Conclusie
Nr. 13/03135
Zitting: 6 januari 2015
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 12 juni 2013 verdachte wegens “Overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” (feit 1) en “Overtreding van artikel 9, zevende lid, van de Wegenverkeerswet 1994” (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 dagen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. K.R. Verkaart, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Middel 1
4.1.
Het middel klaagt over de motivering van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde daderschap van verdachte.
4.2.
Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“1. hij op 13 februari 2011 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 850 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;”
2. hij op 13 februari 2011 te Rotterdam als degene van wie ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 de overgifte van een hem door het daartoe bevoegde gezag buiten Nederland afgegeven rijbewijs was gevorderd, op de weg, Tjalklaan, een motorrijtuig, (personenauto), van de categorie of categorieën, waarvoor dat rijbewijs was afgegeven, heeft bestuurd;”
4.3.
In eerste aanleg heeft de raadsman van de niet verschenen verdachte aangevoerd dat verdachte moest worden vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde feiten, omdat – zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting van 16 juni 2011 - niet zou vaststaan dat verdachte degene is geweest die op 13 februari 2011 door de verbalisanten is aangehouden. De rechtbank Rotterdam heeft dit verweer in haar vonnis van 16 juni 2011 – gemotiveerd – verworpen, en wel als volgt:
“Vaststaat dat er geen identiteitscontrole heeft plaatsgevonden naar de aangehouden persoon. De raadsman heeft echter niet duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven dat verdachte niet degene is geweest die op 13 februari 2011 een personenauto heeft bestuurd en door de verbalisanten is aangehouden. De opgegeven personalia komen overeen met die van verdachte. De rechter heeft dan ook geen reden om te twijfelen aan de identiteit van de op 13 februari 2011 aangehouden persoon.”
4.4.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 mei 2013 heeft de advocaat-generaal vernietiging van het vonnis gevorderd en vrijspraak van hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd. De raadsvrouw van de opnieuw niet verschenen verdachte heeft het in eerste aanleg door de verdediging gevoerde verweer ter zitting in hoger beroep herhaald. Dat blijkt eveneens uit het proces-verbaal van de zitting van 29 mei 2013:
“Ik stel mij op het standpunt dat vrijspraak dient te volgen omdat de identiteit van de bestuurder van de auto op 13 februari 2011 niet is gecontroleerd en ook niet op een andere wijze is komen vast te staan. Het is niet uit te sluiten dat de aangehouden persoon een andere persoon is dan mijn cliënt.”
4.5.
Naar aanleiding van dit verweer heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“Het hof overweegt dienaangaande dat de raadsvrouw niet heeft gesteld, dat haar cliënt op 13 februari 2011 niet de bestuurder was op tijd en plaats als in de tenlastelegging vermeld.
De raadsvrouw heeft bovendien, gelet op de bewijsmiddelen in het dossier, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een niet te verwaarlozen kans dat op genoemde datum de bestuurder een andere persoon dan de verdachte is geweest.
Ook overigens ziet het hof geen aanwijzingen op grond waarvan twijfel zou kunnen bestaan over de juistheid van de in het dossier genoemde identiteitsgegevens van de bestuurder.
Anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat op grond van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld dat het de verdachte is geweest die de personenauto met kenteken [001] heeft bestuurd die op 13 februari 2011 te 6.43 uur op de Tjalklaan te Rotterdam op het teken van verbalisant [verbalisant] is gestopt, en dus ook de bestuurder is die vervolgens gehoor heeft gegeven aan de vordering van de verbalisant om mee te werken aan een voorlopig onderzoek uitgeademde lucht waarop hij is aangehouden en overgebracht naar het bureau aan de Schiedamseweg te Rotterdam alwaar hij als verdachte is gehoord.”
4.6.
Het middel behelst de klacht dat de personalia die de aangehouden bestuurder heeft opgegeven niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, omdat er geen identiteitscontrole heeft plaatsgevonden. Dat er geen identiteitscontrole heeft plaatsgevonden, staat in cassatie vast nu het Hof van de juistheid van het door de raadsvrouw gestelde lijkt te zijn uitgegaan. Ik wijs er daarbij op dat de bestuurder geen rijbewijs bij zich had toen hem op 13 februari 2011 een stopteken werd gegeven. Dat blijkt uit bewijsmiddel 1. Uit het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal van de vordering tot overgifte rijbewijs kan worden afgeleid dat de verdachte bij die vordering tot overgifte van zijn rijbewijs heeft verklaard dat “zijn rijbewijs was vermist dan wel gestolen”. Het bewijs van het daderschap van de verdachte berust daarbij blijkens de bewijsmiddelen enkel op het feit dat diens personalia door de bestuurder van de auto zijn opgegeven. De vraag die het middel opwerpt, is of het ontbreken van de voorgeschreven identiteitscontrole ertoe leidt dat de door de aangehouden persoon opgegeven personalia niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.
4.7
Art. 55c lid 1 Sv schrijft voor dat de opsporingsambtenaren de identiteit van de aangehouden verdachte vaststellen op de wijze als is voorzien in de eerste en tweede volzin van art. 27a Sv. Art. 55c lid 3 Sv schrijft daarbij voor dat foto’s en vingerafdrukken moeten worden genomen als over de identiteit van de verdachte twijfel bestaat, hetgeen zich in het bijzonder zal voordoen als de verdachte niet over een identiteitsbewijs beschikt. Met die identificatieplicht wordt gestreefd naar een betrouwbare vaststelling van de identiteit van de verdachte. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om het voorkomen van zogenaamde persoonsverwisselingen. [1] Het kwam met enige regelmaat voor dat de verkeerde persoon werd veroordeeld doordat diens personalia door de aangehouden verdachte waren misbruikt. Dergelijke onjuiste veroordelingen deden zich met name voor als de dagvaarding direct, voor diens heenzending, aan de verdachte in persoon werd uitgereikt. De persoon wiens naam op de dagvaarding prijkte, hoorde daardoor dikwijls pas van de tegen hem ingestelde strafvervolging als de bij verstek uitgesproken veroordeling reeds onherroepelijk was.
4.8
De niet-naleving van de identificatieplicht levert aldus een vormverzuim van een belangrijk voorschrift op. De vraag of dat voorschrift “in aanzienlijke mate” is geschonden, kan daarbij niet goed beantwoord worden doordat gradaties in de niet-naleving van het voorschrift hier moeilijk zijn te onderscheiden. Is het voorschrift in casu niet in aanzienlijke mate geschonden omdat de opsporingsambtenaren nog wel naar een rijbewijs hebben gevraagd? Voor het effect van het verzuim maakt die halfslachtige poging niet uit. Dat effect is steeds dat de door de wetgever nodig geachte garantie dat de opgegeven personalia juist zijn, ontbreekt. Het verzuim raakt derhalve rechtstreeks de betrouwbaarheid van het bewijs en daarmee de eerlijkheid van het proces.
4.9
Toch meen ik niet dat het enkele feit dat de identiteit van de aangehouden persoon niet deugdelijk is vastgesteld, maakt dat de door die persoon gedane opgave van personalia ex art. 359a Sv van het bewijs dient te worden uitgesloten. Ik wijs er daarbij op dat de bedoelde opgave geen bewijs vormt dat als zodanig op onrechtmatige wijze is verkregen. Het gaat om de betrouwbaarheid van dat verkregen bewijs. Als de betrouwbaarheid van die opgave op andere wijze kan worden vastgesteld, is er dan ook geen reden voor bewijsuitsluiting. Men denke aan het geval dat de verdachte ter zitting verschijnt en aldaar erkent dat hij degene is die door de politie is aangehouden en dat de bij die gelegenheid opgegeven personalia dus correct zijn. De eerlijkheid van het proces is dan op geen enkele wijze in het geding. De vraag is of dat anders wordt als de verdachte ter zitting verschijnt en ontkent dat hij de persoon is die destijds door de politie werd aangehouden. De mogelijkheid die hij in dat geval heeft om (de betrouwbaarheid van) het bewijs aan te vechten, maakt dat niet, althans niet zonder meer, gezegd kan worden dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest.
4.1
Anders wordt het naar mijn mening wel in gevallen waarin de dagvaarding direct aan de aangehouden persoon bij diens heenzending is meegegeven en de verdachte noch een raadsman namens hem op de zitting is verschenen. Als de opgegeven personalia in dat geval vals zijn, heeft de verdachte, indien hij bij verstek wordt veroordeeld, geen eerlijk proces gehad omdat hij zich niet tegen de aanklacht heeft kunnen verdedigen. Dat laatste is het rechtstreekse gevolg van het begane vormverzuim. Dat verzuim heeft er immers toe geleid dat de dagvaarding is uitgereikt aan een ander dan de verdachte (met wie hier bedoeld is: de persoon tegen wie de vervolging zich blijkens de dagvaarding richt). Daarmee is niet gezegd dat in de hier bedoelde gevallen vrijspraak dient te volgen. Het bezwaar van die wijze van sanctioneren is dat daarmee ook het wegblijven wordt ‘beloond’ van de verdachte die geen valse personalia heeft opgegeven en die dus wel correct is gedagvaard. Een andere optie is om het Zwolsman-criterium soepel toe te passen en de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Die sanctie sluit een nieuwe vervolging van de verdachte op basis van een andere, correct betekende dagvaarding niet uit. Het meest voor de hand liggend lijkt mij evenwel om de sanctionering niet in de sleutel te zetten van art. 359a Sv, maar in die van de vraag naar de geldigheid van de dagvaarding. Omdat in de hier bedoelde gevallen onvoldoende zekerheid bestaat dat de dagvaarding daadwerkelijk in persoon is uitgereikt aan de verdachte, zou de dagvaarding nietig moeten worden verklaard.
4.11
In gevallen waarin de vraag naar de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding niet (meer) speelt, dient het begane vormverzuim betrokken te worden bij de vraag of het bewijs van verdachtes daderschap geleverd is en meer in het bijzonder bij de vraag of de personalia die de aangehouden persoon tegenover de politie opgaf, voldoende betrouwbaar zijn. Het verweer dat de verdachte niet de aangehouden persoon is, zal daarbij al gauw een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleveren waaraan de rechter alleen voorbij kan gaan als hij daarvoor goede gronden weet aan te dragen. Anders gezegd: de twijfel aan de juistheid van de opgegeven personalia die door het verzuim is ontstaan, zal als regel in het voordeel van de verdachte moeten uitwerken.
4.12
In het onderhavige geval was de verdachte bekend met de tegen hem ingestelde vervolging. Uit het dossier blijkt dat de dagvaarding op 13 februari 2011 na zijn aanhouding aan de bestuurder in persoon is uitgereikt. De verdachte verscheen weliswaar noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, maar telkens wel een gevolmachtigde raadsman of raadsvrouw. Die voerden niet het verweer dat de verdachte niet de bestuurder van de auto is geweest, laat staan dat enige poging is ondernomen om dat aannemelijk te maken. Het gevoerde verweer steunde kennelijk op de opvatting dat het enkele feit dat niet aan de identificatieplicht is voldaan, maakt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Die opvatting is, zo volgt uit het voorgaande, onjuist. Voor zover het middel op dezelfde opvatting steunt, kan het dan ook niet slagen. Voor het overige geldt dat het oordeel van het Hof dat de voor het bewijs gebezigde opgave van de personalia voldoende betrouwbaar is, gelet op hetgeen door de verdediging (niet) is aangevoerd, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
4.7.
Het middel faalt.
5.Middel 2
5.1.
Het tweede middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafmaat.
5.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte met betrekking tot de strafmaat het volgende naar voren gebracht:
“Ter zake van de strafmaat merk ik op dat er een procedure is gestart voor een verblijfsvergunning. Die kan worden afgewezen wanneer sprake is van gevaar voor de openbare orde. Wanneer voor een misdrijf een gevangenisstraf of taakstraf is opgelegd, kan de vergunning worden geweigerd. Dit is niet het geval als een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd of een geldboete. De strafoplegging kan dus gevolgen hebben voor mijn cliënt. Ik leg over stukken met betrekking tot de aanvraag van een verblijfsvergunning.”
5.3.
Het Hof heeft de verdachte als gezegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf dagen. Het Hof heeft die strafoplegging vrij uitvoerig gemotiveerd, maar zonder daarbij een woord te wijden aan de door de verdediging naar voren gebrachte vreemdelingenrechtelijke consequenties van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De vraag is derhalve of het Hof het aangevoerde had moeten verstaan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Naar mijn mening is dat niet het geval. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan immers worden afgeleid dat een niet nader gespecificeerd beroep op ‘mogelijke’ vreemdelingrechtelijke consequenties onvoldoende is om de motiveringsplicht van de rechter te activeren. [2] Van een voldoende concreet en klemmend verweer is in casu geen sprake.
6. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG