Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusievan 29 juni 2015 inzake:
Nr. Hoge Raad: 14/02510
B & W gemeente Den Haag
Nr. Gerechtshof: BK-13/00431
Nr. Rechtbank: 12/11053
Derde Kamer B
tegen
Rest Lagere overheid 1 januari 2012 - 31 december 2012
[X]
1.Inleiding
1.1
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 14/02510 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag (hierna: B&W gemeente Den Haag) tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 9 april 2014, nr. BK-13/00431, ECLI:NL:GHDHA:2014:1327,
Belastingblad2014/417 met noot Makkinga.
Belastingblad2014/417 met noot Makkinga.
1.2
[X], belanghebbende, was op 1 januari 2012 gebruiker van een onroerende zaak te Den Haag. Deze diende niet in hoofdzaak tot woning, maar tot winkel, en is gelegen in een door de gemeente aangewezen gebied (de Bedrijven Investeringszone; hierna: de BI-zone) waarbinnen een gemeentelijke BIZ-bijdrage wordt geheven.
1.3
Grondslag voor de heffing is de ‘Verordening op de heffing en de invordering van een BIZ-bijdrage en op de subsidie van de BI-zone Hofkwartier 2011’ (hierna: de Verordening).
1.4
Met dagtekening 31 januari 2012 heeft de directeur der Gemeentebelastingen Den Haag (hierna: de Directeur) aan belanghebbende een aanslag in de BIZ-bijdrage voor het jaar 2012 opgelegd ten belope van € 250.
1.5
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Directeur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 19 oktober 2012 ongegrond verklaard.
1.6
Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) die het beroep gegrond heeft verklaard. De Directeur heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij het Hof, maar dat is door het Hof ongegrond verklaard.
1.7
Het Hof heeft daartoe overwogen dat ingevolge de Experimentenwet BI-zones uitsluitend kosten van activiteiten waarmee mede een publiek belang in de openbare ruimte wordt behartigd uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage mogen worden bestreden, het ‘publiekbelangvereiste’.
1.8
Naar het oordeel van het Hof voldoen bepaalde activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage Hofkwartier worden bestreden, niet aan het publiekbelangvereiste.
1.9
Volgens het Hof voldoen daaraan onder meer niet: ‘Kerstverlichting’ (€ 30.000), ‘Aanschaf extra kerstverlichting’ (€ 8.000), ‘Evenementen’ (€ 10.000) en ‘Onderhoud website’ (€ 3.000). Het Hof overweegt: ‘Uit hetgeen uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting over deze activiteiten blijkt, leidt het Hof af dat zij eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar (‘Kerstverlichting’ en ‘Aanschaf extra kerstverlichting’), in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten (…).’ Het Hof is ten slotte gekomen tot het oordeel ‘dat met het organiseren van de onderhavige promotionele activiteiten de particuliere belangen van het collectief van de ondernemers in het BIZ-gebied prevaleren boven het algemeen belang in dat gebied’.
1.1
B&W gemeente Den Haag komt tegen ’s Hofs uitspraak thans op in cassatie onder aanvoering van twee middelen.
1.11
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. [1] Onderdeel 5 behelst een beschouwing en de beoordeling van de cassatiemiddelen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
2.1
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
3.1.
Belanghebbende dreef op 1 januari 2012 een winkel onder de naam ‘[A]’. De winkel was gevestigd in de onroerende zaak [a-straat 1] te [Q] (hierna: het pand).
3.2.
De raad van de gemeente Den Haag heeft in zijn openbare vergadering van 23 september 2010 vastgesteld de ‘Verordening op de heffing en de invordering van een BIZ-bijdrage en op de subsidie van de BI-zone Hofkwartier 2011’(hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover hier van belang:
‘Artikel 1
Begripsomschrijvingen
Deze verordening verstaat onder:
a. BI-zone: het bij deze verordening aangewezen gebied in de gemeente waarbinnen de BIZ-bijdrage wordt geheven. Het gebied omvat de objecten gelegen in de volgende straten of delen van straten: (…) [a-straat], (…);
b. de wet: de Experimentenwet BI-zones;
c. het college: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag;
d. Uitvoeringsovereenkomst: de tussen de gemeente Den Haag en de Vereniging BIZ Hofkwartier gesloten Uitvoeringsovereenkomst;
e. winkel: een onroerende zaak, vrij publiek toegankelijk, met een étalagefunctie waar goederen verkocht of diensten verricht worden.
Artikel 2
Aanwijzing vereniging
De Vereniging BIZ Hofkwartier wordt aangewezen als de vereniging als bedoeld in artikel 7 van Pro de wet. In de navolgende bepalingen wordt deze aangehaald als de vereniging.
(…)
Artikel 3
Aard van de belasting
Onder de naam ‘BIZ-bijdrage’ wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten die zijn verbonden aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.
Artikel 4
Belastbaar feit en belastingplicht
1. De belasting wordt gedurende een periode van 5 jaren jaarlijks geheven ter zake van binnen de BI-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.
2. De belasting wordt geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de BI-zone gelegen onroerende zaken als dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken
3. (…)
4. (…)
Artikel 5
Belastingobject
1. Als een onroerende zaak die niet in hoofdzaak tot woning dient wordt aangemerkt de onroerende zaak, bedoeld in hoofdstuk III van de Wet waardering onroerende zaken, die niet in hoofdzaak tot woning dient.
2. (…)
3. (…)
Artikel 6
Maatstaf van heffing
De belasting wordt geheven naar een vast bedrag per onroerende zaak.
Artikel 7
Belastingtarief
1. De BIZ-bijdrage bedraagt per onroerende zaak € 250,00
2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de BIZ-bijdrage voor onroerende zaken, niet zijnde horeca-aangelegenheden of winkels € 0,00
Artikel 8
Wijze van heffing
1. De BIZ-bijdrage wordt bij wege van aanslag geheven.
2. Aanslagen van € 0,00 worden niet opgelegd.
(…)
Artikel 12
Subsidieverlening
1. Het college verleent jaarlijks aan de vereniging subsidie voor de uitvoering van activiteiten, die zijn opgenomen in de met deze vereniging gesloten uitvoeringsovereenkomst. De subsidie wordt verleend op een daartoe gedane aanvraag, die vergezeld moet gaan van een jaarplan.
2. De subsidie wordt berekend op basis van het geraamde bedrag van de BIZ-bijdragen die in de in artikel 4, eerste lid, bedoelde periode worden geheven.
3. Het college is bevoegd de subsidieverlening in te trekken of ten nadele van de vereniging te herzien, voorzover het verleende subsidiebedrag met de opbrengst van de BIZ-bijdragen, bedoeld in artikel 4, eerste lid niet kan worden gedekt.
Artikel 13
Voorschot
Het college verleent de vereniging jaarlijks een voorschot op de subsidie. Het voorschot bedraagt 95% van het voor dat jaar verleende subsidiebedrag en wordt uitgekeerd in één termijn na indiening van het jaarplan.
(…)’
3.3.
Het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college) heeft bij besluit van 31 augustus 2010 ingestemd met een concept van de ‘Uitvoeringsovereenkomst BIZ Hofkwartier’. In de toelichting op het voorstel van dit besluit wordt onder meer opgemerkt:
‘De besturen van de BIZ-verenigingen hebben zich schriftelijk bereid verklaard deze overeenkomst te tekenen. Als het College besluit in te stemmen met deze teksten van de uitvoeringsovereenkomst kan de gezamenlijke ondertekening plaatsvinden voordat de Raad over de heffingsverordening beslist.’
3.4.
In het concept van de ‘Uitvoeringsovereenkomst BIZ Hofkwartier’ (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) is onder meer het volgende bepaald:
‘Artikel 4
4.1.
De Vereniging staat ervoor in dat de BIZ-subsidie wordt aangewend – en uitsluitend wordt aangewend – voor de volgende activiteiten -= voor zover die activiteiten en daaraan verbonden uitgaven in overeenstemming zijn met de Wet, de Verordening, de Beschikking en de Statuten:
Thema Schoon, heel en veilig
- Pilot anders inzamelen bedrijfsafval
- Graffitibestrijding
- Extra afval- en peukenbakken
- Collectieve winkelontzegging
- Invulling geven aan leegstaande panden
- Aanpak fietsparkeerproblematiek
- Extra groenvoorziening plus onderhoud
- Keurmerk Veilig Ondernemen
Thema Attractiviteit en gastvrijheid
- Kerstverlichting
- Kerstboom
- Evenementen
- Vlaggen en banieren
- Ontwikkelen website over BIZ
Thema bereikbaarheid en overig
- Betere bewegwijzering
- Informatiezuilen of -borden
- Betere aansluiting bij andere winkelgebieden
De onderliggende activiteiten zijn gespecificeerd in het bijgevoegde BIZ-plan.
4.2
De Vereniging zal deze activiteiten financieren op de wijze, die in onderstaande begroting is vastgelegd. Wijziging van de bedragen en de aard van de activiteiten vergt instemming van de algemene ledenvergadering van de vereniging en dienen in het jaarplan te worden vermeld.
Begroting BIZ Hofkwartier
2011
2012
2013
2014
2015
INKOMSTEN
Netto BIZ bijdrage
62.5
62.5
62.5
62.5
62.5
Bijdrage KVO
7.5
Totale inkomsten
70
62.5
62.5
62.5
62.5
UITGAVEN
Schoon, heel en veilig
9
1.5
1.5
1.5
1.5
Attractiviteit & gastvrijheid
43
43
43
43
43
Bereikbaarheid en overig
3.5
3.5
3.5
3.5
3.5
Projectondersteuning
10
10
10
10
10
Management en administratie
3
3
3
3
3
Reserve
1.5
1.5
1.5
1.5
1.5
Totale uitgaven
70
62.5
62.5
62.5
62.5
4.3
De Vereniging is verplicht de activiteiten daadwerkelijk uit te voeren, behoudens voor zover het niet of niet volledig uitvoeren daarvan in redelijkheid niet van de vereniging kan worden gevergd, bijvoorbeeld omdat de werkelijke kosten daarvan hoger blijken dan begroot en daardoor het totaal de verstrekte BIZ-subsidie en de in artikel 12 bedoelde Pro subsidies te boven gaan. Indien de Vereniging niet aan haar verplichtingen voldoet kan de Verordening worden ingetrokken, onverminderd de overige voor de gemeente uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten.
(…)
Artikel 8
Deze overeenkomst is rechtens afdwingbaar, (…).
3.5.
Het door het bestuur van de vereniging opgestelde ‘BIZ jaarplan 2012 Hofkwartier’ (hierna: het Jaarplan 2012) bevat de volgende begroting voor het jaar 2012:
Begroting 2012
INKOMSTEN
Netto BIZ-bijdragen
€ 62.750,00
Rereservering uit jaarplan 2011
€ 13.250,00
Totale inkomsten
€ 76.000,00
UITGAVEN
Schoon, heel en veilig
€ 1.500,00
Attractiviteit & gastvrijheid
€ 51.000,00
Bereikbaarheid en overig
€ 4.750,00 [2]
Management- & Administratiekosten/project ondersteuning
€ 17.350,00
Reservemarge
€ 1.400,00
Totale uitgaven
€ 76.000,00
3.6.
In het Jaarplan 2012 worden de begrotingsposten ‘Schoon, heel & veilig’, ‘Attractiviteit & Gastvrijheid’ en Bereikbaarheid & overig’ als volgt gespecificeerd:
Schoon, heel & veilig 2012
Beschikbaar budget
€ 1.500,00
Activiteiten 2012
Collectieve winkelontzegging
€ 1.250,00
Graffiti- en posterverwijdering
€ 250,00
Schouw
€ 0
Totale uitgaven
€ 1.500,00
Attractiviteit & gastvrijheid 2012
Beschikbaar budget
€ 51.000,00
Activiteiten 2012
Kerstverlichting
€ 30.000,00
Aanschaf extra kerstverlichting
€ 8.000,00
Evenementen
€ 10.000,00
Onderhoud website
€ 3.000,00
Totale uitgaven
€ 51.000,00
Bereikbaarheid & overig 2012
Beschikbaar budget
€ 4.750,00
Activiteiten 2012
(Digitale) nieuwsbrief
€ 1.250,00
Bijdrage krant Het Hofkwartier
€ 3.500,00
Totale uitgaven
€ 4.750,00
3.7.
Het college heeft bij de ‘Beschikking BIZ-subsidie 2012’ van 14 februari 2012 de BIZ-subsidie voor 2012 bepaald op maximaal € 62.750, berekend op basis van de begrote opbrengst van de heffing van de BIZ-bijdrage voor dat jaar. In afwachting van de definitieve vaststelling van het subsidiebedrag heeft het college de vereniging een voorschot van 95 percent van het zo-even vermelde bedrag, oftewel € 59.612,50, verstrekt.
Rechtbank Den Haag [3]
2.2
Belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank.
2.3
In het proces-verbaal van haar mondeling uitspraak overweegt de Rechtbank:
5. In geschil is of verweerder terecht voor 2012 een BIZ-bijdrage van € 250 van eiser heeft geheven. Niet in geschil is dat de onroerende zaak van eiser is gelegen binnen de BI-zone, derhalve binnen het gebied waarbinnen de verordening van toepassing is. Evenmin is in geschil dat de onroerende zaak niet in hoofdzaak tot woning dient.
(…)
9. In artikel 1, eerste lid, van de Experimentenwet Bl-zones is bepaald dat de gemeenteraad onder de naam BIZ-bijdrage een heffing kan instellen ter zake van binnen een bepaald gebied in de gemeente (Bl-zone) gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen. Volgens het tweede lid van dit artikel is de BIZ-bijdrage een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de Bl-zone.
10. In de in de Memorie van Toelichting wordt met betrekking tot de hiervoor genoemde bepalingen onder meer het volgende opgemerkt:
"Dit artikel bevat de expliciete bevoegdheid de belasting op te leggen zoals die wordt geëist door artikel 132, zesde lid, van de Grondwet, geeft de belastinggrondslag en karakteriseert de belasting als een bestemmingsheffing. De heffingsverordening zal nader moeten specificeren om welk gebied het gaat, welke activiteiten worden uitgevoerd, welke vereniging of stichting deze activiteiten uit zal voeren, welke kosten hieraan verbonden zijn en wat de hoogte van de heffing zal bedragen. Ook worden eisen gesteld aan het soort te subsidiëren activiteiten, naar verwachting vooral op het gebied van leefbaarheid, ruimtelijke kwaliteit en veiligheid (zie ook paragraaf 7.1.2 in het algemene deel). Een belangrijke beperking is ook dat het moet gaan om behartiging van een publiek belang in de openbare ruimte. (...)" (MvT, Kamerstukken II 2007/2008, 31 430, nr. 3).
11. Naar het oordeel van de rechtbank laat het bepaalde in artikel 1, leden 1 en 2, van de Experimentenwet Bl-zones, mede gelet op de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, de gemeenteraad niet de vrijheid om een BIZ-bijdrage in te voeren waarvan de opbrengst ingevolge de ter uitvoering van de verordening gesloten overeenkomst als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet Bl-zones, wordt gebruikt voor de bestrijding van andere kosten dan die welke zijn genoemd in artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones genoemde kosten.
12. In dit geval is de uitvoeringsovereenkomst BIZ Hofkwartier de overeenkomst als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet Bl-zones. De rechtbank is van oordeel dat de in deze overeenkomst opgenomen activiteiten deels zo globaal zijn omschreven dat niet vaststaat dat de BIZ-bijdrage uitsluitend wordt gebruikt voor kosten als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones. Hoewel de onder de thema's 'Veilig en Schoon' en 'Bereikbaarheid en overig' gerangschikte activiteiten deels kunnen worden aangemerkt als activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de Bl-zone, geldt dit niet voor alle daar gerangschikte activiteiten. De onder het thema 'Attractiviteit en gastvrijheid' gerangschikte activiteiten vormen geen activiteiten gericht op activiteiten bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones.
Dit klemt naar het oordeel van de rechtbank te meer, nu blijkens de op het internet gepubliceerde jaarverslagen van de BIZ Hofkwartier, waarnaar eiser heeft verwezen en welke ter zitting zijn besproken, feitelijk ook slechts een klein deel van de BIZ subsidie wordt besteed aan activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones. Voor een aantal wel genoemde én mogelijk onder artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones vallende activiteiten, zoals pilot anders inzamelen bedrijfsafval, extra afval- en peukenbakken, aanpak fïetsenparkeerproblematiek, betere bewegwijzering, zijn in de jaren 2012-2013 in het geheel geen kosten begroot of gemaakt.
13. Zoals de rechtbank in zijn uitspraak van 24 januari 2013, LJN BZ1701, heeft overwogen volgt uit het in de Experimentenwet Bl-zones gekozen systeem, waarbij enerzijds een BIZ-bijdrage wordt geheven en anderzijds subsidie verleend, dat er een bestedingsverplichting rust op de voor de uitvoering van de activiteiten aangewezen vereniging of stichting. Verweerder heeft gesteld dat deze verplichting is neergelegd in artikel 8 van Pro de uitvoeringsovereenkomst BIZ Hofkwartier. Dit artikel luidt:
Deze overeenkomst is rechtens afdwingbaar, en wordt - behoudens verplichtingen die naar hun aard eerder aanvangen - aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de verordening wordt vastgesteld en in werking is getreden en de beschikking tot stand komen.
De rechtbank overweegt dat, voor zover uit deze bepaling al zou volgen dat verweerder de vereniging BIZ Hofkwartier heeft verplicht de overeengekomen activiteiten te verrichten en het gehele per jaar te ontvangen bedrag aan BIZ-subsidie te besteden aan deze activiteiten, verweerder in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat en zo ja, op welke wijze, hij zich ervan heeft vergewist dat de overeenkomst is uitgevoerd.
14. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Experimentenwet Bl-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-bijdrage. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-bijdrage kan plaatsvinden. De rechtbank zal daarom zowel de uitspraak op bezwaar als de aanslag BIZ-bijdrage vernietigen.
15. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond.
2.4
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslag BIZ-bijdrage vernietigd.
Gerechtshof Den Haag [4]
2.5
De Directeur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
2.6
Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
4.1.
In geschil is of de Inspecteur de aanslag terecht aan belanghebbende heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de krachtens de Verordening geheven BIZ-bijdrage strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.
2.7
Het Hof heeft ten aanzien van het geschil overwogen:
7.1
Naar volgt uit de bewoording van artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet en gelet op de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank geciteerde passage uit de memorie van Toelichting, eist de wet dat uitsluitend kosten van activiteiten waarmee mede een publiek belang in de openbare ruimte wordt behartigd uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage worden bestreden (hierna: het publiekbelangvereiste).
7.2
Naar het oordeel van het Hof voldoen de activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage Hofkwartier worden bestreden, niet aan het publiekbelangvereiste. Bij dit oordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking.
7.3
De kosten van de activiteiten die uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage worden bestreden, zoals vermeld in de begroting die is opgenomen in de Uitvoeringsovereenkomst (zie onder 3.5 en 3.6; hierna: de Begroting) en die voor het jaar 2012 is ingevuld en – kennelijk op de voet van artikel 4.2, tweede volzin, van de Uitvoeringsovereenkomst – is aangepast in het Jaarplan 2012, kunnen worden onderverdeeld in directe kosten en indirecte kosten. De directe kosten zijn rechtstreeks toerekenbaar aan de activiteiten in de categorieën ‘Schoon, heel & veilig’, ‘Attractiviteit & gastvrijheid’ en ‘Bereikbaarheid & overig’. De indirecte kosten (in de Begroting aangeduid als Projectondersteuning, Management en administratie en Reserve; in het Jaarplan 2012 aangeduid als Management- & Administratiekosten/project ondersteuning en Reservemarge) zijn niet rechtstreeks aan deze activiteiten toerekenbaar. Naar de opvatting van het Hof dienen bij de beoordeling of is voldaan aan het publiekbelangvereiste de indirecte kosten naar evenredigheid van de kosten van de activiteiten in de categorieën ‘Schoon, heel & veilig’, ‘Attractiviteit & gastvrijheid’ en ‘Bereikbaarheid & overig’ aan die activiteiten te worden toegerekend. Ter zitting van het Hof hebben partijen met deze opvatting ingestemd.
7.4
De in de Begroting en het Jaarplan 2012 voor het jaar 2012 geraamde kosten van de activiteiten in de categorie ‘Schoon, heel & veilig’ bedragen € 1.500. In het Jaarplan 2012 zijn deze activiteiten voor het jaar 2012 ingevuld; het betreft ‘Collectieve winkelontzegging’ en ‘Graffiti- en posterverwijdering’. Gelet op deze invulling en de daarop gegeven toelichting acht het Hof aannemelijk dat met de activiteiten in de categorie ‘Schoon, heel en veilig’ een publiek belang in de openbare ruimte wordt behartigd.
7.5
De in de Begroting en in het Jaarplan 2012 voor het jaar 2012 geraamde kosten van de activiteiten in de categorie ‘Attractiviteit & gastvrijheid’ bedragen respectievelijk € 43.000 en € 51.000. In het Jaarplan 2012 zijn deze activiteiten nader ingevuld; het gaat om ‘Kerstverlichting’(€ 30.000), ‘Aanschaf extra kerstverlichting’ (€ 8.000), ‘Evenementen’ (€ 10.000) en ‘Onderhoud website’ (€ 3.000). Uit hetgeen uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting over deze activiteiten blijkt, leidt het Hof af dat zij eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar (‘Kerstverlichting en ‘Aanschaf extra kerstverlichting’), in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten (‘Evenementen’) en op het internet (‘Onderhoud website’). Daarbij kent het Hof wat betreft de activiteiten ‘Kerstverlichting’, ‘Aanschaf extra kerstverlichting’ en ‘Evenementen’ mede betekenis toe aan de omstandigheid dat, naar ter zitting is gebleken, het aanbrengen van kerstverlichting en het organiseren van evenementen in het Hofkwartier niet pas na de invoering van de BI- zones ter hand zijn genomen. In eerdere jaren zorgde de winkeliersvereniging voor (de bekostiging van) deze activiteiten, naar aannemelijk is omdat zulks in het belang van haar leden was. Gelet op het een en ander is het Hof van oordeel dat de activiteiten in de categorie ‘Attractiviteit & gastvrijheid’ hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste.
7.6
De in de Begroting en het Jaarplan 2012 voor het jaar 2012 geraamde kosten van de activiteiten in de categorie ‘Bereikbaarheid en overig’ bedragen respectievelijk € 3.500 en € 4.750. In het Jaarplan 2012 zijn deze activiteiten voor het jaar 2012 ingevuld; het betreft de ‘Digitale nieuwsbrief’ en de ‘Bijdrage krant Het Hofkwartier’. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting blijkt dat met de ‘Digitale brief’ de communicatie met de ondernemers in de BI-zone wordt onderhouden en dat de bijdrage aan Het Hofkwartier wordt verstrekt met als doel het aantal (herhalings-)bezoeken aan de BI-zone te vergroten. Hieruit leidt het Hof af dat de beide activiteiten eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden. Gelet op het een en ander is het Hof van oordeel dat de activiteiten in de categorie ‘Bereikbaarheid en overig’ hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste.
7.7
Uit het vorenstaande blijkt dat van de in de Begroting en het Jaarplan 2012 vermelde directe kosten niet meer dan een te verwaarlozen gedeelte zich (in beginsel; zie hierna) leent voor financiering door middel van een BIZ-bijdrage. Omdat, naar volgt uit hetgeen onder 7.3 is overwogen, bij de beoordeling of is voldaan aan het publiekbelangvereiste de indirecte kosten naar evenredigheid van de kosten van de activiteiten in de categorieën ‘Schoon, heel & veilig’, ‘Attractiviteit & Gastvrijheid’ en ‘Bereikbaarheid & overig’ aan die activiteiten dienen te worden toegerekend, geldt hetzelfde voor de totale in de Begroting en het Jaarplan 2012 vermelde kosten. Naar het oordeel van het Hof heeft de gemeentelijke wetgever onder deze omstandigheden, door de heffing van een BIZ-bijdrage ter bestrijding van de kosten van de in de Begroting en het Jaarplan 2012 genoemde activiteiten in te voeren, de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid overschreden. Mitsdien is de Verordening onverbindend en dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.
2.8
Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
3.Het geding in cassatie
3.1
B&W gemeente Den Haag heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om een verweerschrift in te dienen.
3.2
B&W gemeente Den Haag heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld.
3.3
Het eerste cassatiemiddel luidt als volgt:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder art. 1 van Pro de Experimentenwet BI-zones, althans verzuim van vormen, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage Hofkwartier worden bestreden, niet voldoen aan het publiekbelangvereiste.
3.4
Ter toelichting op dit middel voert B&W gemeente Den Haag het volgende aan:
In rov. 7.2 overweegt het Hof:
"Naar het oordeel van het Hof voldoen de activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage worden bestreden, niet aan het publiekbelangvereiste."
Volgens het Hof zijn de voor het jaar 2012 geraamde activiteiten eerst en vooral gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar, in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten en op het Internet. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en daartoe voeren wij het volgende aan.
Uit de tekst en de wetgeschiedenis van art. 1 van Pro de Experimentenwet Bl-zones (hierna: Experimentenwet BIZ) blijkt dat de wetgever van mening is geweest dat de vraag of bepaalde activiteiten al dan niet in het voldoende mate het publieke belang dienen, in het politieke domein van de lokale overheid dient te worden beantwoord.
In de Wetgeschiedenis van de Experimentenwet BIZ is in de Memorie van Toelichting daaromtrent dan ook het volgende opgemerkt [5] :
"De uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn de volgende.
1. Een BGV-zone is «van, voor en door ondernemers». De initiatiefnemende ondernemers bepalen welke activiteiten zij in de BGV-zone willen ontplooien, richten een vereniging of stichting op en gaan in overleg met de gemeente. Als de BGV-zone tot stand komt, wordt de opbrengst van de BGV-bijdrage als subsidie uitgekeerd aan de vereniging of stichting, die vervolgens zelf zorgt dat de activiteiten worden uitgevoerd.
2. Instelling van een BGV-zone dient het gezamenlijk belang van de ondernemers en geschiedt tevens in het algemeen belang (bijvoorbeeld leefbaarheid of veiligheid).
De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen (onderstreping gemeente Den Haag).
De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen (onderstreping gemeente Den Haag).
3. Een BGV-zone is voor aanvullende activiteiten ten opzichte van de diensten van de gemeente.
4. Een BGV-zone kan alleen ingesteld worden als er aantoonbaar draagvlak is onder de ondernemers op de bedrijvenlocatie.
5. De organisatie van de BGV-zone moet transparant en kostenefficiënt zijn en verantwoording afleggen aan de ondernemers in de BGV-zone.
6. BGV-zones hebben een beperkte duur (maximaal vijf jaar). Om de BGV-zone te verlengen moet de procedure herhaald worden (een nieuwe verordening en een nieuw draagvlakonderzoek)."
"Na volledige afweging van alle belangen door de gemeenteraad en vaststelling van de verordening vindt de draagvlakmeting plaats".
Met deze passage heeft de wetgever aldus nogmaals benadrukt dat de gemeenteraad een afweging van alle belangen dient te maken en daarna de verordening dient vast te stellen. Tot deze afweging behoort ook de beoordeling of de activiteiten in voldoende mate voldoen aan art. 1 van Pro de Experimentenwet BIZ.
Tijdens de verdere parlementaire behandeling is door de toenmalige Tweede Kamerfractie van de PvdA opgemerkt dat zij een heldere afbakening van de activiteiten die onder een BGV-zone (later omgedoopt tot BI-zone) vallen belangrijk vindt en daarom is gevraagd of toonaangevende evenementen en citymarketing daar onderdeel van kunnen zijn. In de Nota naar aanleiding van verslag is daaromtrent het volgende opgemerkt [7] :
"In het wetsvoorstel is bepaald dat de activiteiten van een BGV-zone gericht moeten zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander (mede) publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone. Dit is bewust tamelijk ruim geformuleerd, enerzijds omdat het een experiment betreft, anderzijds om de gemeenteraad, in samenspraak met de ondernemers, de ruimte te geven deze afweging te maken.
De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden (onderstreping gemeente Den Haag)."
De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden (onderstreping gemeente Den Haag)."
De wetgever is van mening geweest dat de keuze voor de te bekostigen activiteiten in een BI-zone afhangt van de keuzes die door de lokale ondernemers en de gemeente gemaakt worden en dat de gemeente zelf dient te beoordelen of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen. Juist doordat een BI-zone altijd lokaal maatwerk betreft, heeft de wetgever bewust gekozen voor een ruime omschrijving van de te financieren activiteiten en dient de gemeente(raad) zelf te beoordelen of sprake is van kosten die verbonden zijn aan activiteiten die voldoen aan de eisen van artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet BIZ.
Deze afweging heeft de gemeenteraad van Den Haag in 2009 gemaakt met het vaststellen van het voorstel van het college van burgemeester en wethouders om BI-zones in Den Haag in te voeren. Het betreffende raadsbesluit (rv 97 / RIS 164920) is als bijlage bij het verweerschrift aan de rechtbank gevoegd. In dit raadsbesluit is in algemene zin aan het begrip publieke belang invulling gegeven en is bepaald dat "zolang de activiteiten vallen binnen de grenzen van de Experimentenwet BIZ en het gemeentelijk beleid en ze het publieke belang, zoals het algemeen ondernemersklimaat, mede dienen, zal de gemeente daaraan zijn medewerking verlenen".
Deze afweging heeft de gemeenteraad van Den Haag ook ten aanzien van de Verordening BI-zone Hofkwartier 2011 gemaakt en door deze verordening vast te stellen heeft de raad geoordeeld dat de activiteiten voldoen aan de eisen van de Wet BIZ en het hiervoor gememoreerde raadsbesluit. De Verordening BI-zone Hofkwartier 2011 is daarmee dan ook binnen de door wetgever gestelde kaders gebleven.
In de recent gepubliceerde Nota naar aanleiding van het verslag, bij het Voorstel van wet houdende regels voor bedrijveninvesteringszones (wetsvoorstel 33 917, de opvolger van de Experimentenwet BIZ), is wederom aangegeven dat de gemeenteraad bij uitstek het democratische forum is waarbinnen de afweging dient plaats te vinden welke activiteiten vallen binnen de doelstelling die aan de BIZ-heffing is verbonden. De wetgever geeft hier zelfs aan dat hij vindt dat de rechter dat ten onrechte niet heeft onderkend. In dat kader verwijzen wij naar de navolgende passage [8] :
"In een enkel geval was de rechter minder terughoudend bij de beoordeling of uitgaven in het algemene belang zijn dan door de regering is beoogd. Naar het oordeel van de regering dient vooral de gemeente te waarborgen dat de opbrengsten van de heffing ten goede komen aan de doelen die in de wet worden beschreven. Mede naar aanleiding hiervan is de doelstelling van de BIZ-bijdrage verduidelijkt en is de activiteitencategorie "economische ontwikkeling" toegevoegd. Ook is in de memorie van toelichting daarom sterker aangezet dat de gemeenteraad bij uitstek het democratische forum is waarbinnen de brede afweging dient plaats te vinden welke activiteiten vallen binnen de doelstelling die aan de BIZ-heffing is verbonden".
Door te oordelen dat voornoemde activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste voldoen en de gemeentelijke wetgever de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid heeft overschreden, heeft het Hof in onze optiek miskend dat de beoordeling of bepaalde activiteiten al dan niet in voldoende mate het publiek belang dienen, door de gemeenteraad dient te geschieden. Om deze reden kan de uitspraak ons inziens niet in stand blijven.
3.5
Het tweede cassatiemiddel luidt als volgt:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder art. 1 van Pro de Experimentenwet BI-zones, althans verzuim van vormen, doordat het Hof bij de beoordeling of voldaan is aan het criterium 'ander mede publiek belang" mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat een aantal activiteiten niet pas na invoering van de BI-zone ter hand zijn genomen.
3.6
Ter toelichting op dit middel voert B&W gemeente Den Haag het volgende aan:
In rov. 7.5, overweegt het Hof:
"De in de Begroting en in het Jaarplan 2012 voor het jaar 2012 geraamde kosten van de activiteiten in de categorie 'Attractiviteit & gastvrijheid' bedragen respectievelijk € 43.000 en € 51.000. In het Jaarplan 2012 zijn deze activiteiten nader ingevuld; het gaat om 'Kerstverlichting'(€ 30.000), 'Aanschaf extra kerstverlichting' (€ 8.000), 'Evenementen' (€ 10.000) en 'Onderhoud website' (€ 3.000). Uit hetgeen uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting over deze activiteiten blijkt, leidt het Hof af dat zij eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar ('Kerstverlichting en 'Aanschaf extra kerstverlichting'), in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten ('Evenementen') en op het internet ('Onderhoud website'). Daarbij kent het Hof wat betreft de activiteiten 'Kerstverlichting', 'Aanschaf extra kerstverlichting' en 'Evenementen' mede betekenis toe aan de omstandigheid dat, naar ter zitting is gebleken, het aanbrengen van kerstverlichting en het organiseren van evenementen in het Hofkwartier niet pas na de invoering van de BI-zones ter hand zijn genomen. In eerdere jaren zorgde de winkeliersvereniging voor (de bekostiging van) deze activiteiten, naar aannemelijk is omdat zulks in het belang van haar leden was. Gelet op het een en ander is het Hof van oordeel dat de activiteiten in de categorie 'Attractiviteit & gastvrijheid' hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste. "
Bij het oordeel dat de activiteiten 'Kerstverlichting', 'Aanschaf extra kerstverlichting' en 'Evenementen' niet aan het aan het publiekbelangvereiste voldoen, omdat deze slechts zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte, heeft het Hof mede betekenis toegekend aan het feit dat deze activiteiten niet pas na de invoering van de BI-zone ter hand zijn genomen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
In de eerste plaats omdat de omstandigheid dat een activiteit al dan niet voorafgaand aan de invoering van een BI-zone reeds ter hand is genomen, dan wel uitgevoerd wordt, niet relevant kan zijn bij de beoordeling of deze activiteiten in voldoende mate voldoen aan het publiekbelangvereiste. Bij een dergelijke redenering zou bijvoorbeeld ook het verwijderen van graffiti of het verbeteren van reeds bestaande camerabewaking - ondanks dat deze door de wetgever zijn genoemd als voorbeelden van activiteiten die met een BIZ-bijdrage kunnen worden gefinancierd - niet aan de eisen van art. 1 van Pro de Experimentenwet voldoen, indien deze voorafgaand aan de instellingen van de BI-zone ook al door de ondernemers(vereniging) verzorgd werden. Of een activiteit al dan niet in voldoende mate aan het publiekbelangvereiste voldoet, kan niet mede afhankelijk worden gesteld van het feit dat deze voorafgaand aan de invoering van de BI-zone gedeeltelijk of geheel door de ondernemers zelf verzorgd dan wel gefinancierd werd.
Voornoemd oordeel is bovendien in strijd met de bedoelingen van de wetgever in formele zin.
Daartoe verwijzen wij Uw Raad naar de Memorie van Toelichting, waarin het volgende is opgenomen [9] :
De activiteiten die de ondernemers in aanvulling daarop willen uitvoeren kunnen nieuwe aanvullende voorzieningen betreffen of kunnen gaan om een intensivering van bestaande activiteiten (zoals bijvoorbeeld vaker schoonmaken). In het buitenland zijn de activiteiten veelal gericht op de thema's schoon, heel en veilig of een ander thema met een (mede) publiek belang zoals bijvoorbeeld de bereikbaarheid van het gebied. Concreet kan gedacht worden aan activiteiten als het verbeteren van de verkeersvoorzieningen, de bewegwijzering, de groenvoorziening, afvalinzameling, verlichting, schoonmaak, onderhoud, brandveiligheid, graffitiverwijdering en het vergroten van de veiligheid door bijvoorbeeld extra surveillance, hekwerken en camerabewaking.
De wetgever is aldus expliciet van mening geweest dat de activiteiten die met de opbrengsten van een BIZ-heffing kunnen worden gefinancierd, eveneens kunnen bestaan uit het intensiveren van reeds bestaande activiteiten. Het is evident dat bij het intensiveren van reeds bestaande activiteiten, in vrijwel alle gevallen sprake zal zijn van activiteiten die voorafgaand aan de invoering van de BI-zone reeds geheel (of gedeeltelijk) door de ondernemers(vereniging) verzorgd dan wel bekostigd werden. Het oordeel van het Hof komt er dan ook in feite op neer dat het intensiveren van reeds bestaande activiteiten niet mogelijk zal zijn.
In de visie van het Hof zijn reeds bestaande activiteiten namelijk (vooral) in het belang van de leden van de ondernemers-/winkeliersvereniging en houden deze slechts zijdelings verband met het publieke belang in de openbare ruimte. Daarmee heeft het Hof miskend dat activiteiten die voorafgaand aan de invoering van een BI-zone al deels of geheel verzorgd dan wel gefinancierd werden door de ondernemers zelf, wel degelijk kunnen voldoen aan het publiek belangvereiste. Het feit dat bepaalde activiteiten in het belang van de ondernemers zijn, sluit ons inziens niet uit dat ook sprake is van een (mede) publiek belang. Integendeel, de wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat sprake dient te zijn van een mede publiek belang, hetgeen impliceert dat de activiteiten naast een publiek belang ook een ander belang kunnen dienen, zoals bijvoorbeeld een (commercieel) belang van de bijdrageplichtige(n). Bij iedere BI-zone zal dan ook sprake zijn van activiteiten die deels het collectieve belang van de ondernemers/bijdrageplichtigen dienen en deels het algemene belang. In de eerder genoemde Memorie van Toelichting is dat ook benadrukt, aangezien daarin is opgemerkt dat het collectieve belang van ondernemers samenvalt met de algemene belang van een kwalitatief hoogwaardige bedrijfsomgeving [10]
Zoals onder middel 1 reeds vermeld is, dient bovendien de gemeenteraad te beoordelen of de activiteiten in voldoende mate het publieke belang dienen en deze beoordeling dient zich te beperken tot de activiteiten zelf (en kan niet afhankelijk zijn van de wijze waarop deze voor de instelling van de BI-zone werden gefinancierd). De gemeenteraad is van mening geweest dat de met de BIZ-heffing te financieren activiteiten in voldoende mate zowel de belangen van de ondernemers als het algemene belang dienen en heeft daarom besloten om de verordening vast te stellen en de heffing in te voeren. Door bij de beoordeling van de activiteiten mede belang toe te kennen aan het feit dat een deel van de activiteiten in het verleden reeds door een ondernemersvereniging of de ondernemers ter hand werd genomen, heeft het Hof de bedoelingen van de wetgever miskend. Dit oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd. Om deze redenen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.
4.Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur
Wetgeving
De Experimentenwet BI-zones [11]
4.1
Artikel 1 van Pro de Experimentenwet BI-zones (hierna ook: de Experimentenwet) luidt als volgt:
1. De gemeenteraad kan onder de naam BIZ-bijdrage een heffing instellen ter zake van binnen een bepaald gebied in de gemeente (BI-zone) gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.
2. De BIZ-bijdrage is een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.
(…)
4.2
Artikel 6 van Pro de Experimentenwet luidt als volgt:
1. De gemeenteraad trekt de verordening zo spoedig mogelijk in als blijkt van voldoende steun voor intrekking onder de bijdrageplichtigen.
2. Op verzoek van ten minste een vijfde van de bijdrageplichtigen stelt het college van burgemeester en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid zich schriftelijk voor of tegen intrekking van de verordening uit te spreken.
3. Het verzoek kan niet worden gedaan:
a. binnen een jaar na inwerkingtreding van de verordening, of
b. binnen een jaar na toepassing van het tweede lid.
4. Artikel 4, tweede lid, tweede volzin, vierde lid, en artikel 5 zijn Pro van toepassing met dien verstande dat de bijdrageplichtigen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te spreken voor of tegen intrekking en met dien verstande dat in afwijking van artikel 5, eerste lid, onder b, reeds sprake is van voldoende steun voor intrekking indien ten minste de helft zich voor intrekking heeft uitgesproken.
4.3
Artikel 7 van Pro de Experimentenwet luidt als volgt:
1. De opbrengst van de belasting wordt als subsidie verstrekt aan de bij de verordening aangewezen vereniging of stichting. De perceptiekosten kunnen hierop in mindering worden gebracht.
2. De verordening wijst uitsluitend als vereniging of stichting aan:
a. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid:
1°. waarvan alle beoogde bijdrageplichtigen lid zijn of dit desgewenst met onmiddellijke ingang kunnen worden,
2°. waarvan de contributie op jaarbasis niet hoger is dan € 50,–, en
3°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid, of
b. een stichting:
1°. waarvan ten minste tweederde van de leden van het bestuur bestaat uit beoogde bijdrageplichtigen, en
2°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid.
3. In aanvulling op het tweede lid wijst de verordening uitsluitend een vereniging of stichting aan waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten, waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt.
4. De raad stelt bij verordening de nodige regels, met inbegrip van de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de subsidie wordt verstrekt.
Gemeentelijke verordening BI-zone Hofkwartier
4.4
Artikel 1 van Pro de Verordening luidt:
Begripsomschrijvingen
Deze verordening verstaat onder:
a. BI-zone: het bij deze verordening aangewezen gebied in de gemeente waarbinnen de BIZ-bijdrage wordt geheven. Het gebied omvat de objecten gelegen in de volgende straten of delen van straten: (…) [a-straat], (…);
b. de wet: de Experimentenwet BI-zones;
c. het college: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag;
d. Uitvoeringsovereenkomst: de tussen de gemeente Den Haag en de Vereniging BIZ Hofkwartier gesloten Uitvoeringsovereenkomst;
e. winkel: een onroerende zaak, vrij publiek toegankelijk, met een étalagefunctie waar goederen verkocht of diensten verricht worden.
4.6
Artikel 3 van Pro de Verordening luidt:
Aard van de belasting
Onder de naam ‘BIZ-bijdrage’ wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten die zijn verbonden aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.
4.7
Artikel 4 van Pro de Verordening luidt:
Belastbaar feit en belastingplicht
1. De belasting wordt gedurende een periode van 5 jaren jaarlijks geheven ter zake van binnen de BI-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.
2. De belasting wordt geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de BI-zone gelegen onroerende zaken als dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken
3. (…)
4. (…)
4.8
Artikel 5 van Pro de Verordening luidt:
Belastingobject
1. Als een onroerende zaak die niet in hoofdzaak tot woning dient wordt aangemerkt de onroerende zaak, bedoeld in hoofdstuk III van de Wet waardering onroerende zaken, die niet in hoofdzaak tot woning dient.
2. (…)
3. (…)
4.9
Artikel 6 van Pro de Verordening luidt:
Maatstaf van heffing
De belasting wordt geheven naar een vast bedrag per onroerende zaak.
4.1
Artikel 7 van Pro de Verordening luidt:
Belastingtarief
1. De BIZ-bijdrage bedraagt per onroerende zaak € 250,00
2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de BIZ-bijdrage voor onroerende zaken, niet zijnde horeca-aangelegenheden of winkels € 0,00
4.11
Artikel 8 van Pro de Verordening luidt:
Wijze van heffing
1. De BIZ-bijdrage wordt bij wege van aanslag geheven.
2. Aanslagen van € 0,00 worden niet opgelegd.
4.12
Artikel 12 van Pro de Verordening luidt:
Subsidieverlening
1. Het college verleent jaarlijks aan de vereniging subsidie voor de uitvoering van activiteiten, die zijn opgenomen in de met deze vereniging gesloten uitvoeringsovereenkomst. De subsidie wordt verleend op een daartoe gedane aanvraag, die vergezeld moet gaan van een jaarplan.
2. De subsidie wordt berekend op basis van het geraamde bedrag van de BIZ-bijdragen die in de in artikel 4, eerste lid, bedoelde periode worden geheven.
3. Het college is bevoegd de subsidieverlening in te trekken of ten nadele van de vereniging te herzien, voorzover het verleende subsidiebedrag met de opbrengst van de BIZ-bijdragen, bedoeld in artikel 4, eerste lid niet kan worden gedekt.
4.13
Artikel 13 van Pro de Verordening luidt:
Voorschot
Het college verleent de vereniging jaarlijks een voorschot op de subsidie. Het voorschot bedraagt 95% van het voor dat jaar verleende subsidiebedrag en wordt uitgekeerd in één termijn na indiening van het jaarplan.
Wetsgeschiedenis
4.14
In het algemene deel van de memorie van toelichting bij het (oorspronkelijke) wetsvoorstel ‘Tijdelijke regels voor experimenten met een gebiedsgerichte bestemmingsheffing ten behoeve van aanvullende activiteiten van samenwerkende ondernemers mede in het publiek belang (Experimentenwet BGV-zones) [12] staat: [13]
Zowel ondernemers als gemeenten hebben belang bij investeringen in de bedrijfsomgeving. Voor het bedrijfsleven is de kwaliteit en veiligheid van de bedrijfsomgeving een belangrijke factor voor de aantrekkelijkheid van een onderneming voor klanten. Voor de lokale overheid is een veilige en leefbare publieke ruimte van belang om bedrijven (werkgelegenheid) en bezoekers aan te trekken. Een leefbare bedrijfsomgeving heeft invloed op de leefbaarheid van het omliggende gebied; burgers willen een veilige en leefbare omgeving om in te werken, te wonen en te winkelen. Het collectieve belang van de ondernemers valt op deze punten samen met het algemene belang van een kwalitatief hoogwaardige bedrijfsomgeving. Gezamenlijke investeringen liggen voor de hand omdat dit synergievoordelen oplevert en het effect van de investeringen groter wordt.
In Nederland zien veel ondernemers voordeel in het verbeteren van de bedrijfsomgeving in samenwerking met de gemeente (…). Structurele financiering en een evenwichtige verdeling van de lasten zijn echter zwakke punten. Hierdoor komen dergelijke gezamenlijke investeringen moeizaam van de grond of sneuvelen voortijdig.
In het buitenland zijn sinds het eind van de jaren zestig goede ervaringen opgedaan met Bedrijfsgerichte Gebiedsverbetering (BGV) in het buitenland «Business Improvement Districts» (BID’s) genoemd, om investeringen door ondernemers in bedrijvenlocaties te faciliteren en zodoende de kwaliteit van bedrijvenlocaties te verbeteren. Dit resulteert in schonere, veiligere en aantrekkelijkere bedrijvenlocaties. De activiteiten van een BGV-zone zijn in aanvulling op de diensten van de gemeente en worden door een vereniging of stichting van ondernemers uitgevoerd. De activiteiten worden via een bestemmingsheffing (BGV-bijdrage) collectief gefinancierd door de ondernemers. De gemeente faciliteert de ondernemers door de BGV-bijdrage te innen en uit te keren aan de vereniging of stichting die de activiteiten namens de ondernemers in het gebied uitvoert. Een BGV-zone maakt het zodoende voor ondernemers mogelijk om gezamenlijk te investeren in hun bedrijfsomgeving, waarbij alle ondernemers in het gebied meebetalen. Vanuit de gedachte dat de activiteiten van een BGV-zone zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers dienen als het algemeen belang, kan de gemeente er tevens toe besluiten om haar voorzieningenniveau in het gebied te verhogen of de ondernemers extra subsidie te geven.
4.15
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de hoofdlijnen van het wetsvoorstel: [14]
Gemeenten krijgen tijdelijk de bevoegdheid om een gebied aan te wijzen (BGV-zone) waarbinnen een nieuwe bestemmingsheffing (de BGV-bijdrage) mag worden geheven ter financiering van door een bepaalde meerderheid van de bijdrageplichtigen gewenste extra voorzieningen. De voorzieningen dienen zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang. (…)
Het wetsvoorstel beoogt een kader te bieden waarbinnen ondernemers en gemeente met elkaar in gesprek gaan over elkaars verantwoordelijkheden en de vraag wie waarin investeert. In het buitenland investeren «BGVzones» voornamelijk in activiteiten ter bevordering van «schoon, heel en veilig» en daarnaast in gebiedsmarketing ter verhoging van klanttevredenheid, bezoekersaantallen en winst. Activiteiten waaraan gedacht kan worden betreffen de inhuur van gezamenlijke surveillance diensten, camerabewaking, vaker schoonmaken, graffiti verwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen en opwaardering van de publieke ruimte; activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone.
4.16
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de rechtvaardiging van de inzet van een gemeentelijke bestemmingsheffing: [15]
(…) Heffing door de gemeente ligt echter wel voor de hand, aangezien gemeentelijke betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde is voor het welslagen van een BGV-zone. De activiteiten die de ondernemers gezamenlijk willen initiëren liggen immers in het verlengde van de publieke taak.
4.17
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de uitgangspunten van het wetsvoorstel: [16]
De uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn de volgende.
1. Een BGV-zone is «van, voor en door ondernemers». De initiatiefnemende ondernemers bepalen welke activiteiten zij in de BGV-zone willen ontplooien, richten een vereniging of stichting op en gaan in overleg met de gemeente. Als de BGV-zone tot stand komt, wordt de opbrengst van de BGV-bijdrage als subsidie uitgekeerd aan de vereniging of stichting, die vervolgens zelf zorgt dat de activiteiten worden uitgevoerd.
2. Instelling van een BGV-zone dient het gezamenlijk belang van de ondernemers en geschiedt tevens in het algemeen belang (bijvoorbeeld leefbaarheid of veiligheid). De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen.
3. Een BGV-zone is voor aanvullende activiteiten ten opzichte van de diensten van de gemeente.
4.18
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat voorts: [17]
7.1.2
Activiteiten
Een BGV-zone is gericht op het verrichten van aanvullende activiteiten ten opzichte van de diensten van de gemeente. Het bestaande voorzieningenniveau vormt daarbij het uitgangspunt. Immers een BGV-zone kan alleen tot een verbetering van de kwaliteit leiden als het bestaande voorzieningenniveau minimaal gehandhaafd blijft. De activiteiten die de ondernemers in aanvulling daarop willen uitvoeren kunnen nieuwe aanvullende voorzieningen betreffen of kunnen gaan om een intensivering van bestaande activiteiten (zoals bijvoorbeeld vaker schoonmaken). In het buitenland zijn de activiteiten veelal gericht op de thema’s schoon, heel en veilig of een ander thema met een (mede) publiek belang zoals bijvoorbeeld de bereikbaarheid van het gebied. Concreet kan gedacht worden aan activiteiten als het verbeteren van de verkeersvoorzieningen, de bewegwijzering, de groenvoorziening, afvalinzameling, verlichting, schoonmaak, onderhoud, brandveiligheid, graffitiverwijdering en het vergroten van de veiligheid door bijvoorbeeld extra surveillance, hekwerken en camerabewaking.
7.1.3
Afstemming dienstenniveau BGV-zone en gemeente
De doelstelling van een BGV-zone is om de veiligheid en/of de aantrekkelijkheid van de bedrijfsomgeving voor de ondernemers en voor hun klanten te vergroten. Vanuit de gedachte dat de BGV-zone zowel het publieke belang dient, als de belangen van de betrokken ondernemers, dienen zowel de ondernemers als de gemeente bereid te zijn om een bijdrage te leveren aan de doelstellingen van de BGV-zone. Door deze bijdragen goed op elkaar af te stemmen kan het effect van de wederzijdse activiteiten worden versterkt. Een BGV-zone richt zich hierbij op activiteiten die in het verlengde liggen van de publieke taak. (…).
4.19
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de bestuurlijke inspanningen voor gemeenten: [18]
Dit wetsvoorstel geeft gemeenten de bevoegdheid om te experimenteren met het instellen van BGV-zones. Gemeenten beslissen zelf of ze van deze nieuwe wettelijke bevoegdheid gebruik wensen te maken. Dit wetsvoorstel verplicht gemeenten op zichzelf tot niets. Indien een gemeente er voor kiest om mee te werken aan de totstandkoming van een BGV-zone is een aantal bestuurlijke inspanningen vereist.
- De gemeente zal op basis van overleg met de ondernemers (verenigd in een vereniging of stichting) een verordening moeten opstellen.
- Daaraan voorafgaand zal de gemeente in een uitvoeringsovereenkomst met de beoogde vereniging of stichting vastleggen welke activiteiten de subsidieontvanger moet verrichten. Hierin kunnen desgewenst ook afspraken gemaakt worden over het niveau van dienstverlening van de gemeente (het serviceniveau) en een eventuele aanvullende financiële bijdrage uit de eigen middelen van de gemeente.
- De gemeente zal bij gelegenheid van het opstellen van de verordening moeten toetsen of het initiatief van de ondernemers in overeenstemming is met dit wetsvoorstel, waaronder de vraag of de activiteiten die de ondernemers beogen in voldoende mate het algemeen belang dienen.
- (…)
- De gemeente zal nagaan of de activiteiten op de juiste wijze worden uitgevoerd.
4.2
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat voorts: [19]
Maatregelen die in een BGV-zone worden genomen zijn aanvullend aan het dienstenniveau van de gemeente.
4.21
In het algemene deel van de memorie van toelichting staat: [20]
Maatregelen in een BGV-zone kunnen zich richten op het thema schoon. Hiermee kan het instrument een positief effect op het milieu hebben. Een BGV-zone kan bijvoorbeeld een middel zijn om gezamenlijk zaken als zwerfafval aan te pakken. Het is echter ook mogelijk om een bredere inzet op duurzame bedrijfsvoering te kiezen. Daarbij kan gedacht worden aan gezamenlijk afvalbeheer, energiebeheer of het gebruik van restwarmte. Dit kan tot positieve milieueffecten leiden. (…).
4.22
In de memorie van toelichting staat op de artikelsgewijze toelichting op artikel 1: [21]
Dit artikel bevat de expliciete bevoegdheid de belasting op te leggen zoals die wordt geëist door artikel 132, zesde lid, van de Grondwet, geeft de belastinggrondslag en karakteriseert de belasting als een bestemmingsheffing. De heffingsverordening zal nader moeten specificeren om welk gebied het gaat, welke activiteiten worden uitgevoerd, welke vereniging of stichting deze activiteiten uit zal voeren, welke kosten hieraan verbonden zijn en wat de hoogte van de heffing zal bedragen. Ook worden eisen gesteld aan het soort te subsidiëren activiteiten, naar verwachting vooral op het gebied van leefbaarheid, ruimtelijke kwaliteit en veiligheid (zie ook paragraaf 7.1.2 in het algemene deel [zie 4.18; A-G]). Een belangrijke beperking is ook dat het moet gaan om behartiging van een publiek belang in de openbare ruimte. Inpandige activiteiten kunnen dus niet door middel van een BGV-bijdrage worden gefinancierd, tenzij het gaat om activiteiten die gericht zijn op een publiek belang in de openbare ruimte. (…).
4.23
In de memorie van toelichting staat op de artikelsgewijze toelichting op artikel 7: [22]
(…). Het wetsvoorstel expliciteert voorts dat de gemeente de zogenoemde perceptiekosten in mindering kan brengen op de subsidie. Bij bestemmingsheffingen is dit gebruikelijk. De perceptiekosten betreffen de kosten van heffing en inning. Aangezien de activiteiten ook het algemeen belang dienen kan de gemeente er ook voor kiezen deze kosten voor haar rekening te nemen. (…).
4.24
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [23]
De leden van de PvdA-fractie vroegen of de ondernemers onderscheid maken tussen activiteiten in het gezamenlijk belang en in het algemeen belang. De betrokken activiteiten in een BGV-zone zullen naar hun aard zowel het gemeenschappelijke belang van de ondernemers als het algemeen belang moeten dienen. Het gaat dus niet om verschillende activiteiten maar om een kenmerk van het soort activiteiten. Het gemeenschappelijk belang bewerkstelligt daarbij dat ondernemers er heil in zien en in meerderheid bereid zijn extra bij te dragen, het feit dat tevens het algemeen belang wordt gediend rechtvaardigt de tussenkomst van de gemeente en de inzet van een heffing.
4.25
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [24]
De leden van de SP-fractie vroegen of bedrijvenlocaties niet gediend zijn met verplichte investeringen en of een BGV niet leidt tot vrijblijvendheid aangezien het initiatief bij de ondernemers ligt. Een BGV is vrijblijvend in de zin dat een BGV-zone alleen tot stand komt als er een stevig ondernemersinitiatief ligt dat op voldoende draagvlak kan rekenen en waar de gemeente ook achter staat. Als dit het geval is, is er na instelling van de zone echter juist geen sprake meer van vrijblijvendheid. Alle ondernemers in het betrokken gebied zijn dan via de heffing immers verplicht om bij te dragen aan extra voorzieningen. Dit zijn voorzieningen die in het bijzonder vanuit het perspectief van de ondernemers wenselijk zijn en zij zijn in aanvulling op de voorzieningen die de gemeente op reguliere wijze uit de beschikbare algemene middelen dekt. Het is dan ook nadrukkelijk niet de bedoeling zonder meer te verplichten tot bepaalde collectieve investeringen, nog bovenop de reguliere belastingheffing.
4.26
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [25]
De CDA-fractie informeerde in hoeverre er concurrentie kan ontstaan tussen BGV-verenigingen en overige ondernemersverenigingen en of de regering de mening deelt dat dit ongewenst zou zijn. Deze concurrentie zou inderdaad onwenselijk zijn, maar kan zich in de huidige opzet van het wetsvoorstel niet voordoen. De activiteiten dienen namelijk uitgevoerd te worden door een vereniging of stichting die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van BGV-activiteiten (art. 7, tweede lid). Een algemene ondernemersvereniging kan derhalve nooit als BGV-vereniging in de verordening worden aangewezen. Omgekeerd kan een BGV-vereniging of -stichting zich statutair niet in zijn algemeenheid bezighouden met het behartigen van ondernemersbelangen. Het is overigens goed voorstelbaar dat er een (geheel of gedeeltelijke) personele unie is tussen de BGV-vereniging of -stichting en een ondernemersvereniging in hetzelfde gebied.
4.27
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [26]
De leden van de PvdA-fractie vroegen voorts naar mogelijke strijdigheid met bestaande belastingwetgeving zoals de reclamebelasting en de baatbelasting. Deze strijdigheid doet zich niet voor. De BGV-heffing is een bestemmingsheffing die wordt geheven van ondernemers om het gebied waarin zij zich bevinden te verbeteren. De BGV-heffing sluit aan bij de WOZ- en OZB-systematiek, maar kent haar eigen uitgangspunten en doel. Anders dan de baatbelasting gaat het om een initiatief van de ondernemers waarvoor voldoende draagvlak moet bestaan. Daarnaast verschilt de BGV-heffing in die zin van de baatbelasting dat er bij de BGV-heffing geen sprake is van een bekostigingsbesluit dat vooraf genomen dient te worden. De heffing wordt niet geheven van het gebate object maar van alle ondernemers in het desbetreffende gebied ongeacht hun baat bij de verbeteringen. Er kan voorts zeker geen sprake zijn van een samenloop met de reclamebelasting nu dit een algemene belasting is, die een regulerend karakter kent. De reclamebelasting is gestoeld op een andere grondslag, openbare aankondigen zichtbaar vanaf de openbare weg, en kent haar eigen systematiek.
4.28
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [27]
De leden van de PvdA-fractie vinden een heldere afbakening van de activiteiten die onder een BGV-zone vallen belangrijk en vroegen of toonaangevende evenementen en citymarketing daar onderdeel van kunnen zijn. In het wetsvoorstel is bepaald dat de activiteiten van een BGV-zone gericht moeten zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander (mede) publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone. Dit is bewust tamelijk ruim geformuleerd, enerzijds omdat het een experiment betreft, anderzijds om de gemeenteraad, in samenspraak met de ondernemers, de ruimte te geven deze afweging te maken. De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden. Daarbij staat het de gemeenteraad overigens ook vrij om ondanks aanwezigheid van een publiek belang niet over te gaan tot instelling van een BGV-zone. Een concrete beperking is voorts wel dat het volgens het wetsvoorstel moet gaan om belangen in de openbare ruimte van de zone zelf. Extern gerichte citymarketing lijkt hier niet eenvoudig onder te brengen. In zijn algemeenheid zal de stelling dat het publiek belang vraagt om een bepaald toonaangevend evenement ook nogal wat onderbouwing vergen om overtuigend te zijn. Indien de gemeente in de zone of elders reeds een bepaald belang op een bepaalde manier behartigt kan dat een indicatie zijn dat het gaat om een toelaatbaar publiek belang.
4.29
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [28]
De leden van de VVD-fractie vroegen welke zaken van algemeen belang niet tot de verantwoordelijkheid van de gemeente behoren en waarvoor toch een verplichte heffing kan worden opgelegd. Het is aan de gemeente te bepalen wat het algemeen belang in concrete vraagt en met welke inzet van beperkte middelen dat belang moet worden gediend. De gemeenteraad maakt hierbij in principe jaarlijks de afweging waaraan de middelen worden besteedt rekening houdend met zijn taken. Dit resulteert in een bepaald voorzieningenniveau. Bezien vanuit het gezamenlijke belang van de ondernemers kan een hoger voorzieningenniveau wenselijk zijn. Het gaat dan om voorzieningen die op zichzelf dus ook in het algemeen belang zijn, maar die door de gemeente niet uit haar reguliere middelen worden gedekt. Zo kan een gemeente vanwege budgettaire beperkingen kiezen voor het éénmaal per jaar verwijderen van graffiti, terwijl ondernemers dit wekelijks zouden willen. Indien uit de heffing wekelijkse verwijdering wordt betaald dient dit nog steeds hetzelfde algemene belang. Alleen wordt het algemene belang in deze hogere frequentie gediend omdat dit tevens in het gezamenlijk belang van de ondernemers is en zij er daarom in meerderheid voor kiezen om dit gezamenlijk te bekostigen. Ten aanzien van de door de leden van de VVD-fractie uit de memorie van toelichting geciteerde activiteiten geldt dus ook dat deze activiteiten mogelijk wel ook tot het basisvoorzieningenniveau kunnen behoren, maar dat daarmee nog niet is gezegd dat de gemeente dus ook het door de ondernemers gewenste voorzieningenniveau biedt.
4.3
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [29]
Voor activiteiten in de BGV-zone geldt dat deze moeten passen binnen het toetsingskader van dit wetsvoorstel. De precieze opbrengst en de te financieren activiteiten van een BGV-zone hangen af van de keuzes die lokale ondernemers en de gemeente maken. Een BGV-zone is altijd lokaal maatwerk en begint bij de ambitie en wensen van de ondernemers. Dat kan kleinschalig zijn of omvangrijk. De hoogte van de BGV-bijdrage zal daarmee moeten corresponderen om draagvlak te kunnen verwerven. De gemeente dient hierbij bereid te zijn om een BGV-heffing in te stellen en zal hierbij de bijdrage van de activiteiten aan het algemeen belang meewegen. De gemeenteraad stelt vervolgens de heffingsverordening vast waarin onder meer de hoogte en de bestemming van de heffing wordt vastgesteld. De heffingsverordening kan vervolgens alleen in werking treden als er voldoende draagvlak is onder de ondernemers.
4.31
Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel merkte de Staatssecretaris op: [30]
Het wetsvoorstel beoogt het ondernemers makkelijker te maken, gezamenlijk te investeren in een veilige en aantrekkelijke bedrijfsomgeving, waaraan uiteindelijk alle ondernemers meebetalen. Het gaat om gezamenlijke activiteiten in de openbare ruimte die in het verlengde liggen van de dienstverlening van de gemeente. Een voorbeeld: een gemeente besluit dat twee keer vegen genoeg is, maar de ondernemers willen dat er veel vaker wordt geveegd, bijvoorbeeld na koopavonden. Zij willen verder graffitiverwijdering, een burenbelsysteem, een surveillancedienst voor de beveiliging van het bedrijventerrein, bewegwijzering om de bereikbaarheid van het gebied nog verder te vergroten enzovoorts. Kortom, praktische zaken waaraan veel ondernemers behoefte hebben en waarvoor zij wel een extra bijdrage willen leveren. Het principe is dus: voor, door en met ondernemers. Als de meerderheid van een groep in een bepaald gebied het eens is met die plannen, betalen alle ondernemers automatisch mee. De gemeente draagt zorg voor de heffing, ondernemers zorgen voor de besteding van de gelden.
En: [31]
De activiteiten in een BGV-zone liggen in het verlengde van de publieke taak. Het gaat om aanvullende activiteiten van de gemeente die door de meerderheid van de ondernemers is gewenst.
En: [32]
Ik denk dat als een gemeente denkt “dit is een mooi middel om veel publieke taken af te schuiven”, er nooit een meerderheid bij ondernemers zal zijn. Die zullen dan namelijk zeggen: dank je de koekoek, wij gaan dat niet zelf betalen, want dit is een publieke taak. Verder zal de gemeentelijke democratie dat ook niet toestaan. In de gemeenteraden zal men ook zeggen dat dat niet kan worden afgeschoven op de bedrijven, omdat de gemeente dat echt zelf moet doen. Het is ook mogelijk dat als de BGV er al is, er onduidelijkheid ontstaat over de vraag wat een publieke taak is en wat niet. Als een gemeente de eigen taken negeert, afschuift of laat liggen, kan 20% van de ondernemers aan het college van B en W vragen om het draagvlak opnieuw te meten. Als dan een draagvlak ontbreekt voor de BGV-heffing, moet die verordening ingetrokken worden. Dat is een extra waarborg om te voorkomen dat er taken afgeschoven worden naar de ondernemers.
En: [33]
De BGV’s betreffen niet alleen schoon, heel en veilig, maar een aanvulling op het niveau dat de gemeente biedt. Ik vind het altijd een beetje gevaarlijk om hier allerlei voorbeelden te verzinnen, maar als men de hele wijk op stelten wil zetten rond Kerstmis met de meest gekke verlichting en toeters en bellen, valt dat niet onder schoon, heel en veilig. Als dat echter de manier is om het hele ondernemersgebied onder de aandacht te brengen, daar draagvlak voor is en men het erover eens is in de gemeente, beoordeel ik dat als een aanvulling op de reguliere activiteiten.
En: [34]
(…) Het idee achter de BGV is dat ondernemers er een voordeel in zien en dat ze voor ondernemers voordeel moet opleveren doordat zij kosten kunnen delen, hun bedrijfsresultaten kunnen verbeteren en gezamenlijke activiteiten kunnen ontplooien die naast het gezamenlijk belang van de ondernemers ook een publiek belang dienen. Dat is de reden waarom ik dit wetsvoorstel heb ingediend. Mijn verwachting is dat veel ondernemers dit wetsvoorstel zullen ervaren als een investering in een gezonder ondernemingsklimaat voor hun bedrijf.
4.32
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer staat: [35]
(…) Een overeenkomst tussen de baatbelasting en de BIZ-heffing is daarmee slechts dat het in beide gevallen gaat om een gebiedsgerichte heffing waarvan de opbrengst linksom of rechtsom ten goede komt aan de kwaliteit van de openbare ruimte in een bepaald gebied.
Jurisprudentie
Gerechtshof
4.33
Bij uitspraak van 3 januari 2014 heeft het gerechtshof Den Haag overwogen: [36]
7.3.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe of vorenbedoelde activiteiten waarvan de kosten met de onderhavige BIZ-bijdrage worden bestreden, zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone. De Rechtbank heeft in dit verband in overweging 4.4 van haar uitspraak terecht vooropgesteld dat de opbrengst van de BIZ-bijdrage dient te worden gebruikt voor de bestrijding van kosten die zijn genoemd in artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones. Wat betreft de norm dat de bekostigde activiteiten zowel de gezamenlijke belangen van de aan de heffing van een BIZ-bijdrage onderworpen ondernemers als het algemene belang dienen, is in de wordingsgeschiedenis van de Experimentenwet BI-zones onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) Zowel ondernemers als gemeenten hebben belang bij investeringen in de bedrijfsomgeving. Voor het bedrijfsleven is de kwaliteit en veiligheid van de bedrijfsomgeving een belangrijke factor voor de aantrekkelijkheid van een onderneming voor klanten. Voor de lokale overheid is een veilige en leefbare publieke ruimte van belang om bedrijven (werkgelegenheid) en bezoekers aan te trekken. Een leefbare bedrijfsomgeving heeft invloed op de leefbaarheid van het omliggende gebied; burgers willen een veilige en leefbare omgeving om in te werken, te wonen en te winkelen. Het collectieve belang van de ondernemers valt op deze punten samen met het algemene belang van een kwalitatief hoogwaardige bedrijfsomgeving. (…)”
(Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 430, nr. 3, blz. 1)
“(…) De voorzieningen dienen zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang. (…)”
Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 340, nr. 3, blz. 2)
“(…) De leden van de PvdA-fractie vroegen of de ondernemers onderscheid maken tussen activiteiten in het gezamenlijk belang en in het algemeen belang. De betrokken activiteiten in een BGV-zone zullen naar hun aard zowel het gemeenschappelijke belang van de ondernemers als het algemeen belang moeten dienen. Het gaat dus niet om verschillende activiteiten maar om een kenmerk van het soort activiteiten. Het gemeenschappelijk belang bewerkstelligt daarbij dat ondernemers er heil in zien en in meerderheid bereid zijn extra bij te dragen, het feit dat tevens het algemeen belang wordt gediend rechtvaardigt de tussenkomst van de gemeente en de inzet van een heffing. (…)”
Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 340, nr. 6, blz. 2)
7.4.
Uit de wordingsgeschiedenis van de onderhavige wet kan niet worden afgeleid in welke mate door middel van BIZ-bijdragen bekostigde activiteiten ten minste het algemene belang moeten dienen ter rechtvaardiging van de heffing van zodanige bijdragen. Naar ’s Hofs oordeel dient het algemene belang ten minste in gelijke mate te worden gediend als de gemeenschappelijke private belangen van de ondernemers teneinde de inzet van het instrument van gemeentelijke belastingheffing te rechtvaardigen. Anders dan de Heffingsambtenaar heeft betoogd, is er te dien aanzien geen grond voor een terughoudende rechterlijke toetsing. Dat een BIZ-heffing kan worden opgelegd uitsluitend ter bekostiging van activiteiten op het gebied van “promotie” als de onderhavige en dat in die situatie zou zijn voldaan aan de eisen die de Experimentwet BI-zones stelt, is niet uit de tekst of de parlementaire geschiedenis van de wet af te leiden. In zoverre schiet het wettelijk instrumentarium tekort om “free-ridergedrag” tegen te gaan.
7.5.
De bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het algemene belang in voldoende mate wordt gediend met de door middel van de BIZ-bijdrage bekostigde activiteiten rust op de Heffingsambtenaar.
7.6.
De Heffingsambtenaar heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de promotionele activiteiten strekken tot een bevordering van de leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone. Geenszins is vast komen te staan dat de promotionele activiteiten op enigerlei wijze gericht waren op (of hadden kunnen leiden tot) een verbetering van verkeersvoorzieningen dan wel bewegwijzering, groenvoorziening, afvalinzameling, verlichting, schoonmaak, onderhoud, brandveiligheid, graffitiverwijdering, het vergroten van de veiligheid door bijvoorbeeld extra surveillance, hekwerken en/of camerabewaking in het onderhavige BIZ-gebied, dan wel soortgelijke, mede het algemeen belang dienende, voorzieningen. De Heffingsambtenaar heeft voorts weliswaar gesteld dat de promotionele activiteiten hebben geleid tot een kwaliteitsimpuls waardoor het centrum van Naaldwijk in economische zin is versterkt, maar deze stelling is niet nader geconcretiseerd. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het algemene belang in ten minste even sterke mate als de particuliere belangen van het collectief van de ondernemers in het BIZ-gebied zijn gediend, zijn niet aannemelijk geworden. Het Hof is dan ook van oordeel dat met het organiseren van de onderhavige promotionele activiteiten de particuliere belangen van het collectief van de ondernemers in het BIZ-gebied prevaleren boven het algemeen belang in dat gebied.
7.7.
Aan het voorgaande doet niet af dat de toenmalige staatssecretaris F. Heemskerk van het Ministerie van Economische Zaken in het tijdschrift "Bedrijventerrein" van juli 2008, blz 18-20, op de vraag wat onder “mede publiek belang” dient te worden verstaan heeft geantwoord dat het erom gaat dat lokaal maatwerk kan ontstaan, waarbij in het ene gebied het bijvoorbeeld gaat om veiligheid, en in een ander gebied het bijvoorbeeld draait om promotie. De staatssecretaris heeft deze uitlatingen gedaan in zijn hoedanigheid van uitvoerder en niet in de hoedanigheid van medewetgever. Wat er verder zij van zijn opvattingen, het Hof acht deze niet van belang voor zijn oordeel.
7.8.
Aan het voorgaande doet evenmin niet af – anders dan de Heffingsambtenaar stelt - dat de gemeenteraad heeft ingestemd met de instelling van de onderhavige BI-zone, noch dat de gemeente een uitvoeringsovereenkomst is aangegaan met de Vereniging BIZ Naaldwijk Winkelrijk, aangezien zulks niet zonder meer - dat wil zeggen, zonder inachtneming van de aard van de voorgenomen activiteiten - leidt tot het oordeel dat het algemeen belang wordt gediend.
7.9.
De conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist zal worden zoals hierna vermeld.
4.34
De redactie V-N merkt schrijft in zijn noot onder deze uitspraak: [37]
Voor en door ondernemers?
Art. 1 lid 2 Experimentenwet Pro BI-zones (Stb. 2009, 165) luidt: “De BIZ-bijdrage is een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.” Wat is nu een mede publiek belang van een BI-zone? Is de economische bevordering van een winkelgebied door de organisatie van promotie evenementen eveneens een mede publiek belang? De gemeente is toch gediend bij een economisch welvarend winkelgebied? Dit is een veelgehoorde redenering van initiatiefnemende ondernemers van BI-zones. Wellicht heeft de bij introductie van deze wet gehuldigde slogan ‘voor en door ondernemers’ aan deze overtuiging bijgedragen. Ondernemers zien de belastingopbrengst als hun eigen geld, waarvan zij mogen beslissen waaraan dit wordt uitgegeven. In de wetsgeschiedenis, waarnaar ook hof en rechtbank verwijzen, is geen ondersteuning te vinden voor deze ruime opvatting van ondernemers en ook van de heffingsambtenaar in deze procedure. Zo heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken hierover opgemerkt: “De betrokken activiteiten in een BGV-Zone zullen naar hun aard zowel het gemeenschappelijke belang van de ondernemers als het algemeen belang moeten dienen. Het gaat dus niet om verschillende activiteiten maar om een kenmerk van het soort activiteiten. Het gemeenschappelijk belang bewerkstelligt daarbij dat ondernemers er heil in zien en in meerderheid bereid zijn extra bij te dragen, het feit dat tevens het algemeen belang wordt gediend rechtvaardigt de tussenkomst van de gemeente en de inzet van een heffing.” (Kamerstukken II 2007/08, 31 430, nr. 6, p. 2). Verder worden op diverse plaatsen in de parlementaire geschiedenis voorbeelden van activiteiten genoemd waaraan de wetgever heeft gedacht (Kamerstukken II 2007/08, 31 430, nr. 3, p. 3 en p. 10). Het gaat dan om onder meer opwaarderen van de publieke ruimte; extra onderhoud en schoonmaak; afvalinzameling; graffitiverwijdering; cameratoezicht; surveillance; verlichting; bevordering bereikbaarheid; bewegwijzering en verkeersvoorzieningen.
Kosten van promotie
Het hof lijkt ervan uit te gaan dat ten minste de helft van het totaal van de bekostigde activiteiten het algemene belang moet dienen en dat dan maximaal de helft van de andere activiteiten de gemeenschappelijke private (lees: commerciële) belangen van de ondernemers mogen dienen. Deze conclusie bevreemdt ons, gelet op de ook door het hof geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis en de door de wetgever genoemde voorbeelden. Wij lezen daarin dat met elke afzonderlijke activiteit die wordt bekostigd uit de BIZ-opbrengst een ‘mede publiek belang’ in de openbare ruimte van de BI-zone wordt bevorderd. Of, zoals de staatssecretaris in de hiervoor opgenomen passage opmerkt: “Het gaat dus niet om verschillende activiteiten maar om een kenmerk van het soort activiteiten”. Ook het feit dat de wetgever in het wetsvoorstel voor een permanente Wet op de bedrijveninvesteringszones de wettelijke omschrijving heeft aangepast, ondersteunt dit standpunt. Art. 1 lid 2 van Pro dit wetsvoorstel zoals dat naar de Raad van State is gezonden, luidt: “De BIZ-bijdrage is een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten in de openbare ruimte, die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone.” Niet langer wordt uitgegaan van een ‘mede publiek belang’ en activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone zijn toegevoegd. Blijkbaar ziet de wetgever de economische ontwikkeling van de BI-zone inmiddels ook als een – niet mede publiek – belang dat de inzet van gemeentelijke belastingheffing rechtvaardigt. Dit is onder de huidige Experimentenwet uitdrukkelijk niet zo. Of de Raad van State voor niet-publieke doeleinden aanvaardbaar acht, moet worden afgewacht. Voor de onderhavige BIZ-bijdrage kan de nieuwe wet – als die er komt – sowieso geen soelaas bieden.
4.35
Kruimel schrijft in zijn noot onder de uitspraak: [38]
(…)
Het geschil draait om de vraag welke activiteiten kunnen worden gerangschikt onder ‘activiteiten die gericht zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone’ (art. 1 lid Pro 2art. 1 lid 2 Experimentenwet BI-zones).
Over de ‘leefbare bedrijfsomgeving’ is weinig discussie. Zie het citaat uit de kamerstukken onder 7.2. Daarbij gaat het om de ruimtelijke kwaliteit en de mate van leefbaarheid die deze oplevert. De mate van leefbaarheid is een element van de publieke ruimte en dient zowel het belang van de ondernemers als van het publiek dat de BI-zone bezoekt.
Het Hof geeft aan (rov. 7.4) dat met de BIZ-bijdrage het algemene belang ten minste in gelijke mate moet worden gediend als de gemeenschappelijke private belangen van de ondernemers. Teneinde de inzet van het instrument van gemeentelijke belastingheffing te rechtvaardigen. Dat vind ik in het licht van de wetsgeschiedenis een redelijk uitgangspunt. Maar ik teken er meteen bij aan dat het meten van de mate van belang een lastige kwestie is.
Ook de overweging dat een BIZ-heffing niet kan worden opgelegd uitsluitend ter bekostiging van activiteiten op het gebied van promotie en dat niet uit de tekst of de parlementaire geschiedenis van de wet valt af te leiden dat uitsluitend promotieactiviteiten past in het kader van deze heffing, heeft mijn instemming. Hierbij merk ik op dat promotionele activiteiten mijns inziens niet kunnen worden begrepen onder bevordering van de leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de BI-zone. Het enige begrip waaronder ‘promotie’ zou kunnen worden geschaard is de leefbaarheid. Maar juist bij leefbaarheid kan niet worden gedacht aan reclame voor een winkelcentrum. Hoewel daarover ook discussie zou kunnen rijzen, zou in mijn beleving de intocht van Sinterklaas wel kunnen worden gekenschetst als een activiteit ter bevordering van de leefbaarheid. De onder 3.7 genoemde promotiekosten zijn mijns inziens uitsluitend gericht op het aantrekken van publiek dat geld komt besteden ter gelegenheid van wat ik maar noem ‘winkeliersfeestdagen’.
(…)
Rechtbank
4.36
Bij uitspraak van 18 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage overwogen: [39]
4.2.
In artikel 1, eerste lid, van de Experimentenwet BI-zones is bepaald dat de gemeenteraad onder de naam BIZ-bijdrage een heffing kan instellen ter zake van binnen een bepaald gebied in de gemeente (BI-zone) gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen. Volgens het tweede lid van dit artikel is de BIZ-bijdrage een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.
4.3.
In de in de Memorie van Toelichting wordt met betrekking tot de onder 4.2. genoemde bepalingen onder meer het volgende opgemerkt:
"Dit artikel bevat de expliciete bevoegdheid de belasting op te leggen zoals die wordt geëist door artikel 132, zesde lid, van de Grondwet, geeft de belastinggrondslag en karakteriseert de belasting als een bestemmingsheffing. De heffingsverordening zal nader moeten specificeren om welk gebied het gaat, welke activiteiten worden uitgevoerd, welke vereniging of stichting deze activiteiten uit zal voeren, welke kosten hieraan verbonden zijn en wat de hoogte van de heffing zal bedragen. Ook worden eisen gesteld aan het soort te subsidiëren activiteiten, naar verwachting vooral op het gebied van leefbaarheid, ruimtelijke kwaliteit en veiligheid (zie ook paragraaf 7.1.2 in het algemene deel). Een belangrijke beperking is ook dat het moet gaan om behartiging van een publiek belang in de openbare ruimte. (…)" (MvT, Kamerstukken II 2007/2008, 31 430, nr. 3).
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank laat het bepaalde in artikel 1, leden 1 en 2, van de Experimentenwet BI-zones, mede gelet op de onder 4.3. aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, de gemeenteraad niet de vrijheid om een BIZ-bijdrage in te voeren waarvan de opbrengst ingevolge de ter uitvoering van de verordening gesloten overeenkomst als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet, wordt gebruikt voor de bestrijding van andere kosten dan die welke zijn genoemd in artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones genoemde kosten.
4.5.
In dit geval is de Uitvoeringsovereenkomst de onder 4.4. genoemde overeenkomst als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones. Naar volgt uit het bepaalde in onderdeel 5.4. van de Uitvoeringsovereenkomst maakt daarvan het Activiteitenplan deel uit. In zowel de door verweerder als de door eiser overgelegde versie van de in het Activiteitenplan opgenomen begroting staat dat de uit de BIZ-bijdrage bekostigde subsidie wordt besteed aan Algemene kosten en Promotiekosten. Voor een specificatie van deze kosten verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 2.7. en 2.8.
4.6.
Uit de Uitvoeringsovereenkomst en het daarvan deel uitmakende Activiteitenplan leidt de rechtbank af dat de BIZ-heffing voor het jaar 2011 niet in betekenende mate strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang als bedoeld in artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones. De in het Activiteitenplan genoemde activiteiten zijn naar het oordeel van de rechtbank in overheersende mate direct (Promotiekosten) of indirect (Algemene kosten) gericht op de commerciële belangen van in de BI-zone gevestigde winkeliers. Slechts van enkele kostenposten, in het bijzonder de posten ‘Beveiliging” en “Bewegwijzering”, kan wellicht worden gezegd dat zij direct of indirect zijn verbonden aan activiteiten als bedoeld in artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones. Het totale beloop van deze posten valt echter in het niet bij het beloop van de kosten die niet aan activiteiten als bedoeld in artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones zijn verbonden.
4.7.
De stelling van verweerder dat de gemeente, mede gelet op de zogeheten ‘nieuwe vrijheid’, een ruime beoordelingsmarge heeft bij het bepalen van de activiteiten die voldoen aan artikel 1, lid 2, van de Experimentenwet BI-zones, kan hem niet baten. Immers, zo er van een dergelijke beoordelingsmarge sprake is, mag daarvan niet, zoals de gemeente in dit geval wel heeft gedaan, gebruik worden gemaakt op een wijze die leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij de toekenning van de bevoegdheid om de BIZ-bijdrage te heffen, niet op het oog kan hebben gehad.
4.8.
Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond.
4.37
Van den Ban schrijft in zijn noot onder deze uitspraak: [40]
In deze uitspraak staan de activiteiten centraal die al of niet met een BIZ-bijdrage kunnen worden bekostigd. Daarbij legt de rechtbank de lat hoog en accepteert alleen de beveiliging en de bewegwijzering als subsidiabele activiteiten. De overige activiteiten voldoen volgens de rechtbank niet aan de wettelijke eisen met het gevolg dat de verordening onverbindend is. Daarmee is de bodem onder het ondernemersinitiatief weggevallen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de gemeente tegen deze uitspraak in hoger beroep is gegaan.
De rechtbank scheert de ontoelaatbare activiteiten over één kam door te stellen dat deze in overheersende mate het commerciële belang van de ondernemers dienen. Daarmee legt de rechtbank een criterium aan dat ik niet in de Experimentenwet tegenkom. Vereist is slechts dat de BIZ-activiteiten de leefbaarheid, de veiligheid, de ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang bevorderen. De Experimentenwet en haar wetsgeschiedenis sluiten niet uit dat die publieke belangen hand in hand kunnen gaan met het commerciële belang van de ondernemers die met elkaar de BIZ-gelden opbrengen. Sterker nog; volgens mij is het deze win-winsituatie waarom ondernemers bereid zijn bij te dragen aan hun bedrijfsomgeving.
Als leermoment voor het BIZ-experiment vind ik het een gemiste kans dat de rechtbank niet ingaat op de specifieke redenen om de afzonderlijke BIZ-activiteiten af te wijzen. Waarom bijvoorbeeld zijn de vele evenementen in het gebied niet toegestaan? Veel mensen waarderen dit soort evenementen omdat ze sfeerverhogend zijn. De aantrekkingskracht van deze evenementen verbetert zo het verblijf in het winkelgebied, en dus de leefbaarheid. Of neem de feestverlichting en de muziek. Die dragen voor veel mensen niet alleen bij aan de leefbaarheid, maar ook aan het gevoel van veiligheid.
Al met al hoop ik dat het hof in hoger beroep meer inzicht geeft in de redenen waarom een activiteit wel of niet financierbaar is uit de BIZ-bijdrage. Inzicht dat te meer van belang zal zijn nu de Minister van Economische Zaken heeft aangekondigd dat de BIZ een permanente wettelijke basis krijgt.
4.38
Van den Berg schrijft in zijn noot onder deze uitspraak: [41]
De BIZ lijkt met zijn meer dan 100 initiatieven op basis van de Experimentenwet in Nederland een succesvol nieuw samenwerkingsproduct tussen gemeenten en ondernemers, en tussen ondernemers onderling. Die ondernemers zijn immers zowel initiatiefnemers als gebruikers van het product. Reden voor de wetgever om haast te maken met het omzetten van de Experimentenwet in permanente wetgeving die nu dan ook aanhangig is gemaakt. De ondernemersvereniging waarin een vrijwillige bijdrage van de leden wordt gevraagd is met de BIZ wellicht achterhaald. In veel BI-zones is het bestrijden van free rider-gedrag een belangrijk doel. Niet alleen de leden, maar alle ondernemers dragen in de BIZ immers bij aan, en plukken de vruchten van de activiteiten. De afweging die de rechtbank maakt, plaatst terecht de vraag hoe ver de gemeente daarin kan gaan. Het is naar mijn mening zeer de vraag of het de bedoeling is geweest van de wetgever om de Vroege vogelactie of Sinterklaas fiscaal te faciliteren. Zijn de promotiekosten ook gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte?
Naast de voormelde kwalitatieve vraag zal in hoger beroep wellicht ook een kwantitatieve vraag moeten worden beantwoord. De rechtbank komt tot het oordeel dat de activiteiten niet ‘in betekende mate’ aan de doelstelling van de BIZ voldoen. Recent werd in betekenende mate door de Hoge Raad in het licht van het rioolrecht uitgelegd als >10%, terwijl dit in het verleden hiervoor ook als >25% werd uitgelegd. Mij lijkt het echter logisch om als eis te stellen dat de activiteiten zich hoofdzakelijk (>70%) richten op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte.
Naast de voormelde kwalitatieve vraag zal in hoger beroep wellicht ook een kwantitatieve vraag moeten worden beantwoord. De rechtbank komt tot het oordeel dat de activiteiten niet ‘in betekende mate’ aan de doelstelling van de BIZ voldoen. Recent werd in betekenende mate door de Hoge Raad in het licht van het rioolrecht uitgelegd als >10%, terwijl dit in het verleden hiervoor ook als >25% werd uitgelegd. Mij lijkt het echter logisch om als eis te stellen dat de activiteiten zich hoofdzakelijk (>70%) richten op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte.
Literatuur
4.39
Makkinga schrijft in een noot onder de uitspraak van het Hof: [42]
In hoger beroep komt het hof tot de beslissing dat op basis van de parlementaire behandeling inderdaad sprake dient te zijn van een exclusieve aanwending van de BIZ-opbrengst aan kosten van activiteiten die voldoen aan het publiekbelangvereiste en dat in casu hieraan niet wordt voldaan. Het hof maakt in de motivering van het oordeel onderscheid in directe en indirecte kosten. De directe kosten zijn rechtstreeks toerekenbaar aan de activiteiten in de categorieën Schoon, heel & veilig, Attractiviteit & gastvrijheid en Bereikbaarheid & overig. De indirecte kosten zijn niet rechtstreeks aan deze activiteiten toerekenbaar, maar dienen bij de beoordeling of is voldaan aan het publiekbelangvereiste naar evenredigheid in de categorieën Schoon, heel & veilig, Attractiviteit & gastvrijheid en Bereikbaarheid & overig aan die activiteiten te worden toegerekend.
De geraamde kosten van de activiteiten in de categorie Attractiviteit & gastvrijheid (nader ingevuld; Kerstverlichting, Aanschaf extra kerstverlichting, Evenementen en Onderhoud website) zijn volgens het hof eerst en vooral gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden, mede gezien het feit dat deze activiteiten in eerdere jaren door de winkeliersvereniging in het belang van haar leden werd bekostigd. Daardoor houden deze activiteiten (en dus ook kosten) hooguit zijdelings verband met het publieke belang in de openbare ruimte en voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste. Datzelfde geldt voor kosten van de activiteiten in de categorie Bereikbaarheid en overig, zijnde een Digitale nieuwsbrief en de Bijdrage krant Het Hofkwartier. Een en ander leidt tot de slotsom dat de gemeentelijke wetgever door de heffing van een BIZ-bijdrage ter bestrijding van de kosten de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid [heeft; toevoeging A-G] overschreden en dat de verordening door de rechtbank terecht onverbindend is verklaard.
Betekent dit een roemloos einde van mooie ondernemersinitiatieven? Nee. Op 3 juli jl. is de opvolger van de Experimentenwet door de Tweede Kamer aangenomen: de Wet op de bedrijveninvesteringszones (zie Belastingblad 2014/365, zie voor de eerdere stukken van dit wetsvoorstel o.a. Belastingblad 2014/225 en Belastingblad 2014/314). Het ligt in de lijn der verwachting dat deze wet op 1 januari 2015 in werking treedt.
Uit de evaluatie van de Experimentenwet BI-zones is namelijk volgens de wetgever gebleken dat het wenselijk is op structurele basis te voorzien in de mogelijkheid voor gemeenten en ondernemers te voorzien in een gebiedsgerichte bestemmingsheffing voor gezamenlijke investeringen door ondernemers in de kwaliteit van de bedrijfsomgeving.
Door de nieuwe wet verandert de reikwijdte van de BIZ-bijdrage op een aantal punten. (…).
Verder geeft art. 1 lid 2 van Pro deze nieuwe wet de heffing een ruimer doel en een grotere reikwijdte: de BIZ-bijdrage is een bestemmingsheffing die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten in de openbare ruimte en op het internet, die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone.
De activiteiten moeten plaatsvinden in de openbare ruimte of op het internet. De activiteiten hoeven daardoor niet per se fysiek in de bedrijveninvesteringszone te worden gehouden of gedaan, als ze maar tot doel hebben het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone.
Ten opzichte van de tekst in de Experimentenwet is in bovenstaand artikellid een ander mede publiek belang vervangen door economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone. Deze vervanging leidt volgens mij eveneens tot een verruiming van de bestemmingsmogelijkheden, maar zeker geen uitsluiting van het publieke belang. Immers, veel activiteiten in de openbare ruimte die een positieve bijdrage aan de leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone zullen van een publiek belang zijn. Door het publieke belang niet meer expliciet te vermelden, is het ook mogelijk om niet-publieke belangen die de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone verbeteren te financieren en vervalt het door de rechtbank en het hof in deze casus genoemde publiekbelangvereiste.
De negatieve consequenties van onderhavige uitspraak voor gemeenten zijn daarmee in de toekomst ondervangen.
4.4
Groenewegen schrijft in een noot onder de uitspraak van het Hof: [43]
De opbrengst van de BIZ-bijdrage dient ter bekostiging van uitgaven die zijn verbonden aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone, het zogenoemde publiekbelangvereiste (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 930, nr. 3, p. 3). Indirecte kosten zijn niet rechtstreeks aan dergelijke activiteiten toe te rekenen en voldoen daaraan niet. Die moeten volgens het hof naar evenredigheid aan de kosten van activiteiten worden toegerekend die daaraan wel voldoen. Dat lijkt mij logisch.
De onderhavige BI-zone betreft een winkelgebied. Welke activiteiten in een winkelgebied voldoen aan het publiekbelangvereiste? Gedacht kan worden aan de inhuur van gezamenlijke surveillancediensten, camerabewaking, vaker schoonmaken, graffitiverwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen en opwaardering van de publieke ruimte. Die activiteiten mogen volgens het hof niet alleen zijn gericht op het bevorderen van belangen van winkeliers (promotie BI-zone, communicatie winkeliers). Van de kosten van de krant van het onderhavige winkelgebied – die voornamelijk door het winkelende publiek zal worden gelezen – is het hof van mening dat die dienen om (herhalings)bezoeken van het publiek te bevorderen en vallen dus ook onder de noemer promotie. Uitgaven van gebiedspromotie kunnen wel met de BIZ-bijdrage worden bekostigd, mits die gebiedspromotie zowel het gezamenlijke belang van de winkeliers alsook het algemeen belang dient en aanvullend is ten opzichte van de diensten van de gemeente (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 930, nr. 3, p. 20). Kennelijk was daarvan volgens het hof geen sprake. Lastig om in het kader van het publiekbelangvereiste tussen beide een onderscheid te maken in een winkelgebied. Een dergelijk gebied is bestemd om te winkelen en dat wordt met de onderhavige promotie wel bevorderd. Met andere woorden: met het belang van de winkeliers kan ook het belang van het publiek worden gediend en omgekeerd. Voor activiteiten die zuiver intern zijn gericht – dat wil zeggen: ten behoeve van de winkeliers zelf zoals interne communicatie – is het duidelijk dat daarmee niet aan het publiekbelangvereiste wordt voldaan. Met activiteiten die het winkelgenot als zodanig bevorderen – inhuur van gezamenlijke surveillancediensten en dergelijke – wordt wel aan het publiekbelangvereiste voldaan, al hebben de winkeliers daar nadrukkelijk ook belang bij. Promotie om alleen maar meer publiek aan te trekken, voldoet niet aan het publiekbelangvereiste doch dient de winkeliers.
De onderhavige BI-zone betreft een winkelgebied. Welke activiteiten in een winkelgebied voldoen aan het publiekbelangvereiste? Gedacht kan worden aan de inhuur van gezamenlijke surveillancediensten, camerabewaking, vaker schoonmaken, graffitiverwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen en opwaardering van de publieke ruimte. Die activiteiten mogen volgens het hof niet alleen zijn gericht op het bevorderen van belangen van winkeliers (promotie BI-zone, communicatie winkeliers). Van de kosten van de krant van het onderhavige winkelgebied – die voornamelijk door het winkelende publiek zal worden gelezen – is het hof van mening dat die dienen om (herhalings)bezoeken van het publiek te bevorderen en vallen dus ook onder de noemer promotie. Uitgaven van gebiedspromotie kunnen wel met de BIZ-bijdrage worden bekostigd, mits die gebiedspromotie zowel het gezamenlijke belang van de winkeliers alsook het algemeen belang dient en aanvullend is ten opzichte van de diensten van de gemeente (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 930, nr. 3, p. 20). Kennelijk was daarvan volgens het hof geen sprake. Lastig om in het kader van het publiekbelangvereiste tussen beide een onderscheid te maken in een winkelgebied. Een dergelijk gebied is bestemd om te winkelen en dat wordt met de onderhavige promotie wel bevorderd. Met andere woorden: met het belang van de winkeliers kan ook het belang van het publiek worden gediend en omgekeerd. Voor activiteiten die zuiver intern zijn gericht – dat wil zeggen: ten behoeve van de winkeliers zelf zoals interne communicatie – is het duidelijk dat daarmee niet aan het publiekbelangvereiste wordt voldaan. Met activiteiten die het winkelgenot als zodanig bevorderen – inhuur van gezamenlijke surveillancediensten en dergelijke – wordt wel aan het publiekbelangvereiste voldaan, al hebben de winkeliers daar nadrukkelijk ook belang bij. Promotie om alleen maar meer publiek aan te trekken, voldoet niet aan het publiekbelangvereiste doch dient de winkeliers.
4.41
Schep schrijft: [44]
Zoals hiervoor reeds aangegeven, zal de aanbeveling uit het Evaluatierapport om tot verruiming van de wettelijke doelstelling van de BIZ-regeling te komen niet door de minister worden opgevolgd. In het Evaluatierapport wordt gepleit voor het vervallen van de eis dat de activiteiten gericht moeten zijn op belangen in de openbare ruimte. Door deze verruiming zouden bijvoorbeeld activiteiten op het gebied van promotie, snel internet en social media mogelijk worden. De minister verwacht dat een dergelijke verruiming van de doelstelling de deur opent voor allerlei activiteiten waarvoor de inzet van de verplichte heffing niet meer te verdedigen is. Een heffing is een zwaar middel, waarbij het algemeen belang goed gewaarborgd moet blijven. Daarbij biedt de huidige doelstelling voldoende toepassingsmogelijkheden, aldus de minister.
Het zal de lezer, na mijn pleidooi hiervoor in onderdeel 4.2, niet verbazen dat ik het op dit punt eens ben met de minister. In mijn dissertatie ben ik tot de conclusie gekomen dat de activiteiten die met een BI-zone kunnen worden bekostigd een ‘hybride’ karakter dienen te hebben: niet alleen het ondernemersbelang zal ermee gediend moeten worden, maar de activiteiten zullen tevens deels een publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone moeten vertegenwoordigen. Van promotionele activiteiten en gebiedsmarketing kan worden betwijfeld of deze een mede publiek belang in de openbare ruimte bevorderen. Een algemene gebiedspromotie of stadspromotie bevordert daarbij eerder mede het publiek belang dan promoties en marketingactiviteiten die zich richten op omzetvergroting voor de ondernemers. In mijn visie kunnen in het geval de promotieactiviteiten in de BI-zone plaatsvinden en mede zijn gericht op het promoten van het gebied als geheel, de kosten daarvan worden verhaald. Stadspromotie en gebiedspromotie hebben mede een publiek karakter. Echter, indien en voor zover deze activiteiten niet in de openbare ruimte van de BI-zone plaatsvinden, kunnen zij mijns inziens niet met de BIZ worden bekostigd (tenzij het bijvoorbeeld een VVV-vestiging in het gebied betreft of iets dergelijks). Het in het kader van de BIZ veel gebezigde motto ‘voor en door ondernemers’ is door de wetgever door de wettelijke omschrijving van de doelstelling beperkt tot: ‘voor ondernemers en de openbare ruimte waarin zij gevestigd zijn, en door ondernemers’. Maar dat klinkt natuurlijk een stuk minder vlot. Ook hier geldt: de keuze voor belastingheffing heeft bepaalde voordelen: er zijn geen free riders meer, maar deze keuze heeft ook een keerzijde: in dit geval in de beperking van de doelen waarvoor de belastingopbrengst kan worden besteed. Het is opvallend te noemen dat de Hoge Raad in geval van gebiedsgerichte ondernemersfondsen gevoed met reclamebelasting, een dergelijke consequentie tussen de belastingopbrengst en de besteding van de middelen tot op heden nog niet wenst te zien.
(…)
Er is inmiddels enige jurisprudentie verschenen over de BIZ-bijdrage. Gegeven het bijzondere karakter van de koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing, is het niet verwonderlijk dat deze jurisprudentie op dit aspect ziet. In één geval was geen uitvoeringsovereenkomst gesloten met de in de verordening aangewezen stichting. In een ander geval was wel een uitvoeringsovereenkomst gesloten, maar ontbrak de aanwijzing in de verordening van de organisatie als subsidieontvanger waarmee de afdwingingsovereenkomst was gesloten. In beide gevallen oordeelde de belastingrechter dat wegens deze gebreken de verordening in zijn geheel onverbindend moest worden geacht. De belastingrechter kon ook niet veel anders. Door de directe koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing (middels de uitvoeringsovereenkomst), maken de subsidievoorwaarden onderdeel uit van de belastingbepalingen en kunnen ook deze aan het oordeel van de belastingrechter worden voorgelegd. Een gemeentelijke belastingverordening die niet voldoet aan de formele wetgeving waarop deze is gebaseerd is – in veel gevallen – niet verbindend als zij in strijd is met deze wettelijke bepalingen. In de Experimentenwet BI-zones ontbreken sanctiebepalingen bij het niet voldoen aan de voorwaarden die aan de subsidieverlening worden gesteld. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van deze Wet kunnen deze niet worden afgeleid. De belastingrechter kan in zo’n geval niet veel anders dan de hele regeling ‘van tafel vegen’.
(…)
Gelet op het succes van de Experimentenwet in de vorm van het aantal BI-zones dat is tot stand gekomen, zal de juridische test van de regeling de komende jaren ruimschoots plaatsvinden. De geringe jurisprudentie die er inmiddels wel is, geeft wel aanleiding voor een aanbeveling aan de wetgever. In de Experimentenwet, noch in de ontstaansgeschiedenis daarvan, laat de wetgever zich uit over sancties en verantwoordelijkheden bij het niet voldoen aan de wettelijke bepalingen. Hierdoor rest de belastingrechter bij het constateren van een gebrek in de verordening op deze punten of in een gebrekkige uitvoering hiervan, niet veel anders dan om de verordening onverbindend te achten. Het is daarom aan te bevelen dat de wetgever zich bij de omzetting naar een permanente wettelijke regeling voor de BIZ hierover uitlaat.
4.42
Van den Ban schrijft over de opvolger van de Experimentenwet BIZ: [45]
Zoals al geschreven, komt de Wet BIZ op essentiële punten grotendeels woordelijk overeen met de Experimentenwet. Toch zijn er enkele opvallende wijzigingen en nieuwigheden waarbij ik in deze bijdrage stilsta.
2.1
Herformulering BIZ-activiteiten
De BIZ-bijdrage kan niet voor iedere willekeurige activiteit worden ingevoerd. Op grond van de Wet BIZ moet het gaan om activiteiten in de openbare ruimte en op internet, die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone. Nieuw in deze beschrijving van de BIZ-activiteiten zijn de activiteiten op internet en activiteiten gericht op de economische ontwikkeling.
(…)
Economische ontwikkeling
Nieuw in de doelstelling van de BIZ-bijdrage is het begrip economische ontwikkeling. Dit begrip is in de plaats gekomen van het begrip een ander mede publiek belang. Uit de evaluatie van de Experimentenwet bleek dit laatste begrip namelijk de nodige vragen op te roepen. Bij economische ontwikkeling gaat het om het versterken van de economische kracht van een gebied, door het versterken van het ondernemerschap in de bedrijveninvesteringszone. Dit kan bijvoorbeeld door het versterken van het zelforganiserend vermogen, bepaalde vormen van gebiedspromotie, of de inzet van een park- of winkelstraatmanager. Onder economische ontwikkeling zijn allerlei activiteiten te rangschikken die men als winkeliers- of ondernemersgroep kan ondernemen omdat men verwacht dat men er in economisch opzicht met elkaar beter van kan worden. Meer concreet kan men denken aan Kerst- of sfeerverlichting, Sinterklaasintocht of speciale evenementen.
4.43
Groenewegen schrijft: [46]
De voorzieningen betreffen investeringen die een aanvulling zijn op reguliere gemeentelijke diensten en in het verlengde daarvan liggen. Ze moeten zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang dienen. Onder voorzieningen vallen in tegenstelling tot de baatbelasting ook niet-fysieke voorzieningen (activiteiten) zoals het extra schoonhouden van de openbare ruimte, de inhuur van gezamenlijke surveillancediensten, camerabewaking, graffitiverwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen en opwaardering van de publieke ruimte. Het gaat om voorzieningen die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte in de BI-zones. Aangenomen mag worden dat promotionele activiteiten daar ook onder vallen, tenzij die activiteiten zijn gericht op de gehele gemeente.
4.44
Monsma schrijft:
Uit mijn promotieonderzoek bleek onder meer dat gemeenten en andere decentrale overheden meer risico lopen een deel van hun begrote belastingopbrengst te verspelen dan de centrale overheid. Dit heeft te maken met de regelgeving waarop lokale belastingen steunen. Belastingen van decentrale overheden worden geheven uit kracht van belastingverordeningen, die niet de status hebben van wetten in formele zin maar van regelgeving in materiële zin. Bij een procedure inzake een aanslag in een lokale belasting is de rechter bevoegd te beoordelen of de betreffende belastingverordening in overeenstemming is met hoger recht. Indien dit niet het geval is zal de rechter die verordening geheel of gedeeltelijk onverbindend achten. Een aanslag die steunt op een onverbindend geachte bepaling moet geheel of gedeeltelijk worden vernietigd, ook indien de aanslag op zich in overeenstemming is met de belastingverordening.
En:
Een derde conclusie was, dat de Hoge Raad met de gedeeltelijke onverbindendverklaring6 van tarieven van de OZB en de baatbelasting bij overschrijding van een opbrengstnorm een weg is ingeslagen die leidt tot een lichte beperking van de financiële risico’s voor gemeenten. Ik achtte niet uitgesloten dat deze gedeeltelijke onverbindendverklaringen in de toekomst ook een rol zouden gaan spelen bij de toetsing van tarieven van retributieve heffingen aan het wettelijke winstverbod.
5.Beschouwing en beoordeling
Het eerste middel
5.1
Het Hof heeft overwogen dat ingevolge de Experimentenwet BI-zones uitsluitend kosten van activiteiten waarmee mede een publiek belang in de openbare ruimte wordt behartigd uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage mogen worden bestreden, het ‘publiekbelangvereiste’. Dit lijkt mij een vrij strikte beperking.
5.2
Daarbij teken ik aan dat thans onder de opvolger van de Experimentenwet, de per 1 januari 2015 in werking getreden (permanente) Wet op de Bedrijveninvesteringszones, [47] de ruimere formulering geldt van artikel 1, lid 2 van deze nieuwe wet:
De BIZ-bijdrage is een bestemmingsheffing die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten in de openbare ruimte en op het internet, die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone.
5.3
Maar nu terug naar de Experimentenwet. Naar het oordeel van het Hof voldoen bepaalde activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage Hofkwartier worden bestreden, niet aan het publiekbelangvereiste. Dat geldt bijvoorbeeld voor: ‘Kerstverlichting’ (€ 30.000), ‘Aanschaf extra kerstverlichting’ (€ 8.000), ‘Evenementen’ (€ 10.000) en ‘Onderhoud website’ (€ 3.000).’ Het Hof is, kort gezegd, gekomen tot het oordeel dat met deze en andere promotionele activiteiten de particuliere belangen van het collectief van de ondernemers in het BIZ-gebied in sommige gevallen prevaleren boven het algemeen belang in dat gebied. In dat verband is overwogen aan het slot van r.o. 7.5 dat de genoemde activiteiten ‘hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste.’
5.4
Daarom heeft het Hof de Verordening onverbindend geacht, met vernietiging van de aanslag.
5.5
B&W gemeente Den Haag betoogt in zijn eerste middel, kort gezegd, dat de invulling van het publiekbelangvereiste, zijnde de vraag of de activiteiten ‘zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publieke belang in de openbare ruimte van de BI-zone’, [48] zou zijn voorbehouden aan de gemeenteraad.
5.6
Kennelijk is B&W gemeente Den Haag van opvatting dat het Hof in zijn uitspraak niet de door een rechterlijk college hier te betrachten terughoudendheid heeft gehanteerd en aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat bepaalde activiteiten niet voldoen aan het publiekbelangvereiste.
5.7
Ik ben evenwel van mening dat hier volledige rechterlijke toetsing mogelijk is voor zover wet en wetsgeschiedenis daartoe voldoende duidelijke uitgangspunten en begrenzingen verschaffen. Vergelijk de toetsingen in de in deze conclusie opgenomen jurisprudentie. [49]
5.8
Uit de Experimentenwet [50] en haar totstandkomingsgeschiedenis [51] blijkt dat de BIZ-bijdrage uitdrukkelijk het karakter van een bestemmingsheffing heeft. Indien een gemeentelijke BIZ-verordening niet voldoet aan het in de Experimentenwet opgenomen publiekbelangvereiste, kan dat consequenties hebben voor de verbindendheid van zo een BIZ-verordening. [52] Dat kan onderwerp van rechterlijke toetsing worden.
5.9
De door B&W gemeente Den Haag ter schraging van hun standpunt aangehaalde onderdelen uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Experimentenwet luiden, verkort weergegeven, als volgt: [53]
De uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn de volgende.
1. (…)
2. Instelling van een BGV-zone dient het gezamenlijk belang van de ondernemers en geschiedt tevens in het algemeen belang (bijvoorbeeld leefbaarheid of veiligheid).
De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen(onderstreping toegevoegd).
De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen(onderstreping toegevoegd).
(…)
En: [54]
Na volledige afweging van alle belangen door de gemeenteraad en vaststelling van de verordening vindt de draagvlakmeting plaats.
En: [55]
De leden van de PvdA-fractie vinden een heldere afbakening van de activiteiten die onder een BGV-zone vallen belangrijk en vroegen of toonaangevende evenementen en citymarketing daar onderdeel van kunnen zijn. In het wetsvoorstel is bepaald dat de activiteiten van een BGV-zone gericht moeten zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander (mede) publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone. Dit is bewust tamelijk ruim geformuleerd, enerzijds omdat het een experiment betreft, anderzijds om de gemeenteraad, in samenspraak met de ondernemers, de ruimte te geven deze afweging te maken.
De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden(onderstreping toegevoegd).
De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden(onderstreping toegevoegd).
5.1
Ik voeg aan voorgaande citaten de volgende toe (eveneens ontleend aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Experimentenwet): [56]
Dit wetsvoorstel geeft gemeenten de bevoegdheid om te experimenteren met het instellen van BGV-zones. (…). Indien een gemeente er voor kiest om mee te werken aan de totstandkoming van een BGV-zone is een aantal bestuurlijke inspanningen vereist.
- (…).
- De gemeente zal bij gelegenheid van het opstellen van de verordening moeten toetsen of het initiatief van de ondernemers in overeenstemming is met dit wetsvoorstel,
waaronder de vraag of de activiteiten die de ondernemers beogen in voldoende mate het algemeen belang dienen(onderstreping A-G).
waaronder de vraag of de activiteiten die de ondernemers beogen in voldoende mate het algemeen belang dienen(onderstreping A-G).
(…)
5.11
Aan deze totstandkomingsgeschiedenis kan, naar mijn mening, niet de door B&W gemeente Den Haag voorgestane gevolgtrekking worden verbonden. Ik meen dat deze opmerkingen moeten worden begrepen in het licht van de verhouding tussen de gemeente en de (initiatiefnemende) ondernemers. Gewezen is op de eigen verantwoordelijkheid van een gemeente om zelf (ook) te toetsen of de door de initiatief nemende ondernemers voorgelegde activiteiten voldoen aan het publiekbelangvereiste. Die vraag en de door de gemeente gegeven invulling kunnen vervolgens worden getoetst door de rechter.
5.12
Overigens ben ik van mening dat aan gemeenten daarbij een zekere eigen ruimte moet worden gelaten. Het is primair aan een gemeente om een democratisch gelegitimeerde (belangen)afweging te maken van de voor- en nadelen van het invoeren de BI-zone, in het licht van alle betrokken belangen. [57]
5.13
Echter, het toetsingskader begrenst de te maken keuzen. Uit zowel de tekst als de totstandkomingsgeschiedenis [58] van de Experimentenwet blijkt onmiskenbaar dat de met BIZ-bijdragen te bekostigen activiteiten moeten ‘zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publieke belang in de openbare ruimte van de BI-zone’. [59] Dat betekent mijns inziens dat slechts binnen die kaders gezamenlijke belangen van ondernemers in de BI-zone mogen worden gediend.
5.14
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij activiteiten die voldoen aan het publiekbelangvereiste te denken is aan activiteiten zoals: de inhuur van gezamenlijke surveillance diensten, camerabewaking, vaker schoonmaken, graffiti verwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen, opwaardering van de publieke ruimte, verbetering van de verkeersvoorzieningen, bewegwijzering, groenvoorziening, afvalinzameling, gezamenlijke aanpak zwerfvuil, gezamenlijk energiebeheer, gezamenlijk gebruik van restwarmte, verlichting, schoonmaak, onderhoud, brandveiligheid, hekwerken en burenbelsysteem. [60]
5.15
Het lijkt mij dat de vraag of in een bepaald geval is voldaan aan het publiekbelangvereiste, in beginsel bevestigend kan worden beantwoord voor zover sprake is van activiteiten die een aanvulling zijn op c.q. in het verlengde liggen van de reguliere diensten van een gemeente. [61] Die vraag zou een gemeente primair zelf moeten kunnen beantwoorden.
5.16
Toetsing moet naar mijn mening plaatsvinden per activiteit. Ik meen dat met elke afzonderlijke activiteit het publieke belang moet zijn gediend. [62] Als bepaalde activiteiten niet voldoen aan het publiekbelangvereiste bezegelt dit, wellicht behoudens een de minimis marge, naar mijn mening het lot van de gehele verordening, namelijk onverbindendheid.
5.17
Het Hof acht het ‘aannemelijk dat met de activiteiten in de categorie ‘Schoon, heel & veilig’ een publiek belang in de openbare ruimte wordt behartigd’. [63] De activiteiten betreffen ‘collectieve winkelontzegging’ en ‘graffitibestrijding’. Het Hof heeft daarmee die feiten beoordeeld. De daaraan vervolgens door het Hof verbonden, met die feiten verweven, conclusies, lijken in lijn te liggen met de hierboven genoemde voorbeelden uit de wetsgeschiedenis.
5.18
In de categorie ‘attractiviteit & gastvrijheid’ gaat het, in 2012, om de volgende activiteiten: ‘kerstverlichting’, ‘aanschaf extra kerstverlichting’, ‘evenementen’ en ‘onderhoud website’. Met betrekking tot deze activiteiten heeft het Hof feitelijk, en in cassatie onbestreden, geoordeeld dat deze ‘eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar (…), in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten (…) en op het internet (…)’. [64] Mede op basis daarvan komt het Hof tot het oordeel dat zij ‘hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste.’ [65]
5.19
Die beoordelingen lijken mij verweven met feitelijke beoordelingen en in lijn met de wetsgeschiedenis van de Experimentenwet. In dit kader passen immers geen activiteiten welke ‘eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden’. Vergelijk in dat verband ook de volgende wetsgeschiedenis.
5.2
Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel Experimentenwet merkte de Staatssecretaris op: [66]
De BGV’s betreffen niet alleen schoon, heel en veilig, maar een aanvulling op het niveau dat de gemeente biedt. Ik vind het altijd een beetje gevaarlijk om hier allerlei voorbeelden te verzinnen, maar als men de hele wijk op stelten wil zetten rond Kerstmis met de meest gekke verlichting en toeters en bellen, valt dat niet onder schoon, heel en veilig. Als dat echter de manier is om het hele ondernemersgebied onder de aandacht te brengen, daar draagvlak voor is en men het erover eens is in de gemeente, beoordeel ik dat als een aanvulling op de reguliere activiteiten.
In de nota naar aanleiding van het verslag staat: [67]
De leden van de PvdA-fractie vinden een heldere afbakening van de activiteiten die onder een BGV-zone vallen belangrijk en vroegen of toonaangevende evenementen en citymarketing daar onderdeel van kunnen zijn. In het wetsvoorstel is bepaald dat de activiteiten van een BGV-zone gericht moeten zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander (mede) publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone. (…). Een concrete beperking is voorts wel dat het volgens het wetsvoorstel moet gaan om belangen in de openbare ruimte van de zone zelf. Extern gerichte citymarketing lijkt hier niet eenvoudig onder te brengen. In zijn algemeenheid zal de stelling dat het publiek belang vraagt om een bepaald toonaangevend evenement ook nogal wat onderbouwing vergen om overtuigend te zijn. Indien de gemeente in de zone of elders reeds een bepaald belang op een bepaalde manier behartigt kan dat een indicatie zijn dat het gaat om een toelaatbaar publiek belang.
5.21
In de categorie ‘bereikbaarheid en overig’ gaat het in 2012 om de volgende activiteiten: ‘digitale nieuwsbrief’ en ‘bijdrage krant Het Hofkwartier’. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat ‘met de “Digitale brief” de communicatie met de ondernemers in de BI-zone wordt onderhouden en dat de bijdrage aan het Hofkwartier wordt verstrekt met als doel het aantal (herhalings-)bezoeken aan de BI-zone te vergroten’. [68] Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ‘beide activiteiten eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden’. Gelet hierop is het Hof ‘van oordeel dat [deze] activiteiten hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste.’ [69]
5.22
Het gaat kennelijk om promotionele activiteiten welke niet zijn aangemerkt als te zijn in het algemene en daarmee ook publieke belang van de gehele BI-zone. Daarmee zijn het, naar ik meen, geen activiteiten als bedoeld in de Experimentenwet. Deze wet ziet namelijk niet op ondersteuning van slechts (een bepaald deel van) de in de BI-zone gevestigde ondernemers. [70]
5.23
Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
5.24
B&W gemeente Den Haag stelt in zijn tweede middel dat het Hof ten onrechte ‘bij de beoordeling of voldaan is aan het criterium “ander mede publiek belang” mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat een aantal activiteiten niet pas na invoering van de BI-zone ter hand zijn genomen’.
5.25
Het gaat daarbij om ook eerder door een winkeliersvereniging ontplooide en zelf gefinancierde activiteiten in de (latere) BI-zone, zoals het in straten aanbrengen van kerstverlichting en het organiseren van bepaalde openbare evenementen.
5.26
Het middel lijkt mij in principe terecht voorgesteld, omdat de voorgeschiedenis van bepaalde activiteiten mijns inziens niet beslissend is voor een latere beoordeling van die activiteiten onder de Experimentenwet en het in dit kader geldende publiekbelangvereiste.
5.27
Tot cassatie kan dat naar mijn mening evenwel niet leiden nu reeds bij de behandeling van het eerste middel is geconstateerd dat in casu in aanmerkelijke mate sprake is van activiteiten welke niet voldoen aan het publiekbelangvereiste. Aldus moet het tweede middel, naar het mij voorkomt, het lot van het eerste delen.
5.28
Het tweede middel faalt eveneens.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van B&W gemeente Den Haag ongegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal