ECLI:NL:PHR:2015:951

Conclusie

Nr. 14/02725

Zitting: 12 mei 2015 (bij vervroeging)

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 21 februari 2014 de verdachte ter zake van
“medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroofd houden”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, onder aftrek als bedoeld in
art. 27 Sr Pro.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 14/01216. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. F. Visser, advocaat te Utrecht, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Bij akte van 10 december 2014 is het cassatieberoep namens de verdachte ingetrokken voor wat betreft de gegeven vrijspraken.

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2014 heeft de raadsman van de verdachte het woord ter verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities, die bij die gelegenheid zijn overgelegd. Voornoemde pleitnotities bevatten aangaande het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging het volgende:

“Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

3. Toen ik het dossier in deze zaak voor het eerst doorlas, viel het mij meteen op dat de datum van het feit en de datum van de aanhouding van mijn cliënt zo ver uit elkaar lagen. De verklaring daarvoor kwam vlot, want op de tweede pagina van hoofdstuk 1 van het einddossier 1 staat:

Op 19 juni 2011 werd een nieuw TGO opgestart onder de naam 09SOL. Dit naar aanleiding van de gewelddadige dood van de 80-jarige [slachtoffer]. Om capacitaire redenen werd het onderzoek 09AKKER stilgelegd. In de loop van het jaar zouden er nog enkele TGO's volgen. Nu medio april 2012 is besloten om 09AKKER, gelet op de ernst van de feiten, voort te zetten.

4. Ik vond dat vreemd. Het onderzoek in 09AKKER was op het moment van stilleggen immers al in een betrekkelijk vergevorderd stadium en er waren al meerdere verdachten, waaronder mijn cliënt, in beeld.

5. De naam van mijn cliënt was door [getuige 2] immers al op 29 april 2011, nog geen 12 uur na het verdwijnen van [getuige 3], genoemd als een van de mogelijke betrokkenen.2 Daarnaast kwam op 10 mei 2011 de informatie binnen dat een in Kaatsheuvel aangetroffen dactyloscopisch spoor geïdentificeerd zou kunnen worden als zijnde een spoor van mijn cliënt.

6. Al met al was deze informatie, al dan niet in combinatie met de overige onderzoeksresultaten die op dat moment beschikbaar waren, voldoende om over te gaan tot een rechtmatige aanhouding van mijn cliënt. Ik meen zelfs te mogen stellen dat er, tussen de herstart van onderzoek 09AKKER in medio april 201 24 en de aanhouding van mijn cliënt op 12 juni 20125 , geen nader belastend bewijs tegen mijn cliënt is verkregen of anderszins bekend is geworden. Voor zover ik heb kunnen zien, is tussen herstart en aanhouding immers alleen geobserveerd ten behoeve van die aanhouding.

7. Feit is dus - kort gezegd - dat alle informatie die heeft geleid tot de aanhouding van mijn cliënt, reeds bekend was op 19 juni 2011; op één week na een jaar voor zijn aanhouding.

8. Nu is wachten met een aanhouding op zichzelf niet direct onrechtmatig, daar art. 54 Sv Pro niet de verplichting schept om tot aanhouding van een verdachte over te gaan. Dat kan naar mijn mening echter anders worden wanneer het wachten met aanhouding geen enkel redelijk doel dient in het opsporingsonderzoek terwijl de verdachte door het wachten met aanhouding wél in zijn verdedigingsmogelijkheden wordt geschaad, en deze beperking van de verdedigingsmogelijkheden niet op een andere wijze kan worden gecompenseerd.

9. Dat het wachten met een aanhouding tot gevolg kan hebben dat de verdachte in zijn verdedigingsbelangen wordt geschaad, en zelfs in zijn recht op een eerlijk proces, lijkt mij redelijk duidelijk. De kern van een eerlijk proces omvat immers het recht op een effectieve verdedigingsmogelijkheid: de verdediging moet in de gelegenheid worden gesteld om ontlastend bewijs aan te dragen. Daaruit vloeit voort dat de mogelijkheid tot het (doen) vergaren van ontlastend bewijs niet een illusoire mag zijn.

10. Wordt in een bepaald onderzoek zonder enig opsporingsbelang gewacht met aanhouding terwijl als gevolg daarvan ontlastend bewijs teniet zou kunnen gaan of onvindbaar zou kunnen worden, dan wordt de verdachte naar mijn mening geen effectieve mogelijkheid geboden tot het vergaren van ontlastend bewijsmateriaal. Als daarvoor geen adequate compensatie wordt geboren, levert dit mijns inziens een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro op.

11. Als het tenietgaan of onvindbaar worden van ontlastend bewijsmateriaal een gevolg is dat het Openbaar Ministerie redelijkerwijs had kunnen voorzien op het moment dat het besloot te wachten met aanhouding, dan wordt er naar mijn mening met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte tekort heeft gedaan aan diens recht op een eerlijk proces. In dat geval is niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie de enige passende sanctie.

12. Hoe vertaalt zich dit nu naar de zaak van mijn cliënt? In de zaak van mijn cliënt diende het stilleggen van onderzoek 09AKKER geen enkel opsporingsdoel. Het betrof enkel een beslissing ingegeven door capaciteitsproblemen; problemen die mijn cliënt op geen enkele wijze kunnen worden tegengeworpen. De beslissing tot het stilleggen van het onderzoek hield duidelijk geen verband met opsporingsbelangen, rechtmatigheidsproblemen of het ontbreken van een verdenking.

13. Het gevolg van het stilleggen van onderzoek 09AKKER is echter wél dat het Openbaar Ministerie belastend bewijs tegen mijn cliënt heeft vergaard en onderzocht, maar dat er amper onderzoek is gedaan naar voor mijn cliënt mogelijk ontlastend bewijs. Doordat cliënt niet wist dat hij verdachte was in de zaak, is hem ook geen adequate gelegenheid geboden om zelf ontlastend bewijs te verzamelen en aan te dragen.

14. Voorbeelden van ontlastend bewijs dat cliënt door het verstrijken van de tijd niet heeft kunnen aandragen zijn er in overvloed. Te denken valt bijvoorbeeld aan alibigetuigen, camerabeelden van tankstations, theehuizen of andere openbare gelegenheden waar cliënt in de betreffende periode is geweest, kassabonnetjes, locaties opgeslagen in navigatiesystemen en ga zo maar door.

15. Het eerste dat ik mijn cliënt vroeg toen ik het dossier met hem besprak is of hij nog wist wat hij die bewuste dagen in 2011 had gedaan. Toen keek hij me aan alsof ik gek was en vroeg hij me, weet u wat u bijna 3 jaar geleden heeft gedaan? Weet u wel wat u één jaar geleden heeft gedaan? Ik hoor vaak dat ik een redelijk geheugen heb maar ik kon hem op beide vragen geen antwoord geven.

16. Ik zeg dit om te illustreren hoe ingrijpend de gevolgen van het stilleggen van onderzoek 09AKKER zijn geweest voor de verdediging. Als mijn cliënt in mei of juni 2011 was aangehouden had hij zeer wel mogelijk diverse getuigen à decharge kunnen noemen die zijn ontkenning zouden kunnen bevestigen doordat zij in die tijd met hem samen zijn geweest. Te denken valt bijvoorbeeld aan gezinsleden, andere familie, eigenaars van theehuizen, kennissen enzovoorts.

17. Wellicht had mijn cliënt bij een vlotte aanhouding ook nog bepaalde bonnetjes gehad waaruit kon worden afgeleid waar hij op cruciale momenten was. Misschien had men zelfs nog camerabeelden van de Albert Heijn of van een benzinepomp kunnen opvragen zodat zou blijken waar cliënt wél en niet geweest kon zijn op bepaalde tijdstippen.

18. Al dit onderzoek - dat voor cliënt een schat aan ontlastende informatie had kunnen opleveren - is niet uitgevoerd, enkel en alleen om de eenvoudige reden dat het opsporingsonderzoek 09AKKER niet voldoende prioriteit had. Een jaar later, na aanhouding kan echter niet van iemand worden verwacht dat hij nog weet wat hij op die specifieke dagen in april en mei heeft gedaan. Evenmin kan van hem worden verwacht dat hij nog bonnetjes heeft waaruit een en ander zou kunnen blijken.

19. Cliënt is door het stilleggen van het opsporingsonderzoek dus serieus in zijn verdedigingsmogelijkheden geschaad. Dat was ook op het moment van stilleggen al redelijkerwijs te voorzien: het behoeft weinig uitleg dat bij het vergaren van ontlastend bewijs net zoveel spoed is geboden als bij het vergaren van belastend bewijs. Ook ontlastende getuigen hebben immers een vergankelijk geheugen en ook ontlastende camerabeelden worden op den duur vernietigd.

20. Anderzijds is er door het opsporingsteam niet getracht om de verdedigingsbelangen van mijn cliënt op een andere wijze te waarborgen. Zo heeft er vanaf 29 april 2011 (het moment waarop de naam van mijn cliënt naar voren kwam) kennelijk geen effectieve observatie van mijn cliënt plaatsgevonden en zijn er geen potentiële alibigetuigen gehoord door de politie. Mijn cliënt is pas na zijn aanhouding op 12 juni 2012 gevraagd naar mogelijk ontlastende informatie.

21. Ook is er geen overdaad aan helder, betrouwbaar en direct belastend bewijs tegen mijn cliënt, waardoor het doen van onderzoek naar ontlastend bewijs redelijkerwijs onnodig geacht kon worden. De zaak is lang niet zo duidelijk als men doet voorkomen. Ik zal daarop later in mijn pleidooi nog terugkomen.

22. Samenvattend, heeft het OM dus zonder geldige reden gewacht met aanhouding van mijn cliënt, terwijl daardoor zijn mogelijkheden om ontlastend bewijs te verzamelen en aan te dragen ernstig zijn beperkt. Dit was voor het Openbaar Ministerie reeds op het moment van stilleggen te voorzien. Desondanks zijn door het Openbaar Ministerie geen maatregelen genomen op de verdedigingsrechten van mijn cliënt te waarborgen.

23. Dat is een ernstig, onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek naar mijn cliënt. Mijn cliënt is daardoor in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad zoals, ik reeds uiteengezet heb. Omdat deze gang van zaken voor het Openbaar Ministerie ook nog eens voorzienbaar was, kom ik tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie met grove veronachtzaming van de belangen van mijn cliënt tekort heeft gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces. Ik verzoek uw Hof dan ook primair om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van mijn cliënt.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2014 houdt aangaande de repliek van het openbaar ministerie en de dupliek van de verdediging – voor zover hier van belang – het volgende in:

“De advocaat-generaal repliceert, zakelijk weergegeven:

(…)

Niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad een zeer weinig voorkomende sanctie. Het zogeheten Zwollsman-arrest komt er kort gezegd op neer dat de politie er doelbewust zodanig een potje van heeft gemaakt dat een verdachte zich eigenlijk niet meer kan verdedigen. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. Het kan gebeuren dat er iets voorvalt en dat een andere zaak prioriteit moet hebben. Het is niet zo dat enkel de zaak van verdachte belangrijk is. Het verweer van de raadsman op dit punt dient verworpen te worden.

(…)

De raadsman van verdachte dupliceert, zakelijk weergegeven:

Ik zeg niet dat het openbaar ministerie doelbewust de belangen van mijn cliënt heeft geschaad. Wel ben ik van mening dat in de onderhavige situatie, gelet op de eerder door mij genoemde voorzienbaarheid, sprake was van een grove veronachtzaming van de belangen van mijn cliënt.

Ik zeg ook niet dat de zaak van mijn cliënt voorrang zou moeten hebben boven een belangrijke moordzaak. Door het volledig stilleggen van het onderzoek in de onderhavige zaak is mijn cliënt echter wel in zijn belangen geschaad.

(…)”

8. Het bestreden arrest heeft het hof voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie zonder geldige redenen het onderzoek in de onderhavige zaak heeft stilgelegd en gewacht heeft met de aanhouding van verdachte, terwijl daardoor zijn mogelijkheden om ontlastend bewijs te verzamelen en aan te dragen ernstig zijn beperkt, hetgeen voor het openbaar ministerie reeds op het moment van stilleggen van de zaak te voorzien was.

Voor de beoordeling van het verweer van de raadsman is van belang of er sprake is geweest van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, dat dit tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden (HR 19 december 1995, NJ 1996/249, "Zwolsman"). Een dergelijke sanctie is aan de orde indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

In deze zaak is van een zodanig ernstige schending niet gebleken. Door de verdediging is ook niet is aangegeven in welk concreet belang verdachte zou zijn geschaad. Ook overigens is niet gebleken dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden dienen te leiden. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.”

9. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de noodgedwongen periode van inactiviteit in het opsporingsonderzoek niet als een dusdanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde kan worden aangemerkt dat hierop de niet-ontvankelijkheid van het OM dient te volgen. Daarbij heeft het hof met name in aanmerking genomen dat de verdediging niet heeft aangegeven in welk concreet belang de verdachte is geschaad. De voorbeelden die de verdediging heeft gegeven ter illustratie van wat er
mogelijkerwijsverloren is gegaan aan feitenmateriaal dat een eventueel alibi van de verdachte
had kunnenonderbouwen, heeft het hof kennelijk niet als voldoende concreet aangemerkt. Dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – bezien tegen de achtergrond van hetgeen ter zake verder ter terechtzitting aan de orde is gekomen in de fase van repliek en dupliek – niet onbegrijpelijk.

10. Het middel faalt.

11. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het standpunt van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting.

12. Het pleidooi van de raadsman van 7 februari 2014 houdt omtrent het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting het volgende in:

“Bewijsuitsluiting

24. Een minder verstrekkend, maar niet minder belangrijk verweer betreft de verklaringen van getuige [getuige 4]. Omdat deze verklaringen voor de rechtbank kennelijk een cruciale rol hebben gespeeld bij bewezenverklaring, leek het mij niet onverstandig om deze verklaringen eens aan een nader onderzoek te onderwerpen. Ik heb daarom kennisname van de verklaringen verzocht bij de Advocaat-Generaal.

25. In twee etappes heb ik naar aanleiding van dit verzoek het grootste deel van de verklaringen ontvangen. Een cruciaal verhoor, dat van 10 juni 2011, ontbreekt echter in de verhoren die ik ontving. Ik heb daarop de Advocaat-Generaal verzocht om, indien dit verhoor in het ongerede was geraakt, daaromtrent aanvullend te laten verbaliseren. Dit is gedaan bij proces-verbaal d.d. 5 februari 2014, waaruit blijkt dat de opname van 10 juni 2011 in het ongerede is geraakt en dus niet meer te beluisteren is.

26. Waarom is dit verhoor nu zo belangrijk? Omdat in dit verhoor bijzonder plotseling (en schijnbaar uit het niets) een signalement opduikt dat gelinkt kan worden aan mijn cliënt. Dit gebeurt ruim een maand nadat de vrijheidsberoving eindigde en nadat door [getuige 4] in minimaal 4 verklaringen werd gesproken over ontvoerders die in het geheel niet aan het signalement van mijn cliënt voldeden. Sterker, [getuige 4] verklaart in zijn verklaring d.d. 11 mei 2011 duidelijk dat hij wel tien verschillende bewakers heeft gezien en dat dit allemaal personen van Marokkaanse afkomst waren in de leeftijd van 25 á 30 jaar oud.

27. Hoe het kan dat er dan, een maand later, plotseling een kleine kalende man van 50 á 55 jaar oud ten tonele verschijnt, is mij volstrekt onduidelijk. Reden genoeg om dit verhoor van 10 juni 2011 eens te beluisteren naar mijn idee. Helaas kan dit dus niet.

28. Ik heb wel kunnen luisteren naar de opnamen van de verhoren van 18 juni 2012 en 22 juni 2012. Deze verhoren geven mij alleen maar meer reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de opsporing met betrekking tot mijn cliënt. Vanaf minuut 11:00 in het verhoor van 18 juni 2012 wordt - terwijl dit gek genoeg niet is neergelegd in het proces-verbaal van dit verhoor - even het signalement voorgehouden van de persoon waarvan [getuige 4] de foto nog niet heeft laten zien.

29. Verbalisant [verbalisant 4] zegt in dat verhoor letterlijk (...) van één persoon, daarvan hebben we u nog geen foto's laten zien, waarna ze niet vraagt wat het signalement was maar zelf vertelt welk signalement bij deze foto hoort. [getuige 4] antwoordt op de omschrijving met ja en klopt. Hij kan echter niet zeggen of hij deze persoon in het afgelopen jaar nog heeft gezien. Blijkbaar kan hij zich de persoon dus niet voor de geest halen.

30. Dat [getuige 4] kennelijk een heleboel klakkeloos aanneemt van verbalisant [verbalisant 4], blijkt wel rond minuut 35:50 van het zelfde verhoor, waarin mevrouw [verbalisant 4] nog even de processen-verbaal van herkenning in de FOSLO's van de medeverdachten van mijn cliënt ter ondertekening voorlegt. [getuige 4] zegt ik weet het niet meer maar... en vervolgens hoor je hem een handtekening zetten.

31. [getuige 4] tekent dus op goed vertrouwen een proces-verbaal waarin staat dat hij iemand heeft herkend, terwijl hij dat klaarblijkelijk zelf niet meer weet. Dat vind ik nogal wat. Bovendien vind ik het wederom frappant dat ik in het proces-verbaal van verhoor niet kan teruglezen dat deze geantedateerde processen-verbaal ter ondertekening aan [getuige 4] zijn voorgelegd.

32. Als ik dan luister naar het verhoor van 22 juni 2012, waarin aan [getuige 4] een foto van mijn cliënt wordt voorgehouden, valt mij op dat uit de opname blijkt dat de verbalisanten al met [getuige 4] in gesprek zijn geweest vóórdat de opname is gestart. Waarom? Wat is daar allemaal gezegd? Dat men de foto van de ontbrekende verdachte ging voorhouden? Gezien de eerder verhoren zou dat zomaar kunnen.

33. Dit heeft wat mij betreft gevolgen voor de rechtmatigheid van de opsporing: door de verhorende verbalisanten is op grote schaal gehandeld in strijd met de aanwijzing auditief en audiovisueel registreren die destijds gold. Een korte opsomming:

a) Het eerste verhoor van [getuige 4] werd audiovisueel vastgelegd. Op grond van art. 2.2 sub a van bijlage II bij de aanwijzing moeten in dat geval alle vervolgverhoren audiovisueel worden opgenomen;

b) Daarbij had op grond van art. 2.2 sub c van deze bijlage de opname moeten starten vóórdat de [getuige 4] de verhoorruimte betrad;

c) Ook wanneer - in strijd met de regels - er alleen auditief werd geregistreerd, had de opname moeten starten vóór het verhoor (2.1 sub c van bijlage II);

d) En hadden conform art. 4.1 van de bijlage bij de aanwijzing alle verhoren beschikbaar moeten blijven.

34. Dit zijn belangrijke vormverzuimen omdat de verhorende verbalisanten kennelijk een andere mening hebben dan ik over de verbaliseringsplicht en samenvattingsplicht ex art. 152 Sv Pro respectievelijk art. 3.1 van de bijlage bij de aanwijzing. Voor de verdediging belangrijke passages, zoals het volledig voorkauwen van een signalement en zeggen dat je daarvan nog een foto wil laten zien, zijn immers niet vastgelegd in de samenvatting van het proces-verbaal. Sterker: het spreken over een signalement staat niet eens in de samenvatting.

35. Nog erger: het hele verhoor waarin uit de mond van de goedgelovige [getuige 4] wordt opgetekend dat hij iemand heeft gezien die hij in geen enkel eerder verhoor heeft genoemd of omschreven, is voor de verdediging door het niet volgen van de aanwijzing in het geheel niet meer te beoordelen terwijl de andere verhoren daartoe nu juiste wél aanleiding geven.

36. Deze wijze van opsporing culmineert dan in het feit dat er met een keurige foto van mijn cliënt, genomen na diens aanhouding, een enkelvoudige fotobewijsconfrontatie wordt uitgevoerd. Niet alleen is dus onduidelijk waar het signalement vandaan komt en wordt dit signalement in een sturend verhoor nog eens herkauwd 4 dagen voor de confrontatie; ook wordt [getuige 4] bijna geen andere keus geboden dan mijn cliënt aan te wijzen als betrokkene bij de vrijheidsberoving. Bij de rechter-commissaris zegt hij daarover desgevraagd overigens dat hij eigenlijk niet eens zeker wist of de foto die hem werd getoond wel de persoon was die hij had gezien.

37. Waarom is er op 22 juni 2012 niet gekozen voor een meervoudige fotobewijsconfrontatie maar voor een enkelvoudige? Volgens het aanvullend proces-verbaal van 5 februari 2014 omdat op 22 juni 2012 geen meervoudige fotobewijsconfrontatie kon worden gehouden die zou voldoen aan de richtlijnen. Daaruit zou je toch mogen afleiden dat een - als minder betrouwbaar bestempelde - enkelvoudige confrontatie helemaal niet betrouwbaar meer is; zeker wanneer de getuige kort voor de confrontatie heeft gezegd dat hij niet weet of hij de betreffende personen nog zou herkennen.

38. Doordat de verhoren van [getuige 4] in samenvattingen zijn weergegeven waarin kennelijk niet alle relevante passages zijn opgenomen, en doordat de opname van het verhoor van 10 juni 2011 niet meer beschikbaar is, is het voor de verdediging als gevolg van het handelen in strijd met de Aanwijzing onmogelijk om op dit moment de opsporing op betrouwbaarheid en rechtmatigheid te toetsen of anderszins ter discussie te stellen. Dit terwijl de mogelijkheid tot kennisneming door de verdediging van opnamen ook door de Hoge Raad noodzakelijk wordt geacht met het oog op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

39. Het handelen in strijd met de aanwijzing auditief en audiovisueel registreren levert een reeks onherstelbare vormverzuimen in het vooronderzoek op. Cliënt is door deze vormverzuimen in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad nu de verdediging enkel en alleen door deze vormverzuimen niet in staat is gesteld om de juistheid en betrouwbaarheid van de weergave van een belangrijke belastende verklaring te toetsen, terwijl daarvoor wél aanleiding was. Uit de opnamen van latere verhoren blijkt immers van vergaande sturing ten aanzien van het signalement van mijn cliënt.

40. Met name is niet meer te achterhalen of getuige [getuige 4] op 10 juni 2011 (al dan niet bewust) door opsporingsambtenaren - die mijn cliënt toen reeds als verdachte hadden aangemerkt - is gestuurd in het opgegeven signalement. Het horen van [getuige 4] als getuige kan niet worden gezien als voldoende compensatie voor dit verzuim omdat dit ruim anderhalf jaar na het bewuste verhoor is gebeurd en [getuige 4] in dat verhoor bovendien aangeeft het allemaal niet zeker geweten te hebben.

41. Het gebruiken van de onvoldoende toetsbare verklaringen van [getuige 4] voor het bewijs, zou daarom naar de opvatting van de verdediging strijdig zijn met het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces zodat bewijsuitsluiting dient te volgen. Het uitdrukkelijke verzoek is dan ook om in ieder geval de volgende bewijsstukken, behelzende verklaringen van [getuige 4], uit te sluiten van het bewis in de zaak van mijn cliënt:

- Verklaring [getuige 4] d.d. 10 juni 2011 (p. 828 e.v.)

- Verklaring [getuige 4] d.d. 22 juni 2012 (p. 852 e.v.)

- Proces-verbaal van herkenning d.d. 22 juni 2012 (p. 854 e.v.)”

13. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 28 april 2011 tot en met 2 mei 2011 te Kaatsheuvel, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [getuige 3] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd gehouden, immers heeft hij, verdachte, en zijn mededaders opzettelijk wederrechtelijk

- [getuige 3] in een ruimte/perceel opgesloten welke ruimte door hem, verdachte en zijn mededaders permanent werd bewaakt en

- een vuurwapen, althans een soortgelijk voorwerp, aan [getuige 3] getoond gedurende de opsluiting van [getuige 3] en

- zichtbaar een vuurwapen, althans een soortgelijk voorwerp, gedragen gedurende de opsluiting van [getuige 3].”

14. De verklaring van [getuige 4] van 22 juni 2012 en het proces-verbaal van herkenning van 22 juni 2012 zijn door het hof als bewijsmiddelen 19 en 20 gebezigd tot het bewijs en als volgt opgenomen in de aanvulling met bewijsmiddelen:

“19. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2011096056, gedateerd 22 juni 2012, dossierpagina 852-853, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Wij toonden aan [getuige 4] een foto met daarop afgebeeld een persoon, die voldeed aan het opgegeven signalement dat [getuige 4] had opgegeven in mei 2012. [getuige 4] had verschillende signalementen opgegeven. De signalementen waren opgegeven nadat in het garagebedrijf van [getuige 4] een persoon werd vastgehouden. Deze persoon was kort daarvoor ontvoerd en vastgezet in het garagebedrijf van [getuige 4]. Eén signalement daarvan was van een ongeveer 50-55 jarige Marokkaanse man. Deze man was kalend en volgens [getuige 4] had hij een lichte (beharing) snor. Deze persoon was zeer klein ongeveer 1.60/1.65 meter.

De getuige verklaarde naar aanleiding van het tonen van de foto:

Deze persoon herken ik. Die is twee keer bij mij in mijn garage geweest in Kaatsheuvel. Hij was één van de bewakers. De tweede keer kan ik mij het best herinneren. Dit was op Koninginnedag 2011. Die middag kwam de lange man, die ik de leider vindt, samen met een jongeman naar Kaatsheuvel. Ik werd door de leider weggestuurd. Die kleine man is binnen geweest bij de ontvoerde man. Het was één van de bewakers op dat moment. De kleine man is later met de leider vertrokken.

De eerste keer dat ik de kleine man zag, was enkele dagen voor Koninginnedag.

20. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2011096056, gedateerd 22 juni 2012, dossierpagina 854-856, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 22 juni 212 hoorden wij [getuige 4]. Wij waren in het bezit van een recente foto van de verdachte [verdachte] Lahrouchi, geboren op
5 mei 1969. Wij hebben de foto van [verdachte] voor [getuige 4] neergelegd en aan hem gevraagd:

'Wie is dit?'

[getuige 4] antwoordde meteen dat dit de man was die hij vorig jaar twee keer had gezien.”

15. Het bestreden arrest bevat als nadere bewijsoverweging van het hof:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Daarbij wordt in het bijzonder het volgende overwogen.

Feitelijke gang van zaken

Het hof stelt voorop dat op basis van de inhoud van het dossier vaststaat dat [getuige 3] op 28 april 2011 omstreeks 20.30 uur op de Brugakker te Zeist met geweld in een auto is geduwd. Na later te zijn overgeplaatst in een andere auto, werd [getuige 3] overgebracht naar een ruimte van het garagebedrijf van [getuige 4] te Kaatsheuvel. Aldaar is hij door zijn ontvoerders in een kleine kamer gevangen gehouden en bewaakt door gewapende personen, tot het moment dat hij op 2 mei 2011 wist te ontsnappen. Deze gang van zaken is niet door de verdediging weersproken of betwist.

Betrokkenheid verdachte

Dat verdachte betrokken is geweest bij de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [getuige 3] leidt het hof in het bijzonder af uit het volgende.

De ochtend na de ontvoering, 29 april 2011 omstreeks 6.20 uur, heeft [getuige 2], zijnde de halfbroer van [getuige 3], zich gemeld bij de politie. [getuige 2] vertelde dat hij de namen wist van de personen die zijn broer hadden ontvoerd. [getuige 2] noemt dan als de daders: [betrokkene 1], [medeverdachte], wonende in [woonplaats] te Utrecht (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte]) en [verdachte] (het hof begrijpt verdachte).

Het hof merkt de inhoud van de verklaring van [getuige 2] aan als betrouwbaar, nu [getuige 2] en zijn familie ten tijde van het afleggen van deze verklaring nog op zoek waren naar [getuige 3], en er dus alle belang bij hadden dat de juiste daders werden gevonden, en nu de verklaring van [getuige 2] bevestiging vindt in het feit dat DNA-materiaal van zowel verdachte als [medeverdachte] is aangetroffen op de plaats waar [getuige 3] is vastgehouden.

Zo zijn in de ruimte van de garage waar de bewakers zich volgens [getuige 3] bevonden twee handschoenen aangetroffen. Op de binnenzijde van de linkerhandschoen is een DNA-mengprofiel aangetroffen met DNA-kenmerken van verdachte, [medeverdachte] en twee andere personen. Op de rechterhandschoen is een DNA-mengprofiel aangetroffen met DNA-kenmerken van verdachte en twee andere personen.

Van verdachte is bovendien een vingerafdruk gevonden op een pizzadoos, die is aangetroffen in het garagepand in een container, die stond voor de ruimte waar de bewakers zich volgens [getuige 3] bevonden. [getuige 3] heeft verklaard dat hij tijdens zijn verblijf in de ruimte onder meer pizza aangeboden heeft gekregen.

Met voornoemd DNA-materiaal, in combinatie met de verklaring van [getuige 2], is verdachte in direct verband te brengen met de ontvoering van [getuige 3].

Verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat DNA-materiaal van hem in de garage waar [getuige 3] werd vastgehouden. Daarbij is het opmerkelijk dat een mengprofiel met DNA-materiaal van zowel verdachte als [medeverdachte] is aangetroffen in de garage waar [getuige 3] werd vastgehouden. Weliswaar hebben beiden verklaard familie van elkaar te zijn, maar ook elkaar nauwelijks te zien, zodat zulks geen verklaring vormt voor het aangetroffen mengprofiel.

Dat het DNA-materiaal is aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen doet hieraan niet af, nu het aantreffen van het DNA-materiaal wordt bezien in combinatie met de verklaring van [getuige 2] en daarbij als ondersteunend bewijs gebruik wordt gemaakt van de resultaten van de fotoconfrontatie met [getuige 4], die verdachte heeft herkend als zijnde de persoon die betrokken is geweest bij de vrijheidsberoving van [getuige 3]. Het hof acht het op grond daarvan niet aannemelijk dat het DNA-materiaal van verdachte en [medeverdachte] door een ander of anderen ter plekke is gebracht.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de resultaten van de enkelvoudige fotoconfrontatie gehouden met [getuige 4] als steunbewijs voor het bewijs kunnen en mogen worden gebezigd. Het hof overweegt daarbij dat geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenning dient te worden getwijfeld, dat de uitkomst van deze fotoconfrontatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt en dat die - als steunbewijs - voor het bewijs kan worden gebruikt.

Het hof heeft de resultaten van de fotoconfrontatie gebruikt in combinatie met de verklaringen zoals afgelegd door [getuige 4]. Ten aanzien van die verklaringen is door de raadsman van verdachte aangevoerd dat deze van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu deze onvoldoende toetsbaar zijn.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de verklaringen van [getuige 4] met grote terughoudendheid moeten worden bekeken, in het bijzonder nu het hof zich op basis van de inhoud van het dossier niet aan de indruk kan onttrekken dat [getuige 4] geen openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot zijn eigen rol bij het gebeuren. Dit betekent naar het oordeel van het hof, anders dan de raadsman, echter niet dat de betrouwbaarheid voor zover het betreft - kort gezegd - "de ontvoering" en de rol van verdachte als zodanig ter discussie komt te staan. Het hof is bij het gebruik van de verklaringen van [getuige 4] behoedzaam te werk gegaan.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte samen met anderen zich heeft schuldig gemaakt aan het van de vrijheid beroven en beroofd houden van [getuige 3].”

16. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof het bewijsuitsluitingsverweer ongemotiveerd heeft verworpen. Een respons van het hof op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd aangaande de gestelde ‘ernstige verzuimen in het vooronderzoek’ is uitgebleven, aldus het middel.

17. Het middel ontbeert op dit punt feitelijke grondslag nu het hof blijkens het hierboven onder 15 weergegevene nadrukkelijk heeft overwogen “
dat geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenning dient te worden getwijfeld” en daaraan de conclusie heeft verbonden dat de
uitkomst van de fotoconfrontatieals
steunbewijskan worden gebezigd. In andere woorden: het hof hecht kennelijk geen geloof aan de stellingen en de conclusies die de raadsman bij pleidooi heeft getrokken aangaande de handelwijze van de verbalisanten die zijn betrokken bij de met de verdachte gehouden verhoren en fotoconfrontatie. In het licht van hetgeen de raadsman dienaangaande heeft aangevoerd is dit oordeel overigens ook niet onbegrijpelijk.

18. Het middel faalt.

19. Het
derde middelbeoogt kennelijk (opnieuw) te klagen over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de grond dat de verklaringen van getuige [getuige 4] en het resultaat van de met hem gehouden fotoconfrontatie onbetrouwbaar zijn.

20. Onder verwijzing naar wat hierboven reeds is uiteengezet bij het tweede middel meen ik dat dit middel het lot van zijn voorganger moet delen voor wat betreft de voor het bewijs gebruikte resultaten van de fotoconfrontatie.

21. De verdediging heeft aangaande de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 4] ter terechtzitting van 7 februari 2014 bij pleidooi het volgende aangevoerd:

“Betrouwbaarheid en relevantie verklaringen

Verklaringen en Fotoconfrontatie [getuige 4]

55. Voor het geval uw Hof niet komt tot bewijsuitsluiting is het relevant om toch het een en ander te zeggen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 4], voor zover deze relevant zijn in de zaak van mijn cliënt. Ik zal proberen om dit kort te houden omdat ik zojuist al uitgebreid heb stilgestaan bij deze verklaringen.

56. Wat mij aan de verklaringen van [getuige 4] het opvalt is dat hij kort na het delict een aantal malen uitgebreid gehoord wordt over de gestelde ontvoerders en dat hij daarin op geen enkel moment gewag maakt van een ontvoerder met het signalement van mijn cliënt. Dat klopt ook wel met de verklaringen van [getuige 3], die eveneens niet rept over iemand van de leeftijd en het postuur van mijn cliënt.

57. Waar de verklaring op 10 juni 2011 over een signalement waaraan mijn cliënt zou kunnen voldoen plotseling vandaan komt, is mij volstrekt onduidelijk. Reeds op dat punt kan ik de rechtbank niet volgen waar zij oordeelt dat de verklaringen van [getuige 4] zeer consistent zijn.

58. Wat mij verder opvalt is niet alleen dat [getuige 4] aantoonbaar onjuiste verklaringen aflegt, maar ook met name het gemak waarmee hij zijn verklaringen aanpast als hij met onjuistheden geconfronteerd wordt. Zo verklaart [getuige 4] dat hij op de eerste avond van de vrijheidsberoving pizza heeft gehaald met een tweetal ontvoerders. Als later blijkt dat dit niet juist is geweest omdat op camerabeelden is te zien dat hij geen pizza's haalt maar iets anders, zegt hij simpelweg Het zou macaroni geweest kunnen zijn in bakjes. Ik vind dat niet belangrijk, ik weet het niet meer.

59. Ik vind dat nogal een statement: ik vind dat niet belangrijk. Zeker als we zien dat hij in latere verhoren klakkeloos verder verklaart over het halen van pizza's terwijl dit dus gewoon niet waar is. Hoe zuiver zijn de herinneringen van [getuige 4] eigenlijk?

60. Verder zijn er nog een aantal twijfelachtige wisselingen in de verklaringen van [getuige 4] waar ik geen aandacht zal besteden om meer ruimte te kunnen maken voor de verklaring waar het uiteindelijk om draait: de verklaring afgelegd op 22 juni 2012, na de enkelvoudige fotoconfrontatie met de foto van mijn cliënt.

61. [getuige 4] verklaart naar aanleiding van deze confrontatie namelijk over een tweetal momenten waarop hij mijn cliënt gezien zou hebben. Hij begint bij het laatste moment, volgens hem Koninginnedag 2011. Daarover verklaart hij dat de man op de foto (mijn cliënt dus) één van de bewakers was op het moment dat de lange aankwam. Hij kan zich dit moment specifiek herinneren omdat dit het moment was waarop hij een verband of een pleister moest brengen en dacht dat de man ernstig verwond was.

62. Gek genoeg heeft [getuige 4] over dit moment van de vrijheidsberoving ook op 18 mei 2011 al een verklaring afgelegd waarin, ondanks een specifieke vraag over het uiterlijk van de ontvoerders, geen signalement naar voren komt dat aan mijn cliënt gelinkt zou kunnen worden. [getuige 4] zegt in die eerdere verklaring dat één van de bewakers krullend haar had en dat de ander wat dikker was. Dit zijn twee signalementen die in geen enkel opzicht bij mijn cliënt passen. De verklaring van 18 mei 2011 is dan ook onverenigbaar met de verklaring van 22 juni 2012. Zeker gezien het tijdsverloop en de vreemde gang van zaken rond de fotoconfrontatie, lijkt het mij onverantwoord om uit te gaan van de juistheid van de verklaring van
22 juni 2012 op dit punt.

63. Het andere moment waarop [getuige 4] mijn cliënt volgens zijn verklaring van 22 juni 2012 zou hebben gezien, ligt enkele dagen voor Koninginnedag. Dat móét dus wel geweest zijn voordat [getuige 3] gebracht werd. Anders zou het immers niet enkele maar één dag voor Koninginnedag geweest moeten zijn, aangezien [getuige 3] in de avond van 28 april 2011 werd gebracht.

64. Ook over de aanwezigheid van de ontvoerders in Kaatsheuvel vóórdat [getuige 3] arriveerde is [getuige 4] in eerdere verhoren echter uitgebreid bevraagd zonder dat hij daarin ooit met een woord heeft gerept over iemand die om mijn cliënt leek. Sterker, [getuige 4] heeft verklaard over twee momenten waarop de ontvoerders bij hem zijn geweest vóórdat [getuige 3] kwam: de eerste maal toen Hamza en de lange naar het bedrijf kwamen kijken. De tweede maal toen Hamza en de lange de telefoon aan hem gaven.

65. Van beide ontmoetingen is door de politie specifiek gevraagd of daar nog anderen bij waren en in beide gevallen heeft [getuige 4] uitdrukkelijk verklaard dat daar geen andere ontvoerders bij waren.

Over de eerste ontmoeting zegt [getuige 4]:

V: Waren er bij deze ontmoeting nog andere mensen aanwezig?

A: Nee.

Over de tweede ontmoeting zegt hij:

V: Waren er andere personen bij?

A: Ja, maar wie was het ook alweer? Mijn personeel was er. Misschien dat [betrokkene 2] de buurt was.

66. Over de tweede ontmoeting verklaart [getuige 4] nog diverse malen dat alleen de personen die hij [getuige 2] en de lange noemt, zouden zijn langsgekomen.

67. De verklaring van 22 juni 2012 over de aanwezigheid van mijn cliënt bij een van deze ontmoetingen, komt dus volkomen uit de lucht vallen en staat lijnrecht tegenover hetgeen [getuige 4] eerder heeft verklaard over deze ontmoetingen. Ook op dit punt is de verklaring van 22 juni 2012 van [getuige 4] dan ook volstrekt onbetrouwbaar.

68. Dit betekent dat [getuige 4] (1) meer dan een maand na de vrijheidsberoving en in strijd met diverse eerdere verklaringen plotseling komt met een signalement dat eventueel aan mijn cliënt gelinkt kan worden; (2) nadat dit signalement door de politie nogmaals goed bij hem is ingeprent, een jaar later komt met een herkenning op basis van een enkelvoudige fotoconfrontatie en (3) hij na deze herkenning komt met twee volstrekt ongeloofwaardige verklaringen over waar en wanneer hij deze persoon zou hebben gezien.

69. Op basis daarvan meen ik dat uw Hof niet anders kan dan concluderen dat de verklaringen van [getuige 4], voor zover deze mijn cliënt dan wel zijn signalement betreffen, volstrekt onbetrouwbaar zijn en daarom onbruikbaar zijn voor het bewijs. Ik verzoek u dan ook uitdrukkelijk en met klem om deze verklaringen - eerder aangehaald onder punt 41 van mijn pleitnota - niet voor het bewijs te gebruiken.

70. Voor zover uw Hof deze verklaringen wél voor het bewijs wenst te gebruiken, acht de verdediging het noodzakelijk dat [getuige 4] hieromtrent nogmaals kan worden bevraagd.”

22. Allereerst verdient opmerking dat de in de toelichting op het middel uitgewerkte klacht aangaande de motivering van ‘s hofs beslissing om de verklaringen van [getuige 4] niet van het bewijs uit te sluiten, kennelijk berust op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Immers, het hof overwoog daartoe
niet‘dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenning dient te worden getwijfeld; het hof overwoog daarentegen dat het met de verdediging van mening is “
dat de verklaringen van [getuige 4] met grote terughoudendheid moeten worden bekeken, in het bijzonder nu het hof zich op basis van de inhoud van het dossier niet aan de indruk kan onttrekken dat [getuige 4] geen openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot zijn eigen rol bij het gebeuren. Dit betekent naar het oordeel van het hof, anders dan de raadsman, echter niet dat de betrouwbaarheid voor zover het betreft - kort gezegd - "de ontvoering" en de rol van verdachte als zodanig ter discussie komt te staan”, reden waarom het hof in zoverre de verklaringen van [getuige 4] toch, en dan slechts als steunbewijs, gebruikt.

23. Het hof trok dus niet de conclusie dat de verklaringen helemaal niet bruikbaar zijn voor het bewijs. Voor zover de verklaringen zien op de ontvoering an sich en de rol van de verdachte daarbij is het hof kennelijk van oordeel dat zij voldoende betrouwbaar zijn om als
steunbewijste fungeren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van wat er ter zitting door de raadsman is aangevoerd. In het bijzonder niet nu de bij pleidooi ingenomen stelling dat de verklaringen van [getuige 4] innerlijk tegenstrijdig zijn daar waar het gaat om de herkenning van de verdachte niet gedragen worden door hetgeen de verdediging daaraan ten grondslag legt.^[1]

24. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

25. Het
vierde middelklaagt over de afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging om de getuige [getuige 4] ter terechtzitting te horen.

26. De hierboven onder 21 weergegeven passages uit de pleitnotities van 7 februari 2014 wijzen uit dat de verdediging heeft verzocht om [getuige 4] als getuige te horen wanneer het hof voornemens zou zijn om de door hem afgelegde verklaringen te gebruiken voor het bewijs.

27. Het bestreden arrest houdt omtrent dit verzoek het volgende in:

Verzoeken verdediging

Horen getuige [getuige 4]

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorwaardelijk verzocht [getuige 4] nogmaals als getuige te horen.

Het hof wijst dit verzoek af. De getuige [getuige 4] is op 13 december 2012 gehoord door de rechter-commissaris. Bij dit verhoor is de toenmalige raadsman van verdachte aanwezig geweest. Het hof is van oordeel dat daarmee het ondervragingsrecht is uitgeoefend dan wel uitgeoefend is kunnen worden en derhalve is voldaan aan het hieromtrent bepaalde in het EVRM en het Wetboek van Strafvordering. Uit de motivering van het verzoek zijn het hof geen nieuwe of bijzondere feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan deze getuige in hoger beroep nogmaals zou moeten worden gehoord. De verdediging heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het nogmaals horen van de getuige noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing omtrent een der vragen uit de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering. Het hof acht het dan ook niet noodzakelijk de getuige [getuige 4] nogmaals te horen.

28. Het verzoek van de verdediging is niet voor het eerst bij appelschriftuur is gedaan. Noch is voorafgaand aan de terechtzitting van 7 februari 2014 aan de advocaat-generaal verzocht de getuige [getuige 4] te doen oproepen. Derhalve is de in het middel bestreden afwijzing een beslissing op grond van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 315 Sv Pro, welke bepalingen op grond van de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn. Maatstaf bij de beoordeling is of het horen van de getuige noodzakelijk is.^[2]De beslissing hieromtrent kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

29. Het hof heeft uitdrukkelijk gemotiveerd waarom hij zich voldoende voorgelicht acht om zonder het nader horen van de getuige [getuige 4] een beslissing te kunnen nemen omtrent de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Met name zijn aan het hof geen nieuwe feiten of ontwikkelingen gebleken die aanleiding geven om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de getuige [getuige 4] ter terechtzitting nader te horen omtrent (zo begrijp ik de wens van de verdediging) eerder afgelegde verklaringen. Nu dat laatste al uitgebreid is gebeurd ten overstaan van de rechter-commissaris en de verdediging geen nieuwe argumenten te berde heeft gebracht (wat niet al uit het dossier kan blijken), is het horen niet noodzakelijk volgens het hof. Bezien tegen de achtergrond van de hierboven al aangehaalde pleitnotities en mijn beschouwingen dienaangaande, is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

30. Het middel faalt.

31. Het
vijfde middelklaagt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk gemotiveerde standpunt van de verdediging aangaande de bruikbaarheid van het waarschijnlijkheidsoordeel van de NFI-deskundige Blankers.

32. De ter terechtzitting van 7 februari 2014 overgelegde pleitnota houdt omtrent dit standpunt van de verdediging het volgende in:

“DNA-sporen

85. Dezelfde beperkte bewijswaarde komt toe aan het DNA-mengprofiel waarvan mijn cliënt volgens het DNA-onderzoek een mededonor zou kunnen zijn geweest. Hier komt echter nog bij dat de uitgevoerde DNA-onderzoeken naar mijn mening onvolledig zijn geweest en op punten zelfs slordig.

86. Als we kijken naar het onderzoek naar DNA-mengprofiel AADP1068NL#01 (bemonstering van een linkerhandschoen), dan blijkt uit het DNA-onderzoek van 31 juli 2012 dat hierin celmateriaal van minimaal 4 personen vermengd kan zitten (man A, [medeverdachte], [verdachte] en minimaal één andere persoon). Gek genoeg wordt in het aanvullende onderzoek d.d. 29 november 2012 echter een waarschijnlijkheidsanalyse gegeven op basis van hypothesen (te weten hypothesen IA, 1B, 2A, 2B, 3A en 3B) waarbij wordt uitgegaan van 3 donoren in plaats van 4.

87. Dat is vreemd, nu dit zou kunnen betekenen dat DNA-pieken van minimaal één persoon ten onrechte aan mijn cliënt zouden kunnen worden toegerekend. Ik zeg dit met de nadruk op minimaal omdat uit het eerdere DNA-onderzoek blijkt dat er sprake is van minimaal 4 donoren. Voor het spoor met nummer AADP1068NL#02 geldt het zelfde, met dien verstande dat er bij dat spoor sprake is van minimaal 3 donoren.

88. De hypothesen in het DNA-onderzoek van 29 november 2012 gaan er mijns inziens dan ook ten onrechte van uit dat er sprake is van een DNA-mengprofiel met 3 donoren. Ten aanzien van AADP1068NL#01 is dit aantoonbaar onjuist en ten aanzien van AADP1068NL#02 staat een en ander simpelweg niet vast.

89. De B-hypothesen in genoemd onderzoek zouden naar mijn mening dan ook in ieder geval een waarschijnlijkheidsoordeel moeten behelzen omtrent de hoeveelheid donoren van het mengprofiel. Waarom is er namelijk niet gekozen voor de volgende B-hypothesen:

De bemonstering AADP1068NL#01 bevat DNA van een willekeurig aantal willekeurig gekozen personen?

90. Met die hypothese wordt namelijk recht gedaan aan de mogelijkheid dat er meer dan 4 respectievelijk 3 donoren hebben bijgedragen aan het DNA-mengprofiel. De kans dat het waarschijnlijkheidsoordeel van deskundige Blankers in dat geval anders zou zijn is reëel en in ieder geval niet uit te sluiten.

91. Nu het oordeel van Blankers berust op de ongeldige premisse dat er sprake zou zijn van een vastgesteld aantal van 3 donoren per spoor, is daardoor automatisch ook zijn waarschijnlijkheidsoordeel omtrent de donoren ongeldig. Dit gaat immers uit van een onjuiste veronderstelling dat het aantal donoren van beide mengprofielen vast staat.

92. Daarenboven, miskent het onderzoek dat er kennelijk een zekere mate van verwantschap bestaat tussen mijn cliënt en medeverdachte [medeverdachte]. [medeverdachte] verklaart immers dat hij weet dat mijn cliënt een neef is van zijn vader. De rapportage van de heer Blankers geeft er op geen enkele wijze blijk van dit te hebben betrokken in zijn beoordeling en in zijn waarschijnlijkheidsoordeel.

93. Reeds om die reden is het waarschijnlijkheidsoordeel van Blankers omtrent het al dan niet donor zijn van mijn cliënt onbruikbaar voor het bewijs. Ik verzoek u dan ook uitdrukkelijk om de DNA-rapportage van Blankers d.d. 29 november 2012 niet te bezigen voor het bewijs.

94. Voor zover uw Hof bij de beoordeling van de zaak gebruik wenst te maken van genoemde rapportage, acht de verdediging het strikt noodzakelijk dat Blankers nogmaals kan worden bevraagd omtrent de zojuist opgeworpen bezwaren tegen het waarschijnlijkheidsoordeel. Ik verzoek u dan ook voorwaardelijk om Blankers nogmaals te horen als getuige.

33. Het middel doelt op de door het hof als bewijsmiddelen 11 en 12 zoals die zijn opgenomen in de aanvulling of ’s hofs arrest:

11. Het rapport 'DNA-onderzoek naar aanleiding van een geweldsdelict gepleegd in Zeist op 28 april 2011 ' van het Nederlands Forensisch Instituut, genummerd 2011.05.18.1 19, gedateerd 31 juli 2012, dossierpagina 270-280, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Interpretatie en conclusie

SIN AADP1068NL#01

Bemonstering van de binnenzijde van de linkerhandschoen

Celmateriaal kan afkomstig zijn van onbekende man A, [medeverdachte], [verdachte] en minimaal één andere persoon.

Van het DNA in de bemonstering is een DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal twee of drie personen, waarvan minimaal één man. Uit het DNA-mengprofiel zijn geen DNA-profielen van individuele donoren af te leiden.

SIN AADP1068NL#02

Bemonstering van de binnenzijde van de rechter handschoen

Celmateriaal kan afkomstig zijn van onbekende man A, [verdachte] en minimaal één andere persoon.

Van het DNA in de bemonstering is een DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal twee of drie personen, waarvan minimaal één man.

Uit het DNA-mengprofiel zijn geen DNA-profielen van individuele donoren af te leiden.

12. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 6], inspecteur van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2011096056, gedateerd 20 december 2012, dossierpagina 302-303, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Aanvraag uitspraak bewijswaarde mengprofiel op handschoenen

Naar aanleiding van de rapportage van 31 juli 2012, waarin met betrekking tot de sporen voorzien van de SIN-nummers AADP1068NL#01 en AADPI068#02, staat vermeld dat op de binnenzijde van de handschoenen een mengprofiel is aangetroffen, welke afkomstig kan zijn van NN-man A, [medeverdachte], [verdachte] en minimaal 1 andere persoon.

Door de officier van justitie werd verzocht om een uitspraak te doen over de bewijswaarde van de gevonden matches.

Op 29 november 2012 werd een rapportage van het NFI ontvangen met betrekking tot bovenstaand verzoek. In de rapportage wordt een verbale bewijswaarde weergegeven aan de hand van verschillende hypotheses.

Met betrekking tot het aangetroffen DNA-mengprofiel aan de binnenzijde van de linkerhandschoen (AADP 1068NL#01) zijn deze:

- Het verkregen DNA-mengprofiel is veel waarschijnlijker als de bemonstering (van de handschoen) DNA bevat van [medeverdachte] en twee willekeurige personen dan als de bemonstering DNA bevat van drie willekeurige personen.

- Het verkregen DNA-mengprofiel is veel waarschijnlijker als de bemonstering (van de handschoen) DNA bevat van [verdachte] en twee willekeurige personen dan als de bemonstering DNA bevat van drie willekeurige personen.

Met betrekking tot het aangetroffen DNA-mengprofiel aan de binnenzijde van de rechterhandschoen (AADP1068NL#02) zijn deze:

- Het verkregen DNA-mengprofiel is zeer veel waarschijnlijker als de bemonstering (van de handschoen) DNA bevat van [verdachte] en twee willekeurige personen dan als de bemonstering DNA bevat van drie willekeurige personen.

34. Ofschoon het hof voorbij is gegaan aan het standpunt van de verdediging omtrent de (on)bruikbaarheid van de verbale waarschijnlijkheidsuitspraken van de deskundige Blankers, bevat het bestreden arrest geen expliciete verwerping ervan. Het moet er dus voor worden gehouden dat het hof dit standpunt niet heeft opgevat als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’, als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv.

35. De vraag is of dat oordeel zonder meer begrijpelijk is. Ik meen van niet. De argumentatie van de verdediging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat het NFI-rapport en het waarschijnlijkheidsoordeel van Blankers van 29 november 2012 onbetrouwbaar en onvolledig zijn. Daaraan koppelde de verdediging het verzoek om deze interpretatie van het resultaat van de bemonstering van de handschoenen uit te sluiten van het bewijs. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld.

36. Dit hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat het verwijt over de onzorgvuldigheid en onvolledigheid van de rapportage van Blankers d.d. 29 november 2012 (zie bewijsmiddel 12) berust op een verkeerde lezing van het rapport van 31 juli 2012 (bewijsmiddel 11). In dat laatstgenoemde rapport is een zinsnede opgenomen luidende: “
Celmateriaal kan afkomstig zijn van onbekende man A, [medeverdachte], [verdachte] en minimaal één andere persoon.” Anders dan de raadsman meent, valt hierin niet te lezen dat het betreffende celmateriaal afkomstig is van ten minste vier personen. Sterker nog, op deze zinsnede volgt letterlijk: “
Van het DNA in de bemonstering is een DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal twee of drie personen, waarvan minimaal één man.” Deze twee zinnen in dit rapport van 31 juli 2012 zijn consistent. De eerste zin betekent uitsluitend dat in het mengprofiel dat is verkregen uit de bemonstering van de binnenzijde van de linker handschoen DNA-kenmerken zijn waargenomen die overeenkomen met DNA-kenmerken van de onbekende man A, met die van [medeverdachte], en met die van [verdachte], doch tevens DNA-kenmerken die
nietkunnen worden thuisgebracht bij een van deze drie personen. Door in de eerstbedoelde zin te lezen dat in de bemonstering DNA-materiaal aanwezig moet zijn geweest van ten minste deze drie personen gezamenlijk met dat van een vierde onbekende persoon, miskent de raadsman en de steller van het middel de betekenis van deze mededeling van Blankers.

37. Dat Blankers vervolgens omtrent deze bemonstering een uitspraak heeft gedaan over de waarschijnlijkheid van het onderzoeksresultaat in het licht van twee hypothesen over telkens drie individuen, is dus compatibel met een juiste lezing van de mededelingen die Blankers in het rapport van 31 juli 2012 heeft gedaan. De deskundige zal voor het bepalen van de bewijswaarde van het spoor tegen de achtergrond van een tweetal, specifieke hypothesen, gebruik moeten maken van twee contrasterende en
vergelijkbarehypothesen. Het voorstel van de raadsman (zie pleitnota onder nr. 89) om als “B-hypothese” uit te gaan van een “
willekeurig aantal willekeurig gekozen personen” verdient dus geen navolging.

38. Dit neemt niet weg dat het onderzoeksresultaat ook had kunnen worden beschouwd in het licht van een
andertweetal hypothesen. Die enkele omstandigheid maakt het DNA-onderzoek echter niet onvolledig en al zeker niet onzorgvuldig.

39. Ten slotte betoogt de raadsman in zijn pleitnota (onder nr. 90 en 91) dat de deskundige is uitgegaan van een ongeldige premisse over het aantal van drie individuen dat heeft bijgedragen aan de bemonstering. Wederom miskent de raadsman daarmee de aard van de onderzochte hypothesen. Door een tweetal hypothesen op te stellen over de bijdrage van het celmateriaal van drie individuen, beweert de deskundige namelijk niet
datdrie individuen daadwerkelijk hebben bijgedragen aan de bemonstering. De deskundige geeft niets meer of minder dan een beschouwing over het onderzoeksresultaat
indiendrie individuen daaraan hebben bijgedragen.

40. Kortom, zoals gezegd had het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging naar mijn inzicht alleen maar kunnen verwerpen op de grond dat het standpunt berust op een verkeerde lezing van de DNA-rapportages.

41. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

42. Het
zesde middelklaagt over de afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek om de deskundige Blankers van het NFI ter terechtzitting te horen.

43. De hierboven onder 32 weergegeven passages uit de pleitnotities van 7 februari 2014 wijzen uit dat de verdediging heeft verzocht om Blankers als getuige te horen wanneer het hof voornemens zou zijn om het door hem gegeven waarschijnlijkheidsoordeel te gebruiken voor het bewijs.

44. Het hof heeft dit (voorwaardelijke) verzoek met de volgende motivering afgewezen (p. 8 bestreden arrest):

“Horen deskundige Blankers

Voorts heeft de raadsman (voorwaardelijk) verzocht deskundige Blankers van het Nederlands Forensisch Instituut nogmaals te horen als getuige omtrent het feit dat er verwantschap bestaat tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] en de invloed hiervan op het door Blankers gegeven waarschijnlijkheidsoordeel.

De deskundige Blankers is ter terechtzitting van de rechtbank van 21 februari 2013 gehoord. Bij dit verhoor is de voormalig raadsman van verdachte aanwezig geweest. Het hof is van oordeel dat daarmee het ondervragingsrecht is uitgeoefend dan wel uitgeoefend is kunnen worden en derhalve is voldaan aan het hieromtrent bepaalde in het EVRM en het Wetboek van Strafvordering. Uit de motivering van het verzoek zijn het hof geen nieuwe of bijzondere feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan deze deskundige in hoger beroep nogmaals zou moeten worden gehoord. De verdediging heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het nogmaals horen van de deskundige noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing omtrent een der vragen uit de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering. Daarbij heeft het hof betrokken de omstandigheid dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte], verdachte zou de neef zijn van de vader van [medeverdachte], geen eerstegraads bloedverwanten zijn.

Het hof acht het dan ook niet noodzakelijk de deskundige Blankers nogmaals te horen.”

45. Het verzoek van de verdediging is niet voor het eerst bij appelschriftuur is gedaan. Noch is voorafgaand aan de terechtzitting van 7 februari 2014 aan de advocaat-generaal verzocht de deskundige Blankers te doen oproepen. Derhalve is de in het middel bestreden afwijzing van het verzoek een beslissing op grond van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 315, derde lid, Sv, welke bepalingen op grond van de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn. Maatstaf bij de beoordeling is of het horen van de deskundige noodzakelijk is.^[3]Deze beslissing kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

46. Naar mijn inzicht heeft het hof ook hier afdoende gemotiveerd waarom hij zich voldoende voorgelicht acht om - zonder het nader horen van de deskundige Blankers - een beslissing te kunnen nemen omtrent de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. Met name het feit dat Blankers al bij de rechtbank ter terechtzitting is gehoord in aanwezigheid van de raadsman, de verdediging geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft opgevoerd, en het gegeven dat het hof de beweerdelijke familierelatie niet nauw genoeg acht, maken het opnieuw horen van Blankers niet noodzakelijk. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk.

47. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. De toepassing van art. 80a RO laat zich trouwens ook zeer goed denken.

48. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

49. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen wederrechtelijke vrijheidsberoving ondanks bewijs- en procedurele bezwaren

Conclusie

SIN AADP1068NL#02

AG

Voetnoten