Conclusie
Nr. 14/05917
Mr. Machielse
Zitting 22 december 2015
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 21 november 2014 voor: Overtreding van artikel 8 van Pro Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 dagen en tot ontzegging van de rijbevoegdheid van 18 maanden.
2. Mr. T. Deckwitz, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. R. Herregots, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1. De eerste vier middelen hebben betrekking op het onderzoek van het afgenomen bloed en lenen zich naar mijn mening voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 27 februari 2011 te 's-Hertogenbosch als bestuurder van een motorrijtuig, personenauto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn, verdachtes, bloed bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 3,7 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken en de eerste afgifte van het rijbewijs na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden."
3.3. Uit de gevoerde correspondentie zoals die wordt aangehaald in de schriftuur en in het eindarrest van het hof blijkt dat de advocaat van verdachte in een brief van 15 december 2011 aan Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM) heeft betwist dat het bloed dat is onderzocht afkomstig is van verdachte en dat een tegenonderzoek moet worden verricht naar de bloedgroep en de resusfactor in het bloedmonster. Als die zouden blijken overeen te komen met die van verdachte zou aanvullend DNA-onderzoek naar het bloed moeten worden gedaan. De officier van justitie heeft de advocaat bij brief van 11 januari 2012 ten antwoord verwezen naar de rechter-commissaris. Dat is een juist advies geweest gelet op de aard van het verzoek, te weten een deskundigenonderzoek te laten verrichten met het oog op de beantwoording van de vraag of het bloedmonster dat aanwezig is bij het NFI inderdaad van verdachte afkomstig is. In de brief aan de rechter-commissaris van de advocaat van 13 januari 2012 waarin het verzoek om een tegenonderzoek is gedaan is ook nog opgenomen dat de juistheid van de uitslag van het bloedonderzoek wordt betwist. Dat laatste is evenwel een stelling waarmee de rechter-commissaris niets kan. Het tegenonderzoek, genoemd in artikel 21 lid 1 Besluit Pro alcoholonderzoeken betreft een onderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine en niet een onderzoek naar de identiteit van de bloedgever. Het verzoek om een onderzoek te laten verrichten dat antwoord zou kunnen geven op de vraag of het bloedmonster van verdachte afkomstig is, is weer geen verzoek om een tegenonderzoek als bedoeld in dat artikel 21. In een brief van 19 juni 2012 van de advocaat aan de rechter-commissaris heeft de advocaat het verzoek gedaan om te onderzoeken of de bloedgroep en resusfactor van het monster overeenkomen met de bloedgroep en resusfactor van verdachte. Indien deze overeenkomst wordt vastgesteld dan moeten er fouten met betrekking tot het bloedonderzoek zijn gemaakt en verzoekt de verdediging om een geheel nieuw onderzoek van het bloedmonster.
3.4. Dat verzoeken op de voet van artikel 36a (oud) Sv, thans artikel 182 Sv Pro, door het kabinet van de rechter-commissaris van de rechtbank 's-Hertogenbosch binnen zeven dagen worden doorgestuurd naar het OM zoals de steller van het middel aangeeft, staat in cassatie niet vast. En als dat wel zo zou zijn betekent dat nog niet dat het verzoek aan de rechter-commissaris om een identificerend bloedonderzoek te doen verrichten en een onderzoek naar het alcoholgehalte in het bloed, gelijk te stellen is aan het aan de officier van justitie kenbaar maken van de wens dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van het bloedmonster wordt verricht. Door de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoeken te doen verrichten geeft men nog niet aan de officier van justitie te kennen dat zo'n onderzoek moet worden verricht, ook als de officier van justitie op de hoogte komt van het verzoek dat aan de rechter-commissaris is gedaan.
3.5. Het standpunt dat in het middel wordt betrokken dat de termijnbepaling in artikel 9 van Pro de regeling bloed- en urine-onderzoeken slechts een instructie aan het NFI behelst om het bloed gedurende een jaar voor tegenonderzoek beschikbaar te houden is door de Hoge Raad al in HR 21 februari 1995, NJ 1995, 439 verworpen. Ik citeer uit dit arrest:
"6.1. Het aan de verdachte in art. 21 Besluit Pro alcoholonderzoeken, Stb. 1987, 432, toegekende recht om een tegenonderzoek te doen verrichten moet gerekend worden te behoren tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van het van een verdachte afgenomen bloed heeft omringd.
6.2. Hieruit volgt dat, indien een verdachte te kennen heeft gegeven van evenbedoeld recht gebruik te willen maken, het verrichte onderzoek van het van de verdachte afgenomen bloed in beginsel niet kan worden aangemerkt als een 'onderzoek' in de zin van art. 26, tweede lid, aanhef en onder b, WVW, indien een zodanig tegenonderzoek niet is verricht.
a. de hiervoren onder 6.2 bedoelde kennisgeving meer dan één jaar na de datum van de bloedafname is gedaan, hetzij
b. de verdachte blijk heeft gegeven van gebruikmaking van meergenoemd recht af te zien dan wel het aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad. "
De bepalingen waarnaar de Hoge Raad verwees luidden in die tijd aldus:
Artikel 21 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken (Stb. 1987, 432)
"1. De verdachte kan de officier van justitie de wens kenbaar maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht. Hij kan hiertoe een laboratorium aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door Onze Minister van Justitie erkende laboratoria.
2. De officier van justitie geeft het in artikel 19 bedoelde Pro laboratorium opdracht een voldoende hoeveelheid bloed dan wel urine ter beschikking te stellen van het door de verdachte aangewezen laboratorium.
3. Bij het tegenonderzoek worden de in artikel 19 bedoelde Pro analysemethoden en correcties toegepast.
4. Tegenonderzoek geschiedt voor rekening van de verdachte."
Artikel 14 Regeling Pro bloed- en urineonderzoek (Stcrt. 1987, 187, p. 6):
"Het Gerechtelijk Laboratorium bewaart het voor tegenonderzoek bestemde deel van het monster gedurende een jaar, te rekenen vanaf de datum van de bloedafname of het verzamelen van de urine."
Artikel 21 Besluit Pro alcoholonderzoeken is sinds 1987 nauwelijks gewijzigd. De inhoud van artikel 14 van Pro de toenmalige Regeling bloed- en urineonderzoek keert terug in het huidige artikel 9 Regeling Pro bloed- en urineonderzoek. Er is geen aanleiding om nu andere consequenties te verbinden aan de bewaartermijn van een jaar dan de Hoge Raad in 1995 heeft gedaan. Dat betekent dat het hof geen onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "een onderzoek" in de zin van artikel 8 lid 2 onder Pro b Wegenverkeerswet 1994. [1]
Verdachte heeft dus niet binnen een jaar na de bloedafname om een tegenonderzoek verzocht. De waarborgen waarmee het tegenonderzoek in de zin van artikel 21 Besluit Pro alcoholonderzoeken is omgeven gelden dus niet voor een verzoek dat te laat wordt gedaan.
Daarop stuiten de eerste vier middelen, die ieder als uitgangspunt nemen dat wél om een tegenonderzoek in de zin van artikel 21 Besluit Pro alcoholonderzoeken is verzocht, af.
4.1. Het vijfde middel klaagt over de strafmotivering. Het hof zou de woorden van de advocaat onwelwillend hebben uitgelegd.
4.2. Het betreft het volgende onderdeel van het arrest:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman naar voren gebracht dat verdachte niet zonder meer bereid is om een taakstraf uit te voeren. Gelet daarop kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt om de verdachte de onjuistheid van de bewezen verklaarde handelwijze te doen inzien."
4.3. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 november 2014 houdt het volgende in:
"De jongste raadsheer deelt de raadsman het volgende mede.
Stel dat het hof uw verweren zou passeren, de officier van justitie heeft in eerste aanleg naast de ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ook een werkstraf geëist. De politierechter heeft de werkstraf niet opgelegd en in hoger beroep is geen werkstraf gevorderd, maar zou verdachte daartoe bereid en in staat zijn?
De raadsman verklaart als volgt.
Ik ga er vanuit dat hij wel in staat is tot het verrichten van een werkstraf, maar hij zou daartoe niet bereid zijn. Het hangt af van de overwegingen van het hof, maar ik denk dat beroep in cassatie wordt ingesteld als het hof tot een veroordeling komt. Op dat moment zou hij de werkstraf nog niet hoeven uitvoeren en wachten we af wat er uit de cassatie zal komen. Kortom, cliënt is wel in staat tot het verrichten van een werkstraf, maar daartoe niet zonder meer bereid."
4.4. In cassatie wordt nu wel geprobeerd om de uitlatingen van de advocaat te nuanceren, maar in de cassatieprocedure is geen ruimte voor dergelijke relativeringen. De verdediging had aan het hof duidelijk moeten maken wat de verdediging precies bedoelde met de woorden "niet zonder meer". Dat heeft de verdediging nagelaten en daarom is de strafmotivering door het hof niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5.1. Het zesde middel klaagt over schending van de redelijke termijn en over het gevolg dat het hof aan de schending heeft verbonden.
5.2. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep niet geklaagd dat de redelijke termijn is geschonden. In cassatie kan niet voor het eerst worden geklaagd over schending van de redelijke termijn. [2]
Het hof heeft ambtshalve een schending van de redelijke termijn in eerste aanleg geconstateerd en daaraan een strafvermindering verbonden. Het rechtsgevolg dat het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. [3] Ik acht de mate waarin de straf door het hof is verminderd niet onbegrijpelijk. Waarom dat wel het geval zou zijn wordt in de cassatieschriftuur niet duidelijk gemaakt. Voor zover de steller van het middel zou menen dat in de cassatiefase de redelijke termijn ook al is geschonden wijs ik erop dat op 25 november 2014 cassatie is ingesteld en dat op het moment dat deze conclusie wordt genomen nog lang geen twee jaar sindsdien zijn verstreken.
Het middel faalt.
6. Alle voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden