ECLI:NL:PHR:2015:360

Conclusie

14/01022

Zitting 29 januari 2015 (nog steeds bij vervroeging)

Nadere Conclusie mr. Spier

inzake

AIG Europe Limited

(hierna: AIG)

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

1.Inleiding

1.1

In mijn conclusie van 5 december 2014 heb ik betoogd dat onderdeel 1 van het principale middel m.i. faalt. Omdat aanvaarding van dit standpunt – naar ik toen meende en nog steeds denk – “omgaan” van Uw Raad zou vergen, heb ik het vooralsnog gelaten bij bespreking van dat onderdeel. Op verzoek van Uw Raad behandel ik hierna de resterende klachten. Alvorens daartoe over te gaan, schets ik feiten en procesverloop wat eerder niet nodig was.

1.2

Ik verstout mij nog op te merken dat een uitkomst waarbij [verweerder] niet in zijn vordering zou worden ontvangen geenszins zonder meer onwenselijk zou zijn geweest. Beoordeling van de feiten in deze zaak noopt al gauw – noodgedwongen – tot wijsheid achteraf. Zij gaat bovendien eraan voorbij dat wat hier is gebeurd – gelukkig maar – onalledaags is en dat voor de handelwijze van zowel [betrokkene 1] als [verweerder], zakelijk gezegd, heel weinig begrip valt op te brengen.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

2.2

[verweerder] (geboren in 1980) heeft een relatie gehad met [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft deze relatie in mei 2006 beëindigd. Daarna heeft [betrokkene 2] een relatie gekregen met zekere [betrokkene 1] (geboren in 1979, verder: [betrokkene 1]). De auto van [betrokkene 1] was in 2006 krachtens de WAM verzekerd bij (de rechtsvoorgangster van) AIG.

2.3.1

Op 25 juli 2006 heeft in aanwezigheid van [betrokkene 2] op een parkeerterrein aan de Houtveldweg te Zaandam een confrontatie plaatsgevonden tussen [verweerder] en [betrokkene 1], waarbij [betrokkene 1] met zijn auto tegen [verweerder] is aangereden, waardoor [verweerder] op de motorkap terechtkwam, enkele tientallen meters werd meegesleurd en daarna op de grond is gevallen, waarna [betrokkene 1] met het linker voorwiel van zijn auto over het bovenlichaam van [verweerder] heen is gereden.

2.4

[verweerder] heeft door dit “voorval” letsel opgelopen, (in elk geval) bestaande uit een gebroken schouderblad en vier gebroken lendenwervels.

2.5

[verweerder] is strafrechtelijk vervolgd en is op 12 maart 2008 door de politierechter veroordeeld voor bedreiging van [betrokkene 1] met enig misdrijf tegen het leven gericht door opzettelijk te dreigen met een “platenvoetje”, een ijzeren staaf met een dwarsstuk onderaan. Aan hem is mede wegens zijn aanzienlijke letsel geen straf of maatregel opgelegd.

2.6

[betrokkene 1] is op 31 juli 2008 door de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Haarlem veroordeeld voor poging tot doodslag en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht door opzettelijk dreigend een buigijzer te pakken en te tonen aan [verweerder]. Zijn beroep op noodweer is door de Rechtbank verworpen.^[2]Op 14 juni 2010 heeft het Hof Amsterdam in hoger beroep het beroep op noodweer van [betrokkene 1] alsnog aanvaard; het Hof heeft [betrokkene 1] ontslagen van rechtsvervolging voor de poging tot doodslag; aan [betrokkene 1] een werkstraf opgelegd voor de bedreiging met zware mishandeling.^[3]

3.Procesverloop

3.1

[verweerder] heeft AIG - toen nog Chartis genaamd - bij exploot van 30 januari 2012 gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch en gevorderd voor recht te verklaren dat AIG aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van de aanrijding van 25 juli 2006, althans voor dat deel dat de Rechtbank in redelijkheid zal vaststellen.^[4]

3.2

AIG heeft de vordering bestreden.

3.3

In haar vonnis van 24 oktober 2012 staat de Rechtbank uitvoerig stil bij wat er op 25 juli 2006 en kort daarvoor is voorgevallen (rov. 2.11-2.17). Zij heeft, gelet op de relevante omstandigheden (nader uitgeschreven in rov. 2.18 en 2.19), geoordeeld dat het beroep van [betrokkene 1] op noodweer slaagt, hetgeen meebrengt dat sprake is van overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro en tevens van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW Pro. De vraag of de WVW in dit geval van toepassing is, heeft de Rechtbank in het midden gelaten (rov. 2.20). De Rechtbank heeft De Mans vordering (dus) afgewezen.^[5]

3.4

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Bij akte heeft [verweerder] zijn petitum gerectificeerd, aangezien daarin nog veroordeling van “Chartis” in plaats van AIG werd gevorderd. De grieven van [verweerder] hielden in dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van [betrokkene 1] op noodweer heeft aanvaard (1), ten onrechte door [verweerder] betwiste feiten en omstandigheden heeft aangevuld (2) en ten onrechte [betrokkene 1] niet met het bewijs van door [verweerder] betwiste feiten en omstandigheden heeft belast (3). In elk geval zou [verweerder] aanspraak hebben op de helft van zijn schade op grond van de zgn. 50%-regel.^[6]

3.5

AIG heeft verweer gevoerd. Voor het geval het Hof geen noodweer zou aannemen, beriep AIG zich erop dat de schade op grond van art. 6:101 BW Pro volledig voor rekening van [verweerder] moet blijven, dat er geen grond is voor toepassing van de billijkheidscorrectie, dat art. 185 WVW Pro in dit geval niet van toepassing is en dat ook de 50% regel in dit geval toepassing mist.^[7]

3.6

In zijn arrest van 12 november 2013 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat AIG voor 75% aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van “de aanrijding op 25 juli 2006”. Voor zover hier van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:

“Uitgangspunten

4.3.2.

De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het voornaamste geschilpunt tussen partijen betreft allereerst de vraag, of [betrokkene 1] zich kan beroepen op overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro of op noodweer als rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro. Voorlopig gaat het hof ervan uit dat art. 185 WVW Pro in dit geval van toepassing is.

4.3.3.

Het hof stelt volgende voorop.

Overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro is (alleen dan) aanwezig als aan de bestuurder rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt doordat de aanrijding uitsluitend is te wijten aan fouten van het slachtoffer die voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag daarmee geen rekening hoefde te houden. Onder noodweer wordt verstaan een gedraging die geboden is door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (art. 6:162 lid 2 BW Pro jo 41 lid 1 Sr). De wijze van verdediging moet voldoen aan het proportionaliteits- en het subsidiariteits-vereiste: er mag geen wanverhouding bestaan tussen de wijze van verdediging en de ernst van de aanranding, en degene die zich op noodweer beroept moet niet met een minder schadelijke wijze van verdediging hebben kunnen volstaan. Het gaat er om dat geen riskanter middel wordt gebruikt dan strikt genomen vereist, en dat daarvan niet verder gebruik wordt gemaakt dan voor de verdediging nodig is.

In geval van de aanvaarding van overmacht vervalt de schadevergoedingsplicht van de eigenaar van een motorrijtuig dat betrokken is bij een verkeersongeval; in geval van de aanvaarding van noodweer als rechtvaardigheidsgrond ontneemt dat aan een in beginsel onrechtmatig handelen het onrechtmatige karakter daarvan op grond van de bijzondere omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft terecht overwogen, en partijen hebben op dat punt terecht geen grief opgeworpen, dat het oordeel van het gerechtshof Amsterdam (van 14 juni 2010) over het beroep van [betrokkene 1] op noodweer in de strafzaak, geen onderdeel vormt van de bewezenverklaring zodat op dat punt geen sprake is van dwingend bewijs in de zin van art. 161 Rv Pro. De civiele rechter beoordeelt het beroep op noodweer in de civiele procedure zelfstandig.

4.3.4.

Voorshands ervan uitgaande dat art. 185 WVW Pro hier van toepassing is, is [betrokkene 1] dan wel zijn verzekeraar op die grond in beginsel tot schadevergoeding jegens [verweerder] gehouden op grond van het feit dat [betrokkene 1] met zijn auto tegen [verweerder] aan en over hem heen is gereden. In beginsel is [betrokkene 1] ook op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk voor de schade die [verweerder] hierdoor heeft geleden, nu de vaststaande feiten een onrechtmatige daad van [betrokkene 1] jegens [verweerder] inhouden.

Het bewijs van feiten en omstandigheden die overmacht of noodweer opleveren, rust op [betrokkene 1], die zich daarop heeft beroepen.^[8]

Verklaringen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

4.3.5.

[betrokkene 1], als verdachte gehoord, heeft direct na het ongeluk tegenover de politie verklaard dat hij bewust op [verweerder] is ingereden (p. 52 strafdossier). Later die dag heeft [betrokkene 1] tegenover de politie het volgende verklaard, zakelijk weergegeven (p. 5/6, 61 e.v. strafdossier):

Hij weet dat [verweerder] [betrokkene 2] vaak lastig valt met telefoontjes en sms’en. Toen hij op 25 juli 2006 ‘s morgens vroeg [betrokkene 2] uitzwaaide naar haar werk zag hij [verweerder] lopen, die achter de auto van [betrokkene 2] aanrende en daarna met zijn auto achter haar auto aanreed. Hij heeft daarna telefonisch [betrokkene 2] gesproken, die hem nadrukkelijk vroeg weg te blijven en zich er niet mee te bemoeien. Hij heeft thuis een buigijzer uit de kofferbak van zijn auto gepakt en op de passagiersstoel gelegd. Daarna is hij met zijn auto achter [betrokkene 2] aangegaan. Hij zag bij toeval haar auto op een parkeerterrein staan. Hij is het parkeerterrein opgereden, uitgestapt en heeft de motor afgezet. Hij zag [verweerder] heftig gesticulerend met [betrokkene 2], die huilde, praten. Met het buigijzer in zijn rechterhand, zichtbaar voor [verweerder], is hij uit de auto gestapt. Hij heeft met [verweerder] gesproken; deze vroeg om 5 minuten respijt om het met [betrokkene 2] op te lossen. [betrokkene 1] is weer in zijn auto gestapt, waarbij hij de motor heeft gestart en zijn gordel heeft omgedaan. Hij weet niet meer of [betrokkene 2] nog wat tegen hem gezegd heeft. Hij zag dat [verweerder] iets uit de kofferbak van zijn auto pakte, zich omdraaide en naar hem toe liep. [betrokkene 1] zag dat [verweerder] een soort schep in een dreigende draaghouding vasthield. Hij had de indruk dat [verweerder] wilde slaan. Hij weet niet meer wanneer hij de auto, uit voorzorg, in de versnelling heeft gezet. Hij zag dat [verweerder] uithaalde en op dat moment reed [betrokkene 1] naar voren. Terwijl hij naar voren reed sloeg [verweerder] met de soort schep met kracht tegen de voorruit. Hij weet niet wanneer zijn voorruit is stukgegaan. Nadat [verweerder] geslagen had is [betrokkene 1] tegen hem opgereden met de voorkant van zijn auto. Het zou ook kunnen dat [betrokkene 1] uit zelfverdediging eerst tegen hem is opgereden, waarna [verweerder] op de ruit sloeg. De volgorde is hij kwijt. Hij heeft een stuk met [verweerder] op de motorkap over het parkeerterrein gereden. Hij kwam tot stilstand toen [verweerder] onder zijn auto lag. Achteruit rijden had volgens [betrokkene 1] geen zin gehad omdat [verweerder] dan achter hem aan gekomen zou zijn.

[betrokkene 2], diezelfde dag als getuige door de politie gehoord (p. 4, 56 e.v. strafdossier), heeft bevestigd dat zij [betrokkene 1] had gevraagd thuis te blijven. Zij verklaart dat zij, nadat [verweerder] haar op weg naar haar werk een keer tot stoppen had gedwongen, uiteindelijk hem wel te woord wilde staan en heeft afgesproken op het parkeerterrein aan de Houtveldweg te Zaandam. Zij stond met [verweerder] te bekvechten; zij vond [verweerder] wel dominant maar niet agressief. Later begon [verweerder] te huilen. Na ongeveer twee minuten kwam [betrokkene 1] er aan, hij parkeerde zijn auto en stapte uit en begon zich met het gesprek te bemoeien. [betrokkene 2] vroeg [betrokkene 1] om in zijn auto te gaan zitten. [betrokkene 1] waarschuwde [verweerder] dat hij [betrokkene 2] niet moest aanraken en liep naar zijn auto. [verweerder] prikte [betrokkene 2] met zijn vinger in haar schouder, waarop [betrokkene 1] weer wilde terugkomen, maar [betrokkene 2] riep dat [betrokkene 1] in zijn auto moest gaan zitten, wat hij deed. [betrokkene 2] zag toen dat [verweerder] uit de kofferbak van zijn auto een ijzeren staaf met dwarsstuk pakte waarmee hij dreigend op de auto van [betrokkene 1] toe liep. [verweerder] droeg het voorwerp dwars voor zijn borst; [betrokkene 2] had de indruk dat hij ermee wilde slaan. [verweerder] moest de rijbaan tussen de parkeervakken oversteken, ongeveer 5 meter. Ineens zag zij dat [betrokkene 1], die de motor had laten draaien, naar voren reed en [verweerder] op de motorkap terecht kwam, en dat [betrokkene 1] een stuk verderop tot stilstand kwam en [verweerder] ongeveer vanaf het middenrif onder de auto lag. Zij weet niet meer of [verweerder] met het ijzeren voorwerp op de auto van [betrokkene 1] heeft ingeslagen of dat hij de auto geraakt heeft.

Noodweer/overmacht

4.3.6.

Ook als het hof uit gaat van de versie van de gebeurtenissen zoals [betrokkene 1] die heeft gegeven, die overigens op een aantal punten door [verweerder] wordt betwist, leveren de feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof geen situatie op waarin [betrokkene 1] zich met succes op overmacht of noodweer kan beroepen.

[betrokkene 1] heeft immers in de eerste plaats, hoewel [betrokkene 2] hem dringend had gevraagd thuis te blijven, zelf de situatie waarin het ongeluk is gebeurd, opgezocht. Hij heeft verder thuis al een staaf buigijzer meegenomen en is daarmee, op het parkeerterrein aangekomen, op [verweerder] afgestapt. Daar stonden [verweerder] en [betrokkene 2] ruzie te maken, maar [betrokkene 2] verklaart dat zij [verweerder] toen niet agressief vond; zij had ook zelf met hem daar afgesproken. [betrokkene 1] is degene die de situatie in een sfeer van fysieke bedreiging heeft gebracht door direct, zichtbaar, met het stuk buigijzer aan te komen. Daarvóór was er van niet meer dan “bekvechten” sprake. [verweerder] heeft vervolgens een ijzeren staaf met dwarsstuk uit zijn auto gepakt. Ook al is [verweerder] daarmee dreigend op de auto van [betrokkene 1] af gekomen en ontstond bij [betrokkene 1] de indruk dat hij daarmee zou gaan slaan, dat rechtvaardigt niet dat [betrokkene 1] zijn auto als wapen heeft gebruikt en daarmee bewust tegen [verweerder] is aangereden. [betrokkene 1] is gaan rijden toen [verweerder] nog zover van de auto verwijderd was, dat [verweerder] toen nog niet met de ijzeren staaf tegen de auto aan kan hebben geslagen; partijen hebben de door [betrokkene 2] genoemde afstand die [verweerder] tot aan de auto van [betrokkene 1] moest afleggen, ongeveer 5 meter, niet betwist. [betrokkene 1] zat - beschermd - in zijn auto en had dus niet direct voor aantasting van zijn fysieke veiligheid te vrezen. De motor van zijn auto stond aan, zodat hij ook weg van [verweerder], met een scherpe bocht links of rechts om hem heen, had kunnen rijden, of achteruit weg had kunnen rijden. Dat [verweerder] dan achter hem aan zou zijn gekomen is geen serieuze tegenwerping, nu [betrokkene 1] in zijn auto uiteraard veel sneller zou zijn dan [verweerder], die ook nog een ijzeren voorwerp droeg. Bovendien gebeurde dit alles op een zeer ruim, geheel leeg parkeerterrein zodat [betrokkene 1] naar alle kanten genoeg manoeuvreerruimte had. Tenslotte is [betrokkene 1] niet direct gestopt toen [verweerder] op zijn motorkap was terechtgekomen, maar is hij enige tientallen meters met [verweerder] op de motorkap doorgereden en pas gestopt toen [verweerder] klem onder [betrokkene 1]’ auto lag. Op zichzelf is begrijpelijk dat [betrokkene 1] ook wilde waken voor de veiligheid van [betrokkene 2], maar dat had hij ook kunnen doen door - zoals [betrokkene 2] hem dringend had gevraagd - op veel grotere afstand, buiten het parkeerterrein met uit de verte zicht op [betrokkene 2] en [verweerder], af te wachten wat er zou gebeuren. Tot aan de komst van [betrokkene 1] was er immers geen sprake van fysieke bedreiging en [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij [verweerder] op dat moment niet agressief vond.

Het beroep op noodweer voldoet aldus niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het ongeval is ook niet uitsluitend te wijten aan zodanig onwaarschijnlijke fouten van [verweerder] dat [betrokkene 1] daarmee geen rekening behoefde te houden, zodat het beroep op overmacht faalt.

4.3.7.

Dat brengt mee dat grief 1 slaagt en de grieven 2 en 3 geen afzonderlijke behandeling meer behoeven.

Het hof zal thans de overige door AIG in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweren bespreken.

4.3.8.

Nu het hof van oordeel is dat noch een beroep op noodweer, noch een beroep op overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro op gaat, kan verder terzijde blijven of art. 185 WVW Pro in dit geval wel van toepassing is. AIG is immers jegens [verweerder] in elk geval aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW Pro, nu tegen aansprakelijkheid op die grondslag geen andere verweren (behoudens de hierna te bespreken) zijn gevoerd dan het verworpen beroep op een rechtvaardigheidsgrond. [verweerder] heeft dus bij een behandeling van zijn vordering óók nog op een andere grond, ook al heeft hij die als primaire grondslag aangevoerd, geen belang meer.

Eigen schuld

4.3.9.

AIG heeft zich beroepen op eigen schuld van [verweerder] (art. 6:101 BW Pro) en stelt dat op die grond de schade volledig voor rekening komt van [verweerder]. Met toepassing van dit artikel kan ten hoogste de helft van de schade ten laste van AIG komen, zo betoogt zij subsidiair. [verweerder] heeft in dit verband gesteld dat, na toepassing van de 50% regel, nog ten hoogste 25% als zijn eigen schuld in aanmerking kan worden genomen, maar dat dit door de billijkheidscorrectie, gezien het blijvende letsel dat hij aan het ongeluk heeft overgehouden, tot 0% moet worden teruggebracht.

4.3.10.

Naar het oordeel van het hof is de zgn. 50% regel (HR28 februari 1992, NJ 1993, 566; IZA/Vrerink) hier niet van toepassing. Volgens deze in de jurisprudentie ontwikkelde regel eist de billijkheid dat indien een voetganger of fletser van 14 jaar of ouder door een motorrijtuig wordt aangereden, de eigenaar daarvan tenminste 50% van de schade van de voetganger of fietser vergoedt, tenzij er bij de laatste sprake is van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid.

In dit geval is van een zodanige roekeloosheid bij [verweerder] sprake geweest. Hij heeft zich, door in een situatie van hooglopende ruzie met hoog oplopende emoties op een afstand van enkele meters dreigend met een ijzeren staaf in zijn handen op de auto van [betrokkene 1] af te lopen, bewust aan het gevaar bloot gesteld dat die auto tegen hem aan zou rijden.

4.3.11.

Volgens art. 6:101 lid 1 BW Pro wordt de schade, indien deze mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

In dit geval heeft het eigen gedrag van [verweerder], zoals ook in 4.3.10 bij bespreking van de 50% regel al is overwogen, in behoorlijke mate tot het ongeluk bijgedragen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat hij in de gegeven situatie [betrokkene 1] heeft uitgedaagd door een ijzeren staaf met een dwarsstuk uit zijn auto te pakken en daarmee dreigend op de auto waarin [betrokkene 1] zat, af te lopen. Het hof oordeelt dat het ontstaan van het ongeval daarmee voor 40% aan [verweerder] kan worden toegerekend en dus voor 60% aan [betrokkene 1].

Op grond van art. 6:101 lid 1 BW Pro vindt echter een andere verdeling van de schade plaats als de billijkheid dat wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Het hof acht, zonder te bagatelliseren dat het op iemand komen aflopen met een ijzeren staaf met dwarsstuk zeer bedreigend is, het bewust met een auto inrijden op zo’n persoon op een zodanig korte afstand dat opzij springen in feite niet meer mogelijk is, een zware normschending en ernstig verwijtbaar. Daarbij was [betrokkene 1] degene die het eerst naar [verweerder] toe is gaan dreigen met een stuk buigijzer; [verweerder] en [betrokkene 1] stonden toen beiden op het parkeerterrein terwijl op het moment dat [verweerder] met een staaf ijzer op [betrokkene 1] afkwam, [betrokkene 1] in zijn auto met draaiende motor zat. Alle omstandigheden in aanmerking nemend, waaronder ook het ernstige letsel dat [verweerder] heeft opgelopen, is het hof van oordeel dat de billijkheidscorrectie meebrengt dat [betrokkene 1] 75% van de schade van [verweerder] dient te vergoeden.

4.3.12.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De vordering van [verweerder] zal als hierna in het dictum te melden worden toegewezen. AIG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.”

3.7

AIG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. AIG heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

4.Bespreking van de principale klachten

4.1

Ik meen er goed aan te doen om eerst
onderdeel 3te bespreken. Zou dat slagen, dan behoeven de overige klachten geen behandeling meer.

4.2

Volgens dit onderdeel zou AIG een relativiteitsverweer hebben gevoerd. AIG acht rov. 4.3.8 derhalve onbegrijpelijk, voor zover deze overweging inhoudt dat AIG geen andere verweren dan de daarna te bespreken verweren (noodweer en eigen schuld) heeft aangevoerd. Bovendien heeft het Hof in strijd met art. 24 Rv Pro een essentieel verweer onbehandeld gelaten, dan wel miskend dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat onbehandelde verweren die geïntimeerde in eerste aanleg heeft gevoerd, zo nodig, alsnog moeten worden beoordeeld. Mocht het Hof wél op het verweer zijn ingegaan, dan is zijn oordeel, volgens AIG, ongemotiveerd.

4.3

Het is de vraag of juist is dat AIG op de door het onderdeel genoemde plaats in de cva een relativiteitsverweer heeft gevoerd. In haar cva onder 6.1 en 6.2 is zij blijven steken in de stelling dat [verweerder] welbewust het risico op schade heeft aanvaard en daardoor geen beroep kan doen op de bescherming van art. 6:162 BW Pro, respectievelijk dat deze bepaling geen bescherming beoogt te bieden in situaties waarin de benadeelde op onrechtmatige wijze een ongeval uitlokt, zoals [verweerder] heeft gedaan.^[9]

4.4

Het uiterst summiere betoog van AIG zou inderdaad kunnen worden opgevat als relativiteitsverweer. Maar zelfs als dat zo zou moeten worden gelezen, is het betoog zó abstract dat de rechter er weinig mee kan. Vooreerst is onduidelijk of AIG doelt op de wijze van ontstaan van de schade, dan wel veeleer op de strekking van de norm voor gevallen als de onderhavige. Bovendien komt niet goed uit de verf in welke feitelijke setting het beroep nauwkeurig wordt gedaan. Het lijkt mij duidelijk dat zulks er wel toe doet.

4.5.1

Op zich sta ik open voor de gedachte dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin bepaalde figuren zich – kort gezegd – aan de bescherming van art. 6:162 BW Pro onttrekken. Te denken valt aan bepaalde settingen van grof geweld waarin men zich nodeloos of zelfs opzettelijk begeeft.^[10]Maar het formuleren van algemene regels op dit punt is gevaarlijk.^[11]Het is zeker niet van risico’s ontbloot mij daaraan te wagen op basis van een enkele niet gesubstantieerde opmerking in één processtuk, nog wel van een repeatplayer/verzekeraar.

4.5.2

Ik heb mij nochtans ambtshalve het hoofd gebroken over de vraag of het mogelijk zou zijn om min of meer vanuit het niets voldoende bruikbare en houvast biedende regels te formuleren zoals allicht door AIG beoogd, zij het dan dat onduidelijk is wat haar nauwkeurig voor ogen staat. Vooralsnog komt het mij voor dat aan het formuleren van zo’n regel te veel haken en ogen zitten. Met name bestaat een te grote kans dat te veel over één kam wordt geschoren en dat te weinig aandacht wordt besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval. Zo lijkt zeker niet aanstonds zonder gewicht waarom de betrokken situatie is ontstaan, welke rol het slachtoffer daarin of daarbij heeft gespeeld, terwijl ook de mate van maatschappelijke onwenselijkheid van de gedragingen een rol kunnen en m.i. in beginsel zouden moeten spelen. Bij die stand van zaken lijkt het bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, waaraan het op één enkele kreet gebaseerde betoog van AIG geen nuttige bijdrage levert, beter om andere wegen te zoeken om passende en maatschappelijk wenselijke oplossingen bereiken.

4.5.3

Vooralsnog zou ik menen dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro in voorkomende gevallen voldoende soelaas biedt. Zij biedt ook meer de mogelijkheid tot maatwerk dan de botte bijl van art. 6:163 BW Pro omdat deze correctie een heel open norm is, gebaseerd op de billijkheid. De wet geeft daaraan enige nadere invulling door, naast andere niet nader uitgewerkte omstandigheden, te verwijzen naar “de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten”. Met toepassing van die “correctie” kan dus het hele palet van relevante omstandigheden worden verdisconteerd. Toegespitst op situaties als de onderhavige zou ik mij heel goed kunnen voorstellen dat de billijkheidscorrectie, ook in gevallen van (vrij) ernstig letsel, tot een aanzienlijke reductie zou leiden van de vordering van de benadeelde en soms wellicht tot het tot nul terugbrengen daarvan. In het licht van art. 3:12 BW Pro kunnen dan ook de in ons land heersende rechtsovertuigingen worden meegewogen. Overtuigingen die, naar ik meen, niet sympathiek staan ten opzichte van lieden die zich begeven in situaties van (dreiging van) grof geweld en nog minder ten opzichte van personen die zich daaraan zelf schuldig maken. In het middel is evenwel in geen velden of wegen een klacht te bekennen die zelfs maar in deze buurt komt. Ik moet het daarom bij deze wat abstracte uiteenzetting houden.

4.6

Dat gezegd hebbend, wijs ik op het voordeel van een buiten de beschermingsomvang als bedoeld in art. 6:163 BW Pro vallen van een bepaalde schade(gebeurtenis). Als een vordering haar Waterloo^[12]zou vinden in de afwezigheid van relativiteit, dan kan bespreking van verweren zoals eigen schuld, noodweer(exces), overmacht en wat dies meer zij achterwege blijven. Zeker in settingen als de onderhavige is dat niet aanstonds en zonder meer onaantrekkelijk omdat de rechter zich dan niet behoeft te verdiepen in allerlei nauwelijks te funderen waarderingen van feitelijke aard en weg kan blijven van het vellen van oordelen die ten minste voor een deel op studeerkamerwijsheid zijn gebaseerd. Ik bedoel dat laatste niet onaardig. Ook ik moet me daaraan in voorkomende gevallen schuldig maken. Maar het blijft goed te beseffen dat het ex post facto in alle rust nadenken over hetgeen in een bepaalde situatie had kunnen of moeten gebeuren nu eenmaal vaak iets anders is dan het moeten reageren in een situatie waarin nog onduidelijk is wat er zal gaan of zou kunnen gebeuren.

4.7

Kort en goed: als het door het onderdeel genoemde verweer al is gevoerd, biedt het geen relevante aanknopingspunten voor beoordeling. Voor zover het onderdeel al feitelijke grondslag heeft, voldoet het dus in genen dele aan de daartoe te stellen eisen omdat duister is in welke context het beweerdelijk door AIG gedane beroep moet worden beoordeeld. Het geheel ontbreken van enige toelichting is in dit verband ook al niet behulpzaam.

4.8

Ten overvloede: het Hof is, zij het in ander verband, op het welbewust aanvaarden van risico ingegaan bij de bespreking van het eigen schuldverweer. In rov. 4.3.10 oordeelde het Hof dat [verweerder] zich, door in een situatie van hooglopende ruzie met hoog oplopende emoties op een afstand van enkele meters dreigend met een ijzeren staaf in zijn handen op de auto van [betrokkene 1] af te lopen, bewust aan het gevaar heeft blootgesteld dat die auto tegen hem aan zou rijden. Volgens het Hof in rov. 4.3.11. is het ontstaan van het ongeval daarmee voor 40% aan [verweerder] toerekenbaar en voor 60% aan [betrokkene 1]. Naar ’s Hofs oordeel brengt de billijkheid in het onderhavige geval evenwel mee dat [betrokkene 1] 75% van de schade van [verweerder] dient te vergoeden, omdat het bewust met een auto inrijden op iemand op een zodanig korte afstand dat opzij springen in feite niet meer mogelijk is, een zware normschending is en ernstig verwijtbaar is. Deze overwegingen worden in cassatie niet met een zelfstandige klacht bestreden.

4.9

Onderdeel 3.2klaagt dat het Hof in rov. 4.3.8 heeft miskend dat het hiervoor beoogde relativiteitsverweer ook in de weg kan staan aan aansprakelijkheid op grond van art. 185 WVW Pro.

4.1

Deze klacht faalt reeds nu het Hof blijkens rov. 4.3.8 terzijde heeft gelaten of art. 185 WVW Pro van toepassing is en slechts de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro heeft beoordeeld.

4.11

Onderdeel 2is gericht tegen de verwerping van het beroep op noodweer of overmacht. AIG klaagt dat het Hof in de slotzin van rov. 4.3.3 en rov. 4.3.6 heeft miskend dat indien in een strafrechtelijke procedure een beroep op noodweer wordt gehonoreerd, de civiele rechter bij de beoordeling van een beroep op noodweer of overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro het daartoe ingeroepen rechtsoordeel van de strafrechter in beginsel dient te volgen (
onderdeel 2.1) of in ieder geval kenbaar bij zijn eigen oordeel moet betrekken (
onderdeel 2.2). Door niet kenbaar in te gaan op het ingeroepen rechtsoordeel van de strafrechter, zou het Hof zijn verwerping van het beroep op noodweer en op overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd (
onderdeel 2.3).

4.12

Ook hier ventileert AIG een klacht in het luchtledige. AIG bekreunt zich met name niet om niet onaanzienlijke verschillen tussen de feiten en omstandigheden waarvan het Hof in de strafzaak is uitgegaan en de feiten en omstandigheden waarop het bestreden arrest is gebaseerd. Om dat duidelijk te maken, citeer ik hetgeen in het strafarrest wordt overwogen omtrent het beroep op overmacht:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat er in de onderhavige zaak sprake is van noodweer, nu de aangever met een groot metalen voorwerp op de voorruit van verdachtes auto sloeg en de verdachte zich hierop genoodzaakt zag zich tegen deze ogenblikkelijke wederrechtelijk aanranding te verweren door gas te geven om zodoende met zijn auto op de aangever in te rijden. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat er sprake is geweest van noodweerexces.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, zijn naar het oordeel van het hof de navolgende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden.

Op 25 juli 2006 zwaaide de verdachte zijn vriendin [betrokkene 2]. uit toen zij ‘s ochtends naar haar werk ging. Vanaf zijn balkon zag de verdachte de ex-vriend van [betrokkene 2]., [verweerder]., geheten - volgens de verdachte een grote man met een stevig postuur, die [betrokkene 2]. in de voorafgaande periode veelvuldig per sms en per telefoon had uitgescholden en bedreigd - op straat in de richting van verdachtes huis lopen. Verdachte hoorde [betrokkene 2]., wier auto even verderop geparkeerd stond, in haar auto wegrijden. Verdachte zag daarop [verweerder]. naar zijn eigen auto rennen, uitstappen (bedoeld zal zijn: instappen) en vol gas achter [betrokkene 2]. aanrijden. Hierop is de verdachte in zijn auto gestapt en is hij naar de wijk gereden waar [betrokkene 2]. haar krantenwijk liep. Tijdens deze rit heeft de verdachte telefonisch contact gehad met [betrokkene 2]., waarbij zij huilde en zei dat hij zich er niet mee moest bemoeien. Ondanks dat is de verdachte doorgereden. Op een gegeven moment zag hij [betrokkene 2]. en [verweerder]. op een parkeerterrein staan. De verdachte heeft zijn auto geparkeerd en zag dat [betrokkene 2]. huilde en dat [verweerder]. agressief en dominant op haar insprak. Hierop heeft de verdachte een buigijzer gepakt, dat hij even daarvoor op de passagiersstoel naast zich had gelegd, en is hij uitgestapt en met het buigijzer zichtbaar in zijn hand in de richting van [betrokkene 2]. en [verweerder]. gelopen. Deze heeft de verdachte gevraagd om hen vijf minuten alleen te laten om een en ander met [betrokkene 2]. uit te praten. De verdachte heeft hiermee ingestemd en is teruggelopen naar zijn auto, is ingestapt en heeft de motor gestart.

Direct hierop zag de verdachte vanuit zijn auto hoe [verweerder]. een groot soort schep, naar later bleek een metalen platenvoetje, uit zijn achterbak haalde en hiermee in een dreigende draaghouding op hem af kwam lopen. Ongeveer gelijktijdig met het moment dat [verweerder]. van korte afstand uithaalde naar de voorruit van zijn auto, kennelijk met de bedoeling om verdachte door de voorruit heen te raken, heeft de verdachte, zeer bevreesd voor de dreigend en ‘gewapend’ op hem afkomende [verweerder]., gas gegeven en heeft hij [verweerder]. aangereden. In de visie van de verdachte zou achteruit rijden hem geen soelaas hebben geboden, omdat [verweerder]. dan toch achter hem aan zou zijn gekomen. Als gevolg hiervan is [verweerder]. op de motorkap van verdachtes auto terechtgekomen en heeft hij daarop gedurende enige seconden en over een afstand van ongeveer 40 meter gelegen. Onder meer ten gevolge van de schade aan zijn voorruit was verdachte’s zicht (zeer) belemmerd. Hij stond toen ‘stijf van de spanning en het was zwart voor zijn ogen’. Vervolgens is [verweerder]. op enigerlei wijze van de motorkap gegleden en onder de auto terecht gekomen, waardoor de verdachte met zijn voorwiel(en) over hem heen is gereden. Nadat de auto van de verdachte tot stilstand was gekomen, heeft de verdachte geprobeerd zijn auto op te krikken, teneinde het slachtoffer uit zijn benarde positie te kunnen bevrijden. Dit is niet gelukt en uiteindelijk hebben de ter plaatse gekomen hulpdiensten het slachtoffer kunnen ontzetten.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verdachte zich in een zeer spanningsvolle en onmiddellijk bedreigende situatie bevond. Hij had kort voordien moeten vaststellen dat zijn vriendin heel geëmotioneerd tegenover een agressieve en dominante [verweerder]. stond en heeft toen beproefd deze situatie ‘op te lossen’ door zich desverzocht terug te trekken. Hij is daarin niet geslaagd: [verweerder]. kwam kort daarna dreigend en ‘gewapend’ op hem af. De verdachte is niet meteen weggereden, maar heeft afgewacht hoe de situatie zich zou ontwikkelen. Toen [verweerder]. zijn auto op zeer korte afstand was genaderd is hij vooruit gereden en heeft hij [verweerder]. aangereden. Een andere weg zag hij niet. Hoewel deze keuze en het moment waarop deze werd gemaakt voor discussie vatbaar is, is het hof van oordeel dat de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging tegen de (onmiddellijk dreigende) aanval van [verweerder]. Hem komt daarom een beroep op noodweer toe. Gelet op de omstandigheden waaronder hij nog enige seconden is doorgereden (totdat [verweerder]. onder de auto terecht kwam), treft hem daarvoor evenmin een strafrechtelijk verwijt.”

4.13.1

Het middel behelst, met een hierna separaat ter bespreken uitzondering, geen klachten over de feiten waarop het bestreden arrest berust. Reeds daarom is niet onbegrijpelijk dat beide Hoven tot een andere beoordeling komen. AIG legt niet uit waarom het Hof, gelet op de in het bestreden arrest genoemde feiten en omstandigheden, niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

4.13.2

Voor zover het onderdeel de stelling verdedigt dat het Hof het strafarrest in elk geval in zijn overwegingen had moeten betrekken, is het m.i. een slag in de lucht. Papier is geduldig en het zou eenvoudig zijn om te vermelden dat met de uitkomst in de strafzaak rekening is gehouden. Een dergelijk oordeel zou evenwel geen enkel zicht bieden op het gewicht dat aan het strafarrest is toegekend. Het is trouwens niet goed duidelijk – AIG blijft ook in dat opzicht op zijn best in een nietszeggende mededeling steken – welke betekenis aan het strafarrest zou moeten worden gehecht en ook waarom dat verdisconteren tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden. De hierop toegesneden klacht loopt hierop stuk.

4.14

Ik voel mij allerminst geroepen – als ik die vrijheid al zou hebben, wat zeer de vraag is omdat ik dan een oordeel zou moeten geven over een strafzaak waarin iemand gedeeltelijk is ontslagen van rechtsvervolging – om in te gaan op het in de strafzaak gegeven oordeel en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Daaraan zou geen ontkomen zijn, als de door het onderdeel voorgestane opvatting juist zou zijn.

4.15

De klachten ketsen reeds hierop af, met uitzondering van de klacht van onderdeel 2.4 waarover ik thans kom te spreken.

4.16

Deze klacht berust op ontoelaatbaar onduidelijke stellingen. AIG komt niet verder dan de stelling dat AIG “andersluidende” stellingen over de afstand tussen [verweerder] en de auto van [betrokkene 1] zou hebben betrokken in de cva onder 2.9 en in de mva onder 3.16. Onder 2.9 is van een eigen stelling van AIG geen sprake; het gaat om een citaat uit het strafarrest. Het niet erg heldere relaas in de mva ziet op een andere kwestie; blijkens het slot van die passage heeft het betrekking op de stelling van [verweerder] dat [betrokkene 1] van plan was hem aan te rijden. Wanneer we daarover heen zouden willen stappen, is juist dat de mva in voetnoot 10 aanvoert dat [verweerder] dicht genoeg bij de auto was om deze te raken.

4.17

Is een Hof
gehoudenom in te gaan op teksten in voetnoten? Passages dus die, naar een rechter redelijkerwijs kan denken, niet wezenlijk zijn omdat ze in dat laatste geval allicht in de hoofdtekst zouden zijn vermeld? Ik vraag het me af.

4.18.1

Hoe dat laatste ook zij, ’s Hofs oordeel is m.i. van feitelijke aard. Het berust immers op een waardering van de feiten en verklaringen.

4.18.2 ’

s Hofs oordeel dat [betrokkene 1] is gaan rijden toen [verweerder] nog zover van de auto verwijderd was dat [verweerder] toen nog niet met de ijzeren staaf tegen de auto aan kan hebben geslagen, impliceert dat het Hof de stelling heeft verworpen dat het moment dat [betrokkene 1] is gaan rijden ongeveer samenviel met het moment dat [verweerder] uithaalde en de voorruit van [betrokkene 1]’ auto trof. Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel in het licht van de door betrokkenen afgelegde verklaringen niet. [verweerder] heeft verklaard dat hij zich op
ongeveertwee meter van de auto van [betrokkene 1] bevond toen hij zag dat “de jongen instapte”, de “auto startte” en vol gas op hem inreed.^[13][betrokkene 2] weet niet meer of [verweerder] met het ijzeren voorwerp op de auto van [betrokkene 1] heeft ingeslagen of dat hij de auto geraakt heeft.^[14][betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat [verweerder] tegen de voorruit sloeg toen hij ([betrokkene 1]) “naar voren reed”.^[15][betrokkene 2] heeft nog verklaard dat zij de indruk had dat “[verweerder]” ([verweerder]) met “dat ijzeren ding” wilde slaan.^[16]

4.18.3

Noch op zich, noch ook in het licht van de vage stellingen van AIG, kan ik ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk vinden.

4.19

Resteert ’s Hofs cryptische oordeel over de 5 meter die [verweerder] “tot aan de auto van [betrokkene 1]” moest afleggen. Het onderdeel verstaat dat oordeel kennelijk aldus dat het Hof bedoelt te zeggen dat [verweerder] nog 5 meter van de auto verwijderd was toen [betrokkene 1] ging rijden. Die lezing is, mede gezien de context, inderdaad mogelijk en als ‘s Hofs oordeel zo moet worden begrepen, behoeft het inderdaad nadere toelichting. Dwingend is die lezing evenwel niet. ’s Hofs oordeel kan ook zo worden begrepen dat de afstand tussen
de auto van [betrokkene 1]en die van [verweerder] 5 meter was; die lezing sluit aan bij de in rov. 4.3.5 genoemde verklaring van [betrokkene 2].

4.2

Wat nu? Het is mogelijk deze klacht te laten slagen en ook om haar ongegrond te achten. Ik zou het praktisch willen benaderen: doet het er wezenlijk toe of de afstand 2 of 5 meter was? In ’s Hofs opvatting, zoals ik deze begrijp, vermoedelijk niet wezenlijk. Volgens het Hof stond de motor van [betrokkene 1]’ auto aan en had [betrokkene 1] door een andere manoeuvre de “aanrijding” kunnen (en dus moeten) voorkomen. Ik zie in dat dit oordeel sterker is naarmate de afstand groter is. Maar nu ’s Hofs gedachtegang als zodanig niet wordt bestreden, opteer ik er, al met al, voor de klacht ongegrond te achten. Daarbij weegt voor mij zwaar dat het hier om een betrekkelijk detail gaat. Daarmee zeg ik niet dat ik de door het Hof bereikte uitkomst erg bevredigend vind. Maar cassatie is nu eenmaal geen derde feitelijke instantie.

4.21

Volledigheidshalve stip ik nog aan – zeker nu partijen zelf hebben afgezien van een s.t. en dus alles overlaten aan Uw Raad en het Parket – dat enigszins verschillend wordt gedacht over de betekenis die de civiele rechter moet toekennen aan oordelen van de stafrechter omtrent strafbaarheid en persoonlijke verwijtbaarheid van de dader.

4.22

Ingevolge art. 161 Rv Pro. levert een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen, vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit. Het artikel heeft slechts betrekking op de bij gewijsde bewezen verklaarde feiten.^[17]Er is geen wettelijke grond de dwingende bewijskracht uit te breiden tot gegeven beslissingen op verweren aangaande de strafbaarheid en de persoonlijke verwijtbaarheid van de dader.^[18]Zonder enige motivering meent Jansen in de losbladige Onrechtmatige Daad dat “onder het sinds 1 april 1988 geldende nieuwe bewijsrecht, anders dan onder het oude, een vonnis waarbij iemand van rechtsvervolging werd ontslagen, tot omkering van de bewijslast leidt.”^[19]Het gaat evenwel om een kennelijke vergissing nu hij elders het tegenovergestelde betoogt.^[20]

4.23

De civiele rechter beoordeelt verweren aangaande de strafbaarheid en de persoonlijke verwijtbaarheid in de civiele procedure zelfstandig.^[21]Zo kan de situatie ontstaan dat iemand strafrechtelijk van alle rechtsvervolging wordt ontslagen omdat een rechtvaardigingsgrond aannemelijk wordt geacht, terwijl in het civiele proces diezelfde persoon niet slaagt in het bewijs van één van de voorwaarden die daarvoor gelden en hij dus op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is.^[22]Een verplichting om het rechtsoordeel van de strafrechter uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken bestaat echter niet. ’s Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd, te meer nu het Hof is uitgegaan van de versie van de gebeurtenissen zoals [betrokkene 1] die heeft gegeven.

4.24

Onderdeel 2.5 is niet begrijpelijk, alleen al omdat het Hof het beroep op noodweer ongegrond heeft bevonden.

4.25

Onderdeel 4verwijt het Hof zijn plicht om op grond van art. 25 Rv Pro ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen te hebben miskend, omdat niet is beoordeeld of de ter onderbouwing van het beroep op noodweer aangevoerde feiten en stellingen op grond van noodweerexces kunnen leiden tot het door AIG “bepleitte gevolg” van niet aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad (
onderdeel 4.1). Voorts wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.3.6 dat het beroep op overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro faalt, voor zover het Hof daarbij heeft miskend dat een gegrond beroep op noodweerexces tevens tot de conclusie leidt dat sprake is van overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro, althans een gegrond verweer tegen aansprakelijkheid van art. 185 WVW Pro oplevert (
onderdeel 4.2).

4.26

Deze klachten voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. om twee zelfstandige redenen:

a. a) ze leggen niet uit waarom een beroep op noodweerexces in casu had moeten slagen;

b) ze laten het geheel aan Uw Raad en de wederpartij over om op basis van een groot aantal vindplaatsen zelf een potentieel behoorlijke klacht samen te stellen. Daarmee zet mr. Van der Wiel de zaken op hun kop.

4.27

Onderdeel 5,tenslotte, ziet op ’s Hofs oordeel omtrent het eigen schuldverweer. De daarin vervatte klachten worden voorgesteld voor zover één van de klachten van onderdeel 2 of onderdeel 4.1 slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoef ik er niet op in te gaan.

5.Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

5.1

Onderdeel 1scharniert om ’s Hofs oordeel inzake de zogenaamde 50%-regel en meer bijzonder het oordeel dat aan de zijde van [verweerder] sprake is geweest van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid. ’s Hofs oordeel zou rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat - kort gezegd - niet sprake is geweest van een gedraging van [verweerder] in het verkeer, [betrokkene 1] zijn auto niet in een “normale” verkeerssituatie heeft gebruikt en de voor het aannemen van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid vereiste bewustheid van het gevaar niet bij [verweerder] aanwezig was.

5.2

Het onderdeel berust kennelijk op de gedachte dat [verweerder] mocht denken, of in elk geval heeft gedacht, dat [betrokkene 1] rustig zou afwachten totdat hij door [verweerder] werd afgeslacht of althans te lijf werd gegaan met een ijzeren staaf. Dat lijkt me geen reële gedachte. Weliswaar is denkbaar dat [verweerder] zou hebben gehoopt dat [betrokkene 1] achteruit zou rijden, maar zijn gedrag was zo bedreigend en daarmee ook zo laakbaar dat dit niet meer heeft kunnen zijn dan een hoop die niet in vervulling is gegaan. Het onderdeel loopt reeds hierop stuk. Ik wil hiermee intussen niet suggereren dat [betrokkene 1] niet anders had kunnen of moeten handelen.

5.3

Voor zover het onderdeel leunt op de gedachte dat art. 185 WVW Pro in casu toepassing mist en daarmee ook de regel over bewuste roekeloosheid ziet [verweerder] eraan voorbij dat hij in feitelijke aanleg vehement en consequent heeft uitgedragen dat art. 185 WVW Pro in casu wél van toepassing is:

a. a) [verweerder] heeft op p. 6 van zijn inleidende dagvaarding omtrent de 50%-regel het volgende gesteld:

“De Hoge Raad heeft voor het eerst deze regel in haar arrest van 28 februari 1992, nummer 14628 NJ 1993, 566 aanvaard. Deze regel houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van een motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout van de voetganger is zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid de billijkheid eist dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen tenminste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar.

In het kader van deze regel heeft te gelden dat het toelopen op de auto van [betrokkene 1] door [verweerder] met in zijn handen een platenvoetje niet kan worden gekwalificeerd als opzet of al aan opzet grenzende roekeloosheid. De bedreiging die [verweerder] uitte was niet zodanig dat hij redelijkerwijs rekening moest houden met een aanrijding. Bij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid is bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer tevens een vereiste en hieraan wordt evenmin voldaan. Uit deze hoofde dient aan [verweerder] in ieder geval 50% van diens schade te worden vergoed.”

b) in de memorie van grieven (p. ongenummerd 7):

“Naar de mening van [verweerder] is de 50% regel van toepassing. [verweerder] heeft noch opzettelijk noch met aan opzet grenzende roekeloosheid gehandeld. Op het moment van toelopen op de auto van [betrokkene 1] hield hij er geen enkele rekening mee dat hij als gevolg daarvan zou kunnen worden overreden. [verweerder] schatte in dat [betrokkene 1] achteruit weg zou rijden.”

c) de advocaat van [verweerder], mr. Braam, heeft ter gelegenheid van de comparitie, gehouden op 27 september 2012, het volgende aangevoerd:^[23]

“De WVW is van toepassing. Het was een openbaar parkeerterrein, [betrokkene 1] zat in een auto met draaiende motor en kon zo wegrijden en aan het verkeer deelnemen. Dat heeft hij gedaan en hij heeft daarbij een voetganger aangereden.”

5.4.1

Hoe dit zij, het belang van de klacht is mij niet goed duidelijk. Het Hof is, gezien zijn oordeel over de aan opzet grenzende roekeloosheid van [verweerder] tot de nogal opzienbarende – maar door AIG in cassatie niet bestreden – slotsom gekomen dat het ongeval voor 40% aan [verweerder] moet worden toegerekend, maar dat hem op grond van de billijkheidscorrectie vergoeding van 75% van zijn schade toekomt. Redelijkerwijs valt uit te sluiten dat na een eventuele verwijzing een hoger percentage zou kúnnen worden toegewezen.

5.4.2

Dat laatste wordt niet anders wanneer zou moeten worden uitgegaan van de aan het onderdeel ten grondslag liggende gedachte van [verweerder] dat de auto “(achteruit) weg zou rijden”.^[24]Wie met een ijzeren staaf op iemand toeloopt, moet er serieus rekening mee houden dat de ander in paniek raakt en mogelijk niet op de meest adequate wijze reageert. De causale bijdrage van [verweerder] lijkt mij dus aanzienlijk en voor meer dan het Hof heeft toegewezen mag geen ruimte bestaan.

5.5

Onderdeel 2vertolkt de gedachte dat causale bijdrage van [verweerder]
geheel afwezigis. Na het voorafgaande meen ik ermee te mogen volstaan dat ik die opvatting als gespeend van iedere realiteitszin verwerp.

5.6

Onderdeel 3kant zich tegen een niet gegeven oordeel. Het faalt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele beroep.

De Advocaat-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Aansprakelijkheid en eigen schuld bij aanrijding na confrontatie op parkeerterrein