfde niveau ligt als toen tot deze ongewenstverklaring werd besloten, maar zal moeten uitgaan van de situatie ten tijde van de ongewenstverklaring. Een veroordeling voor het misdrijf van artikel 197 Sr is niet direct gerelateerd aan het gevaar dat de openbare orde op het moment van berechting van de kant van de veroordeelde nog loopt. Een veroordeling voor het rijden zonder rijbewijs is rechtsgeldig ook als verdachte op het moment van veroordeling geslaagd is voor zijn rijexamen en het gevaar dat geacht wordt uit te gaan van het rijden zonder rijbewijs op het moment van veroordeling niet meer evident is.
3.8.2. Sillen wijst erop dat de burgerlijke rechter en de strafrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van appellabele besluiten waarschijnlijk een iets verschillende benadering kiezen. De burgerlijke rechter betracht een grote terughoudendheid ten opzichte van de bestuursrechter. De beslissing van de bestuursrechter is leidinggevend voor de burgerlijke rechter. De strafrechter lijkt meer vrijheid te nemen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten. In het strafproces staat de burger tegenover de overheid en is strafoplegging een doelbewuste leedtoevoeging. Een civielrechtelijk vonnis daarentegen is gericht op rechtsherstel. [14] Dat maakt verschil. Dat verschil ziet Sillen, naar ik aanneem, in de grotere behoefte aan rechtsbescherming van de burger tegen de overheid in de strafrechtelijke sfeer. De burgerlijke rechter zal, als de bestuursrechter onherroepelijk de beschikking in stand laat, uitgaan van de rechtmatigheid van het gewraakte besluit. Dat uitgangspunt geldt ook voor de strafrechter, tenzij het besluit evident onrechtmatig is. Aldus wordt ook in het strafrecht het door de wetgever beoogde primaat van de bestuursrechter bij de toetsing van bestuursbesluiten volgens Sillen recht gedaan, zij het dat de strafrechter de burger meer ruimte biedt dan de burgerlijke rechter doet. [15] Sillen besluit met de volgende constatering:
"De strafrechter komt veel meer tegemoet aan de verdachte dan de civiele rechter aan een burger die zijn schade vergoed wil zien die hij heeft geleden door een (beweerdelijk) onrechtmatig besluit. De verschillen zijn verklaarbaar op grond van de verschillende doelstellingen van het burgerlijk proces en het strafproces. Een civielrechtelijke veroordeling beoogt rechtsherstel te bieden, terwijl een strafrechtelijke veroordeling strekt tot leedtoevoeging. De ernst en ingrijpendheid van de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling vereisen dat de strafrechter zoveel als mogelijk tracht te voorkomen dat een verdachte wordt veroordeeld, terwijl daaraan een onrechtmatig besluit ter grondslag ligt." [16]
3.9. Het lijdt, gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak, mijns inziens geen twijfel dat ten tijde van het besluit om de verdachte ongewenst te verklaren het Vreemdelingenbesluit 2000 daarvoor geen grondslag bood. Dat betekent dat de ongewenstverklaring van het begin af aan op losse schroeven stond. Dat is een andere situatie dan die waarin de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het gevaar voor de openbare orde dat eerst nog van de vreemdeling uitging, is geweken, zodat er aanleiding is om de ongewenstverklaring niet met terugwerkende kracht, maar met onmiddellijke ingang op te heffen. [17] Bij een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter past het de strafrechter niet zijn eigen afwegingen in de plaats te stellen van die van de bestuursrechter. De bestuursrechter is bijvoorbeeld de eerstaangewezene om te kunnen beoordelen of het bestuur in redelijkheid een ernstig gevaar voor de openbare orde heeft kunnen aannemen, omdat de bestuursrechter een beter overzicht heeft op dit terrein en daarop ook een zeker beleid heeft kunnen ontwikkelen, hetgeen de rechtszekerheid bevordert. Een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter mag naar mijn mening echter niet impliceren dat de vreemdeling wordt veroordeeld voor een misdrijf terwijl eenvoudige kennisneming van een door de verdediging aangereikte referentie de strafrechter tot de conclusie moet voeren dat de beschikking tot ongewenstverklaring naar de maatstaven die de Afdeling zelf hanteert niet genomen had mogen worden. Dit van het hof gevraagde onderzoek vergde geenszins een zodanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht dat de strafrechtelijke procedure daarvoor geen ruimte bood. Naar mijn mening is er dus sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het hof zich aan dit onderzoek niet heeft mogen onttrekken.
4. Het middel is gegrond voor zover het betoogt dat het hof niet kon volstaan met de motivering die het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden