ECLI:NL:PHR:2016:1023

Conclusie

15/03855

mr. L. Timmerman

Zitting 14 oktober 2016

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

advocaat: J. van der Beek

tegen

de naamloze vennootschap naar Arubaans recht Aventura Real Estate N.V.

(hierna: Aventura)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J. de Jong van Lier

1. De feiten^[1]

1.1 Aventura is opgericht op 13 maart 1992. Bij de oprichting verkreeg [betrokkene 1] 51 en [verzoeker] 49 aandelen in Aventura.

1.2 Als gevolg van onenigheid tussen hem en de andere bij Aventura betrokken personen heeft [verzoeker] op 14 mei 1993 Aruba verlaten. Hij heeft tot zijn terugkeer op Aruba in september 2008 geen aanspraak gemaakt op de aandelen.

1.3 Aventura stelt dat [verzoeker] zijn aandelen in de periode 1992-1993 bij akte aan haar heeft overgedragen. Zij beroept zich hiertoe op twee ongedateerde akten: een schikkingsovereenkomst en een op die schikking gebaseerde akte van overdracht. Volgens Aventura zijn beide akten namens [verzoeker] ondertekend door zijn advocaat, mr. Kloes.

2.Het procesverloop

2.1

De procedure is begonnen door een verzoekschrift 22 september 2008, ingediend door [verzoeker] bij het Gerecht van eerste aanleg van Aruba (hierna: het gerecht). [verzoeker] heeft in eerste aanleg – uiteindelijk – verzocht dat het gerecht voor recht verklaart dat de ongedateerde aandelenoverdracht nietig of vernietigbaar is en dat hij eigenaar is van de aandelen.

2.2

Aventura heeft verweer gevoerd. De kern hiervan is dat [verzoeker] de aandelen in 1992-1993 aan Aventura heeft overgedragen.

2.3

Bij vonnis van 18 november 2009 heeft het gerecht voor recht verklaard dat [verzoeker] (nog steeds) eigenaar of rechthebbende is van 49 aandelen in Aventura.

2.4

Aventura heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft Aventura onder meer gesteld dat [verzoeker] de aandelen in 1992 aan Aventura heeft overgedragen in het kader van een dadingsovereenkomst. De dading en de akte van overdracht zouden door mr. Kloes namens [verzoeker] zijn ondertekend. [verzoeker] heeft onder meer gesteld dat hij mr. Kloes niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld.

2.5

Bij vonnis van 17 mei 2011 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) het vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

“4.3.2.1 [verzoeker] heeft ontkend mr. Kloes als advocaat te hebben ingeschakeld. Die ontkenning is, met name gelet op de als producties vijf bij memorie van grieven overgelegde brieven van 9 december 1992, 2 april 1993 en 17 mei 1993 van mr. Kloes, waarin hij namens procespartij [verzoeker] om aanhouding vraagt van de behandeling van de zaak AR 1683/92, onvoldoende onderbouwd en toegelicht, alleen al omdat [verzoeker] geen enkel stuk uit deze procedure heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij toen in deze zaak een andere raadsman had dan mr. Kloes. Het Hof houdt het er dan ook voor dat mr. Kloes in die tijd als gemachtigd raadsman/advocaat voor [verzoeker] is opgetreden. Het Hof gaat wat dat betreft voorbij aan het bewijsaanbod van [verzoeker] omdat, gelet op het vorenstaande, hij zijn stelling dat mr. Kloes niet als zijn gemachtigde is opgetreden, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.3.2.2 In beginsel moet het ervoor worden gehouden dat een advocaat volledig gemachtigd is door zijn cliënt. Voor zover dat in de betreffende procedure AR 1683/92 niet het geval zou zijn, is dat door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het Hof gaat daarom ervan uit dat mr. Kloes volledig gemachtigd was. Dit leidt tot de conclusie dat de aandelenoverdracht geldig is geweest.

4.3.3

Voor zover mr. Kloes niet gemachtigd zou zijn geweest tot het treffen van een regeling, heeft Aventura, juist doordat [verzoeker] zich ter zitting heeft laten vertegenwoordigen door een rechtsgeleerd raadsman, erop mogen vertrouwen dat deze raadsman bevoegd was om een regeling te treffen. Dat een rechtsgeleerd raadsman zijn bevoegdheden overschrijdt, komt voor risico van degene die deze raadsman heeft ingeschakeld.”

2.6

[verzoeker] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. Aventura heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2.7

Bij arrest van 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad het vonnis van het hof vernietigd en het geding terugverwezen.^[2]Het arrest bevat, voor zover thans van belang, de volgende overwegingen:

“
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

[verzoeker] heeft aangevoerd (i) dat hij nimmer mr. Kloes heeft verzocht zijn belangen te behartigen dan wel mr. Kloes heeft gemachtigd hem in een procedure te vertegenwoordigen, (ii) dat hij zich steeds slechts heeft laten bijstaan door mr. Baptist, en (iii) dat hij geen weet heeft gehad van de zaak met nummer AR 1683/92. Voorts heeft [verzoeker] bewijs aangeboden van zijn stellingen, in welk verband hij heeft aangeboden om mr. Kloes als getuige te doen horen.

Het hof heeft in rov. 4.3.2.1 geoordeeld dat [verzoeker] zijn stelling dat hij mr. Kloes niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld, onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. Daartoe heeft het hof verwezen naar brieven waarin mr. Kloes namens [verzoeker] om aanhouding van de behandeling van de zaak AR 1683/92 heeft gevraagd, en naar de omstandigheid dat [verzoeker] geen enkel stuk uit die procedure heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij toen in de zaak AR 1683/92 een andere raadsman had dan mr. Kloes. Vervolgens is het hof voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [verzoeker], op de grond dat hij zijn stelling dat mr. Kloes niet als zijn gemachtigde is opgetreden, onvoldoende heeft onderbouwd.

De tegen rov. 4.3.2.1 gerichte motiveringsklachten van onderdeel 2 slagen. In het licht van het betoog van [verzoeker] dat hij geen weet heeft gehad van de zaak AR 1683/92, kan noch het optreden van mr. Kloes in die zaak noch het ontbreken van stukken waaruit blijkt dat [verzoeker] in die zaak een andere raadsman had dan mr. Kloes, het oordeel van het hof dragen dat [verzoeker] zijn stelling dat hij mr. Kloes niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld, onvoldoende heeft onderbouwd, en dat aan zijn bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan.

4.2

Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 3 slaagt, voor zover het zich keert tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.2.2 dat [verzoeker] zijn stelling dat mr. Kloes nimmer door hem was gemachtigd, onvoldoende heeft onderbouwd. Onderdeel 4 slaagt eveneens, waar het klaagt over de onbegrijpelijkheid van het uitgangspunt van het hof in rov. 4.3.3 dat [verzoeker] zich in de zaak AR 1683/92 ter zitting door mr. Kloes heeft laten vertegenwoordigen.

4.3

De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

Het middel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan een aantal in het middel genoemde en aldaar als essentieel aangemerkte stellingen van Aventura. Deze stellingen kunnen zo nodig na verwijzing alsnog aan de orde komen. Daarom dient het middel bij gebrek aan belang te worden verworpen.”

2.8

In het geding na cassatie en verwijzing hebben beide partijen op 14 januari 2014 een memorie na cassatie ingediend.

2.9

Bij tussenvonnis van 11 februari 2014 heeft het hof Aventura opgedragen te bewijzen

A. dat mr. Kloes de twee ongedateerde akten – een schikkingsovereenkomst en een op die schikking gebaseerde akte van overdracht – heeft ondertekend, alsmede

B. (i)
hetzijdat [verzoeker] een toereikende volmacht aan mr. Kloes had verleend om beide akten te ondertekenen,

(ii)
hetzijdat Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan mr. Kloes op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

2.1

Aventura heeft daarop als getuigen doen horen J.G.M. van Mierlo (hierna: Van Mierlo) en W.G.T.M. Kloes. [verzoeker] heeft in contra- enquête zichzelf als getuige doen horen. Na de enquête heeft nog een schriftelijke conclusiewisseling plaatsgevonden.

2.11

Bij eindvonnis van 19 mei 2015 heeft het hof, voor zover thans van belang, het vonnis van het gerecht – opnieuw – vernietigd en de vordering van [verzoeker] afgewezen. Het hof heeft, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“
2. De verdere beoordeling

2.1

In het vonnis van 11 februari heeft het Hof Aventura opgedragen te bewijzen:

A dat mr. Kloes de twee ongedateerde akten - een schikkingsovereenkomst en een op die schikking gebaseerde akte van overdracht - heeft ondertekend; en:

B (i) hetzij dat [verzoeker] een toereikende volmacht aan mr. Kloes had verleend om beide akten te ondertekenen,

(ii) hetzij dat Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan mr. Kloes op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

2.2

Mr. Van Mierlo heeft onder meer verklaard:

“Er was een arbeidsconflict tussen [verzoeker] en Aventura en ik was als advocaat betrokken bij de oplossing van dit geschil. Aventura had ook een advocaat hier op Aruba, mr. Van der Kuyp. [verzoeker] werd vertegenwoordigd door mr. Kloes. Nü u dit zo aan mij voorleest kan ik mij herinneren dat hij daarvoor werd bijgestaan door mr. Baptist.

(...) U toont mij (...) de dading (prod. 7a, akte van hoger beroep). (...) Ik heb het stuk per fax gekregen van mr. Van der Kuyp in het voorjaar van 1993. (...)

Mr. Kloes heeft mij twee keer rechtstreeks gebeld voor de dading tot stand kwam. (...) De dading had volgens mij de strekking om een einde te maken aan het arbeidsgeschil en het beslag op te heffen en de aandelen die [verzoeker] bezat in Aventura terug te leveren. (...) Ik weet dat er overeenstemming was bereikt. Ik heb dit van de heer Kloes, van dé heer Van der Kuyp en van [verzoeker] gehoord. (...) Er zijn nog andere stukken getekend en die heb ik ook gezien (prod. 7a en b, akte van hoger beroep). U toont mij deze stukken. (...) Dit is naar mijn mening de handtekening van mr. Kloes. Ik heb meerdere stukken gezien met de handtekening van mr. Kloes. Daarom weet ik dat. Ik was niet aanwezig toen de stukken werden ondertekend.

(...)

U vraagt mij of ik ervan uitging dat mr. Kloes de handtekeningen zou zetten onder de stukken van de dading (de dading en de akte van overdracht). Daar ging ik van uit.

Mr. Kloes had mij verteld dat [verzoeker] het eiland had verlaten (uitlandig was) in december 1992, na zijn ontslag, en dat hij, mr. Kloes, gerechtigd was de zaak af te wikkelen. (...) U vraagt mij of het gebruikelijk was om als advocaat, namens een cliënt op deze; wijze stukken te ondertekenen. Dat was in die tijd zeker niet ongebruikelijk. Het kwam in die tijd regelmatig voor datje als advocaat, met mandaat van je cliënt, aergelijke stukken tekende. (...)

[[verzoeker]] heeft mij verteld dat alles geregeld was en hij eindelijk de zaak had afgesloten. (...) Hij was blij dat het hoofdstuk was afgesloten. Dit gesprek vond plaats na de eeuwwisseling.”

Mr. Kloes heeft onder meer verklaard:

“Eind november 1992 heeft [verzoeker] mij gebeld voor een afspraak, ik heb sindsdien meerdere afspraken met hem gehad. Ik bedoel hiermee een bespreking tussen een cliënt en zijn advocaat. Ik toon u mijn agenda van 1992 en 1993 (...). Ik heb van [verzoeker] de opdracht gekregen om mij namens hem te stellen in een bodemprocedure. Daarop hebben de brieven van productie 5 bij de memorie van grieven van 9 december 1992, 2 april 1993 en 17 mei 1993 betrekking. (...) Ik heb in het kader van die procedure schikkingsonderhandelingen gevoerd namens [verzoeker]. [verzoeker] heeft mij daartoe gemachtigd. De schikkingsonderhandelingen waren tussen mij en mr. Van der Kuyp. Zowel ik als [verzoeker] zouden op enig moment uitlandig zijn. Het was niet duidelijk wanneer hij precies zou vertrekken. Volgens mij zou hij niet meer terugkeren. Dat was de reden waarom ik de zaak heb afgehandeld. Tijdens de bespreking van 13 april 1993 heb ik met [verzoeker] besproken wat de bottom line zou zijn voor een regeling met Aventura en toen heb ik op een briefhoofd van mijn kantoor iets geschreven in de zin van: "ondergetekende [verzoeker] gaat ermee akkoord dat Kloes namens [verzoeker] een regeling overeenkomt onder de volgende voorwaarden: kwijting, behoud van de roerende goederen en overdracht van het aandelenpakket in Aventura Real Estate dat door [verzoeker] werd gehouden". Die aandelen zouden worden overgedragen aan Aventura. Ik mocht hiertoe het nodige doen. (...) In mijn herinnering is er in de tweede helft/eind mei 1993 overeenstemming bereikt. Het kan ook begin juni geweest zijn. (...) U toont mij de productie 7a bij de memorie van grieven. De handtekening onder de naam van [verzoeker] is van mij en ik heb die handtekening gezet. (...) [verzoeker] was toen al niet meer op Aruba. Naar mijn herinnering heb ik het stuk van mr. Van der Kuyp ontvangen, ondertekend en geretourneerd aan mr. Van der Kuyp. (...) U vraagt mij waarom ik bij de ondertekening niet i.o. of krachtens volmacht heb genoteerd. Ik denk dat ik dat zo heb genoteerd omdat ik de volmacht al in april had gekregen en er dus geen reden was om dat zo te doen. Ik weet niet meer waarom er geen datum bij staat. Ik kan dat slechts verklaren als een oversight. (...) Ik ben ervan overtuigd dat ik het stuk aan [verzoeker] heb gestuurd. (...) Naar mijn herinnering heb ik de overdracht van aandelen (productie 7b) gelijktijdig ondertekend.”

Aan het proces-verbaal van verhoor van mr. Kloes zijn onder meer kopieën van enige pagina's uit een agenda gehecht. De naam “Krechting” of “[verzoeker]” staat daarop genoteerd op 5 januari, 29 januari, 13 april en 19 mei.

[verzoeker] heeft onder meer verklaard:

“U vraagt mij of ik de heer Kloes ken. Ik ken hem alleen uit de stukken van deze procedure. Daarvoor kende ik hem zeker niet. U zegt mij dat de heer Kloes verklaart dat hij mij kent en dat ik hem heb gemachtigd om namens mij schikkingsonderhandelingen te voeren. (...) [D]at klopt niet. (...) U vraagt mij of ik op kantoor geweest ben bij de heer Kloes. Ik weet niet eens waar hij kantoor houdt. (...) Ik benadruk dat ik op die dagen [de dagen die waarop de naam van [verzoeker] is aangetekend in de door mr. Kloes overgelegde kopieën van pagina's uit een agenda] beslist geen afspraken met hem heb gehad. (...) Ik ken de heer Kloes niet en ik weet niets van een bodemprocedure.”

2.3

Nu mr. Kloes heeft verklaard dat hij de akte van dading en de akte van aandelenoverdracht heeft ondertekend, de handtekeningen op de overgelegde afschriften van die stukken grote gelijkenis vertonen met andere handtekeningen van mr. Kloes in het dossier, en er geen bewijsmiddelen zijn die op het tegendeel wijzen, is Aventura geslaagd in bewijsopdracht A.

2.4

Voorts is Aventura in elk geval geslaagd in bewijsopdracht B(ii). Zowel mr. Van Mierlo als mr. Kloes hebben verklaard dat mr. Kloes zich jegens Aventura heeft gepresenteerd als de advocaat van [verzoeker], die gemachtigd was om namens [verzoeker] akkoord te gaan met de inhoud van beide akten en beide akten te ondertekenen. Er zijn geen bewijsmiddelen die erop wijzen dat mr. Kloes zich niet zo jegens Aventura heeft gepresenteerd. Er zijn geen bewijsmiddelen die erop wijzen dat Aventura niet is afgegaan en/of niet heeft mogen afgaan op die wijze van presentatie. De omstandigheid dat mr. Kloes de hoedanigheid van advocaat bezat, geeft steun aan het oordeel dat Aventura daar wel op mocht afgaan. Aventura behoefde naar (toen en nu) geldende verkeersopvattingen geen onderzoek te doen naar de vraag of [verzoeker] mr. Kloes daadwerkelijk had gemachtigd en/of naar de vraag of de volmacht aan mr. Kloes toereikend was om namens [verzoeker] akkoord te gaan met de inhoud van beide akten en beide akten te ondertekenen.

De vraag of Aventura ook is geslaagd in bewijsopdracht B(i) kan in deze procedure onbeantwoord blijven. Ten overvloede overweegt het Hof dat de verklaring van mr. Kloes daarover, ondersteund met pagina's uit zijn agenda, overtuigend overkomt.

2.5

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat mr. Kloes beide akten heeft ondertekend, dat hij dat namens [verzoeker] heeft gedaan, en dat - zo [verzoeker] al niet een toereikende volmacht aan mr. Kloes had verleend om beide akten te ondertekenen - Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op toereikende volmachtverlening aan mr. Kloes op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van volmachtverlening kan worden afgeleid.”

2.12

[verzoeker] heeft, bij op 18 augustus 2015 ter griffie ingekomen verzoekschrift, tijdig cassatieberoep ingesteld. Aventura heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, aan de zijde van Aventura mede door mr. P. Kuipers. [verzoeker] heeft nog gerepliceerd.

3.De bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1

Onderdeel 1richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het bestreden vonnis, waarin het hof heeft beslist dat Aventura is geslaagd in het bewijs dat Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan mr. Kloes op grond van feiten in omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Onderdeel 1.1klaagt – samengevat – dat de door het hof genoemde feiten en omstandigheden, erop neerkomend dat mr. Kloes zich jegens Aventura heeft gepresenteerd als advocaat van [verzoeker], niet (zonder meer) kwalificeren als feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van volmachtverlening kan worden afgeleid. Daarbij is van belang dat [verzoeker] gemotiveerd heeft betwist dat hij mr. Kloes als zijn advocaat heeft aangesteld.

Onderdeel 1.2klaagt – samengevat – dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een aantal essentiële stellingen van [verzoeker], waaronder de stelling dat [verzoeker] mr. Kloes niet als zijn advocaat of anderszins heeft ingeschakeld of gevolmachtigd.

3.2

Ik maak, alvorens op deze klachten in te gaan, de volgende algemene inleidende opmerkingen.

3.3

In het arrest van 19 februari 2010 inzake ING/Bera^[3]heeft de Hoge Raad buiten twijfel gesteld dat voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen op de schijn van volmachtverlening (art. 3:61 lid 2 BW^[4]) een “toedoen” van de achterman niet strikt is vereist.^[5]De Hoge Raad oordeelde dat voor toerekening van die schijn aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval deze partij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.^[6]

Op deze jurisprudentie is het bestreden oordeel van het hof gebaseerd.

3.4

Bij de beoordeling van een beroep op schijn van volmachtverlening, kan een bepaalde aanstelling of functie van belang kan zijn.^[7]Zo oordeelde de Hoge Raad in 1992 ten aanzien van een deurwaarder

‘dat (…) mede gelet op de functie die de deurwaarder in het rechtsverkeer ter zake van de executie van ontruimingsvonnissen vervult, degene aan wie een deurwaarder een regeling als waarvan in het onderhavige geval sprake is, heeft aangeboden, in het algemeen erop zal mogen vertrouwen dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen, doch dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is.”^[8]

3.5

Bij sommige rollen is er eerder sprake van een contra-indicatie. Dat lijkt het geval te zijn bij notarissen en makelaars in onroerend goed. Notarissen hebben een bemiddelende en onafhankelijke positie; makelaars fungeren dikwijls als bode.^[9]De Hoge Raad oordeelde in 2011 dat aan het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever (het ging in dat geval om het te koop aanbieden van een appartementsrecht) niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht is verleend. Of de door een notaris opgewekte schijn aan zijn opdrachtgever kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden.^[10]Voor wat betreft makelaars geldt dat een opdracht aan hen tot bemiddeling geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een overeenkomst en daarmee evenmin de schijn van een daartoe strekkende bevoegdheid wordt gewekt.^[11]

3.6

In het geval van een advocaat is er geen sprake van een dergelijke contra-indicatie. Het is niet ongebruikelijk dat een advocaat namens zijn cliënt een overeenkomst aangaat. Toch kan uit het enkele feit dat een partij zich laat vertegenwoordigen door een advocaat, mijns inziens nog niet worden afgeleid dat de wederpartij erop mag vertrouwen dat de advocaat gevolmachtigd is om namens zijn cliënt – bijvoorbeeld – een overeenkomst aan te gaan.^[12]Ook bij een advocaat hangt dit mijns inziens van de concrete omstandigheden af.^[13]

3.7

Terzijde merk ik op dat het beginsel “de advocaat wordt op zijn woord geloofd” (zie art. 80 lid 3 Rv: de advocaat behoeft de rechter geen bewijs van zijn volmacht over te leggen) ziet op de bevoegdheid om in rechte als advocaat op te treden en proceshandelingen te verrichten. Op grond hiervan kan niet tevens worden verondersteld dat een advocaat gevolmachtigd is namens zijn cliënt overeenkomsten te sluiten.^[14]

3.8

Ik kom nu toe aan beoordeling van de klachten van onderdeel 1.

3.9

Het hof heeft, toepassing gevend aan de hiervoor besproken jurisprudentie, geoordeeld dat Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op toereikende volmachtverlening van [verzoeker] aan mr. Kloes op grond van omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

3.1

Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de volgende overwegingen (rov. 2.4):

- Mr. Kloes heeft zich jegens Aventura gepresenteerd als advocaat van [verzoeker], die gemachtigd was om namens [verzoeker] akkoord te gaan met de inhoud van de beide akten.

- Er zijn geen bewijsmiddelen die erop wijzen dat Aventura niet is afgegaan of niet heeft mogen afgaan op deze presentatie.

- Dat mr. Kloes advocaat was, geeft steun aan het oordeel dat Aventura daarop mocht afgaan.

- Aventura behoefde niet te onderzoeken of mr. Kloes een toereikende volmacht bezat.

3.11

Deze overwegingen zijn enigszins abstract. Het is jammer dat het hof niet een meer expliciet verband heeft gelegd met de feiten en omstandigheden die uit de door hem in rov. 2.2 geciteerde getuigenverklaringen naar voren komen.Mijns inziens is rov. 2.4 en ook rov. 2.5 wel gebaseerd op de delen van de getuigenverklaringen die het hof in rov. 2.2 heeft geciteerd. De door mr. Van Mierlo en mr. Kloes genoemde feiten en omstandigheden acht het hof volgens de eerste zin van rov. 2.4 geloofwaardiger dan de door [verzoeker] gereleveerde feiten en omstandigheden. Wanneer men van de geloofwaardigheid van de door mr. Van Mierlo en mr. Kloes genoemde feiten en omstandigheden van het geval uitgaat, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof na de tussenstap in rov. 2.4 in rov. 2.5 tot het eindoordeel komt dat Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een toereikende volmachtverlening aan mr. Kloes op grond van die door mr. Van Mierlo en mr. Kloes genoemde feiten en omstandigheden en dat deze concrete feiten en omstandigheden voor risico komen van [verzoeker]. Daarvan uitgaande heeft het hof m.i. terecht geoordeeld dat in de concrete omstandigheden van dit geval naar verkeersopvattingen schijn van volmachtverlening dient te worden aangenomen. Ik acht onder andere relevant de door [verzoeker] niet-betwiste omstandigheid dat hij Aruba had verlaten, terwijl hij een arbeidsgeschil met Aventura had, en, zoals uit de getuigenverklaring van mr. Van Mierlo naar voren komt, redelijkerwijs moest weten dat er nog aan een regeling gewerkt werd voor beëindiging van dat geschil waarbij juristen ingeschakeld zouden worden. De klachten van onderdeel 1 falen.

3.12

Ook
onderdeel 2richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het bestreden vonnis. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij (Aventura) is, dat zij – ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling (in casu het treffen van de minnelijke regeling) – (kort gezegd) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon (mr. Kloes) heeft vertrouwd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, nu [verzoeker] (onder meer) heeft betoogd en aannemelijk gemaakt dat Aventura ten tijde van het ondertekenen van de akte van dading en de akte van overdracht niet ervan op de hoogte was dat niet [verzoeker] maar mr. Kloes deze stukken heeft ondertekend.

3.13

Het onderdeel is gebaseerd op het arrest Regiopolitie/Hovax van 26 september 2003.^[15]De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

“4.5 Het onderdeel kiest terecht tot uitgangspunt dat, indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek is, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken.”

3.14

Hieruit volgt dat voor bescherming van een derde op grond van art. 3:61 lid 2 BW als vereiste geldt dat die derde daadwerkelijk op de schijn van volmachtverlening
heeftvertrouwd. Voorts volgt hieruit dat daarvan mag worden uitgegaan ingeval de derde mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Degene in wiens naam gehandeld is, kan echter het tegendeel aannemelijk maken.

3.15

In het onderhavig geval heeft [verzoeker] gesteld dat Aventura niet daadwerkelijk op de schijn van volmachtverlening heeft vertrouwd. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van deze stelling onder meer aangevoerd dat Aventura ten tijde van het ondertekenen van de dadingsovereenkomst en de akte van overdracht (in de periode 1992-1993) er niet van op de hoogte was dat de handtekeningen onder deze stukken van mr. Kloes afkomstig waren. Voorts dat Aventura zelf heeft gesteld dat zij pas in het kader van deze procedure heeft ontdekt dat de handtekeningen niet afkomstig zijn van [verzoeker] maar van mr. Kloes.

3.16

Het hof is op deze stelling van [verzoeker] niet met zoveel woorden ingegaan. Wel heeft het hof Aventura belast met het bewijs dat zij feitelijk op de schijn van volmachtverlening heeft vertrouwd. Aventura diende namelijk te bewijzen (zie onder B(ii)) “dat Aventura gerechtvaardigd
heeft vertrouwdop volmachtverlening aan mr. Kloes (…)”. In de eerste zin van rov. 2.4 oordeelt het hof dat Aventura aan die bewijsopdracht heeft voldaan. Daarbij overweegt het hof nog: “Er zijn
geenbewijsmiddelen die erop wijzen dat Aventura niet is afgegaan en/of niet heeft mogen afgaan op die wijze van presentatie.” Ik vind deze oordelen van het hof niet onbegrijpelijk, onder andere omdat mr. Van Mierlo in zijn getuigenverklaring heeft opgemerkt dat hij als advocaat van Aventura ervan uitging dat mr. Kloes de handtekeningen zou zetten onder de stukken van de dading. Dit wijst erop dat Aventura (die door Mr. Van Mierlo werd vertegenwoordigd) daadwerkelijk op de schijn van volmachtverlening is afgegaan. Onderdeel 2 faalt.

3.17

Onderdeel 3bevat – samengevat – de volgende klacht. In rov. 2.5 van het vonnis heeft het hof overwogen: “…zo [verzoeker] al niet een toereikende volmacht aan mr. Kloes had verleend om beide akten te ondertekenen…”. Deze overweging is (onder meer) onbegrijpelijk in het licht van rov. 2.4 van het vonnis, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of Aventura ook is geslaagd in bewijsopdracht B(i) in deze procedure onbeantwoord kan blijven.

3.18

Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel gaat er vanuit gaat dat het hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat [verzoeker] aan mr. Kloes een toereikende volmacht heeft verleend. Maar of dit het geval is heeft het hof nu juist in het midden gelaten.

3.19

Onderdeel 4richt zich tegen rov. 2.9 van het bestreden vonnis, waarin het hof overwoog: “Voor zover partijen na cassatie en terugwijzing nog andere argumenten hebben aangevoerd, vallen die buiten de grenzen van de rechtsstrijd in dit stadium van het geding en worden die dus buiten beschouwing gelaten”. Indien dit oordeel aldus zou moeten worden gelezen dat het hof met deze “andere argumenten” doelt op één of meer van de argumenten van [verzoeker] die in deze cassatieprocedure worden aangevoerd, is dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, aldus – samengevat – onderdeel 4.

3.2

De klacht is aangevoerd onder de voorwaarde dat het hof met zijn overweging doelt op één of meer van de argumenten die in deze cassatieprocedure door [verzoeker] worden aangevoerd. Zoals uit het voorgaande volgt, stuit geen van deze klachten erop af dat deze argumenten buiten de rechtsstrijd vallen. Bespreking van deze klacht is daarom naar mijn mening niet nodig.

3.21

In een ongenummerde slotklacht voert [verzoeker] aan dat, bij gegrondbevinding van een of meer van de hierboven weergegeven cassatieklachten, ook de grondslag komt te ontvallen aan rov. 2.10 van ’s hofs vonnis.

3.22

Nu naar mijn mening geen van de hiervoor weergegeven klachten gegrond zijn, slaagt ook deze slotklacht niet.

4.De bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

4.1

Aventura heeft het incidentele beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het cassatiemiddel in het principiële appel in één of meerdere onderdelen slaagt. Alhoewel dit naar mijn mening niet het geval is, zal ik niettemin het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep kort bespreken. Het incidentele beroep richt zich zowel tegen het vonnis van 11 februari 2014 als tegen het vonnis van 19 mei 2015.

4.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof met de na verwijzing aan Aventura gegeven bewijsopdracht (vonnis 11 februari 2014, rov. 2.5) op ontoelaatbare wijze de koers heeft gewijzigd. Nu over het probandum en de bewijslastverdeling in de eerste cassatieprocedure niet was geklaagd, stond het het hof niet vrij om in de plaats van het in het vonnis voor verwijzing veronderstelde probandum (“dat [verzoeker] mr. Kloes niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld”), waarvan de Hoge Raad nu juist had vastgesteld dat [verzoeker] tot het bewijs ervan toegelaten had moeten worden, te vervangen door een ander probandum (“dat hetzij [verzoeker] een toereikende volmacht aan mr. Kloes had verleend om beide akten te ondertekenen, hetzij Aventura gerechtvaardigd heeft vertrouwd op feiten en omstandigheden die voor rekening van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van volmachtverlening kan worden afgeleid”). Althans had het hof het probandum en de bewijslast na verwijzing niet mogen te wijzigen, zonder dat er daarvoor (nieuwe) redenen bestonden. Als het hof een en ander niet heeft miskend, zo vervolgt onderdeel 1, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk.

4.3

De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond omdat zij feitelijke grondslag missen.

Het hof heeft in rov. 4.3.2.1 van het vonnis van 17 mei 2011 geoordeeld dat [verzoeker] zijn stelling dat hij mr. Kloes niet als advocaat heeft ingeschakeld, onvoldoende heeft onderbouwd. Met andere woorden: [verzoeker] had op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Om deze reden is het hof voorbijgegaan aan het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof in zijn vonnis van 17 mei 2011 dus noch een bewijslastverdeling, noch een probandum vastgesteld.

Voorts gaat onderdeel 1 er ten onrechte vanuit dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 juni 2013 heeft geoordeeld dat [verzoeker] tot het bewijs van de betreffende stelling moet worden toegelaten. De Hoge Raad heeft slechts geoordeeld dat het oordeel dat [verzoeker] zijn betreffende stelling onvoldoende had onderbouwd en dat aan zijn bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan, niet toereikend was gemotiveerd.

4.4

De
onderdelen 2en
3hangen samen en zullen gezamenlijk worden besproken.

Onderdeel 2klaagt dat het hof tot een verkeerde bewijslastverdeling is gekomen. Door in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 11 februari 2014 te overwegen dat de stelling van Aventura dat [verzoeker] zijn aandelen in 1992-1993 aan haar heeft overgedragen een bevrijdend verweer was, heeft het hof miskend dat het hof had te oordelen over de vordering van [verzoeker], die inhield dat voor recht werd verklaard “dat de ongedateerde aandelenoverdracht nietig is althans vatbaar voor vernietiging is, en eiser nog immer eigenaar is van 49% van de aandelen in de naamloze vennootschap Aventura Real Estate N.V.” Bij die beoordeling gaat de eerste verklaring voor recht immers logisch vooraf aan de tweede, terwijl bij die eerste verklaring de stelplicht en de bewijslast ter zake van de omstandigheden waaruit de vermeende nietigheid voortvloeit, niet op Aventura rusten, omdat die omstandigheden niet een bevrijdend verweer zijn. Als het hof dat niet heeft miskend, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk op welke grond het hof is gekomen tot de vaststelling dat er sprake is van een bevrijdend verweer van Aventura, tot een nieuw probandum en tot een nieuwe verdeling van de bewijslast, aldus onderdeel 2.

Onderdeel 3klaagt vervolgens dat het hof op onjuiste wijze de rechtsstrijd heeft beperkt, met gevolgen voor de bewijslastverdeling. Indien het hof aangenomen heeft (i) dat het niet diende te oordelen over de verklaring voor recht dat de aandelenoverdracht nietig is (althans vatbaar voor vernietiging is), althans (ii) dat het daarover niet had te oordelen als voorvraag bij de beoordeling van de tweede gevorderde verklaring voor recht, althans (iii) dat het daarover niet had te oordelen, maar dat het had te oordelen over het dictum zoals het gerecht dat had uitgesproken

- heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend, althans

- heeft het hof het verbod op reformatio in peius miskend, althans

- heeft het hof miskend dat de omvang van de rechtsstrijd niet door de rechter wordt bepaald, maar door de vorderingen en stellingen van partijen, althans

- heeft het hof miskend dat oordelen die voor verwijzing zijn gegeven, en waartegen in cassatie niet of tevergeefs is opgekomen (zoals de beschrijving van het geschil in rov 4.1 van het eindvonnis van 17 mei 2011), in het geding na verwijzing als vaststaand dienen te worden aangenomen.

4.5

De klachten van de onderdelen 2 en 3 komen voort uit het feit dat gedurende het verloop van de procedure niet steeds volledige duidelijkheid lijkt te hebben bestaan over de vordering of vorderingen van [verzoeker]:

- In eerste aanleg heeft [verzoeker], na wijziging van eis, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de ongedateerde aandelenoverdracht nietig of vernietigbaar is en dat hij eigenaar is van de aandelen.

- Het gerecht van eerste aanleg heeft voor recht verklaard dat [verzoeker] (nog steeds) eigenaar of rechthebbende is van 49 aandelen in Aventura. De vordering met betrekking tot de nietigheid of vernietigbaarheid heeft het gerecht afgewezen.

- In zijn vonnis van 17 mei 2011 heeft het hof onder rov. 4.1 overwogen dat [verzoeker] in eerste aanleg – uiteindelijk – heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de ongedateerde aandelenoverdracht nietig is, althans voor vernietiging vatbaar, en dat [verzoeker] nog immer eigenaar is van 49% van de aandelen in Aventura. Uit de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3.1 volgt dat volgens het hof in hoger beroep de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht voorligt.^[16]

- In zijn arrest van 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad in rov. 3.2 het volgende overwogen: “[verzoeker] vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat hij nog steeds eigenaar is van 49% van de aandelen in Aventura.”

- In het vonnis van 11 februari 2014 heeft het hof, kennelijk in navolging van de Hoge Raad, vermeld dat [verzoeker] in dit geding, kort gezegd, vordert een verklaring voor recht dat hij nog steeds eigenaar is van 49% van de aandelen in Aventura (rov. 2.2).

4.6

Uit het voorgaande blijkt dat het hof er aanvankelijk (in zijn vonnis van 17 mei 2011) vanuit is gegaan dat het diende te oordelen (althans
medediende te oordelen) over de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht, terwijl het hof er in zijn vonnissen na cassatie kennelijk vanuit is gegaan dat alleen voorlag de vordering tot verklaring voor recht dat [verzoeker] nog steeds eigenaar is van 49% van de aandelen in Aventura. Het hof is althans niet meer ingegaan op de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht en heeft hier ook niet over beslist. De klachten van de onderdelen 2 en 3 houden in de kern in dat het hof, doordat heeft miskend dat het ook over de vordering tot “nietigverklaring” diende te oordelen, tot een onjuiste bewijslastverdeling is gekomen.

4.7

Ik meen dat de onderdelen op zichzelf terecht betogen dat het hof ook had dienen te oordelen over de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht. Het hof is er in zijn vonnis van 17 mei 2011 vanuit gegaan dat (mede) deze vordering in appel voorligt. Daartegen is in de eerste cassatieprocedure geen klacht gericht, zodat het hof (in beginsel) aan zijn eerdere beslissing gebonden was.^[17]Dat de Hoge Raad in rov. 3.2 van zijn arrest alleen de verklaring voor recht omtrent het aandeelhouderschap heeft genoemd, maakt niet dat na verwijzing niet meer over de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht diende te worden beslist.^[18]

4.8

Naar mijn mening stuiten de klachten echter af op een gebrek aan belang. Ik licht dit als volgt toe.

Beide vorderingen (kort gezegd: de verklaring voor recht omtrent het aandeelhouderschap en de “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht) zijn nauw met elkaar verweven. Het zijn als het ware twee kanten van dezelfde medaille. De vorderingen zijn beide ingesteld ter verwezenlijking van het doel van [verzoeker] met deze procedure, te weten dat in rechte zou komen vast te staan dat hij nog steeds 49% aandeelhouder van Aventura is. Bovendien komt het, gelet op de stellingen van partijen, bij beide vorderingen aan op dezelfde vraag: is de door Aventura gestelde aandelenoverdracht geldig en, meer toegespitst, was mr. Kloes bevoegd om namens [verzoeker] te contracteren dan wel heeft Aventura op die bevoegdheid mogen vertrouwen? Nu de beide vorderingen zo nauw met elkaar verweven zijn,^[19]ligt het voor de hand dat zij ook met betrekking tot de bewijslastverdeling tezamen worden beschouwd. Mijns inziens geldt daarbij dat, ingeval het hof ook de vordering tot “nietigverklaring” van de aandelenoverdracht in zijn oordeel had betrokken, redelijkerwijs niet goed voorstelbaar is dat het hof tot een andere bewijslastverdeling had kunnen of moeten komen, te weten het belasten van [verzoeker] met het bewijs dat hij zijn aandelen
nietheeft overgedragen. Onder deze omstandigheden zie ik niet in dat Aventura belang heeft bij de klachten van de onderdelen 2 en 3.^[20]

4.9

Onderdeel 4valt uiteen in meerdere subklachten.

4.1

De klacht van
onderdeel 4iluidt – samengevat – als volgt. Het hof heeft in zijn tussenvonnis van 11 februari 2014 geoordeeld dat Aventura dient te bewijzen dat [verzoeker] aan mr. Kloes een toereikende volmacht had verleend om beide akten te ondertekenen. Als het hof er daarbij vanuit ging dat dat bewijs niet in beginsel voorshands geleverd zou zijn met de verklaring van mr. Kloes dat hij [verzoeker] bijstond, dan heeft het hof miskend dat, als een advocaat verklaart dat hij in die hoedanigheid een persoon krachtens een met die persoon bestaande overeenkomst heeft bijgestaan, van de waarheid van die verklaring door de wederpartij van die persoon jegens die persoon behoudens bijzondere omstandigheden en behoudens tegenbewijs moet worden uitgegaan, althans dat, indien een advocaat zich in een procedure voor een gedaagde procespartij stelt, de wederpartij er in beginsel vanuit mag gaan dat die advocaat die gedaagde procespartij bevoegd bijstaat of heeft bijgestaan.

4.11

Mijns inziens faalt deze klacht. Uit het enkele feit dat een partij zich laat vertegenwoordigen door een advocaat, kan mijns inziens nog niet worden afgeleid dat de wederpartij erop mag vertrouwen dat de advocaat gevolmachtigd is om namens zijn cliënt een overeenkomst aan te gaan. Dit geldt ook niet “behoudens bijzondere omstandigheden” of “behoudens tegenbewijs”. Van een miskenning door het hof als door onderdeel 4i bedoeld is dan ook geen sprake.

4.12

De klacht van
onderdeel 4iiaborduurt op het voorgaande voort: het hof zou hebben miskend dat het in beginsel ervoor moet worden gehouden dat een advocaat volledig gemachtigd is door zijn cliënt.

4.13

Deze klacht faalt op de onder 4.11 weergegeven gronden.

4.14

Onderdeel 4iibbevat – samengevat – de volgende klacht. Het hof heeft miskend dat het in het geding na verwijzing vaststond dat het “In beginsel (...) ervoor moet worden gehouden dat een advocaat volledig gemachtigd is door zijn cliënt”, omdat aangenomen moet worden dat de Hoge Raad de tegen dit oordeel gerichte klacht heeft verworpen.

4.15

Ook deze klacht is ongegrond nu, anders dan het onderdeel veronderstelt, uit het arrest van de Hoge Raad niet volgt dat de Hoge Raad de betreffende klacht heeft verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal