ECLI:NL:PHR:2016:109

Conclusie

15/01623

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting 4 maart 2016

Conclusie inzake:

[de man],

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de man)

adv.: mr. H.J.W. Alt

tegen

[de vrouw],

verweerster in cassatie,

(hierna: de vrouw)

adv.: mr. F.I. van Dorsser

Deze alimentatiezaak gaat over de vaststelling van de draagkracht van de man. Daarbij draait het vooral om de betekenis van de in het kader van zijn eenmanszaak behaalde, over een reeks van jaren sterk fluctuerende ondernemingswinsten.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Voor zover in cassatie van belang, zijn de feiten in deze zaak als volgt.^[1]Partijen zijn met elkaar gehuwd op 22 december 1977. Uit het huwelijk van partijen zijn vier kinderen geboren. De man drijft een onderneming in de vorm van eenmanszaak.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift van 8 februari 2013 heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken en heeft zij als nevenvoorziening onder meer verzocht om vaststelling van een door de man aan haar te betalen onderhoudsbijdrage van € 4.000,- per maand.

De man heeft betwist in staat te zijn om naast de te betalen kinderalimentatie ad € 800 in totaal enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen.

1.3

Bij beschikking van 27 november 2013 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank de man veroordeeld om als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag te betalen van € 624,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Voor het bepalen van de draagkracht van de man heeft de rechtbank rekening gehouden met een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2008 t/m 2013, met uitsluiting van de eenmalig uitzonderlijk hoge winst over het jaar 2011, welke gemiddelde winstgevendheid € 19.120,- per jaar bedraagt. Uitgaande van dat inkomen, rekening houdend met zelfstandigenaftrek, MKB winstvrijstelling en heffingskortingen, becijfert de rechtbank dat de man (nagenoeg) geen inkomstenbelasting verschuldigd is en derhalve ter zake de betaling van partneralimentatie ook geen fiscaal voordeel kan verwerven. Voorts wordt rekening gehouden met afschrijvingen op onroerend goed in die zin dat die, als cash flow, worden aangemerkt als onderdeel van het besteedbaar inkomen. Bij de berekening van de lasten van de man houdt de rechtbank geen rekening met de door de man gestelde betaling aan de vrouw van € 1.000,- per maand in verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (rov. 2.6.4).

1.4

De echtscheidingsbeschikking is op 13 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.5

Tegen de alimentatiebeslissing van de rechtbank heeft zowel de vrouw als de man hoger beroep ingesteld. Beide beroepen zien op de draagkracht van de man. De grieven van de vrouw hebben betrekking op het inkomen van de man, in het bijzonder op de gemiddelde winst uit onderneming (grief 1) en op de fiscale effecten van dat inkomen (grief 2). De grief van de man heeft betrekking op de lasten van de man, althans op de gestelde aflossing door de man aan de vrouw in verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap met een bedrag ad € 1.000,- per maand.

1.6

Bij beschikking van 8 januari 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover betrekking hebbend op de alimentatieverplichting van de man en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud dient te voldoen een bedrag van € 2.663,- per maand met ingang van 13 maart 2014. Kort samengevat en voor zover van belang heeft het hof daaraan de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw € 1.860,- netto per maand, door de rechtbank begroot op € 3.000,- bruto per maand bedraagt, noch dat de vrouw vooralsnog niet in staat is geheel of gedeeltelijk in haar huwelijksgerelateerde behoefte te voorzien (rov. 3.5 – 3.6).

Voor het bepalen van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014, neerkomende o € 51.425,- per jaar. Voorts wordt rekening gehouden met de afschrijving op onroerende zaken in 2012 ad € 15.000,- in die zin dat dit bedrag wordt aangemerkt als onderdeel van het besteedbaar inkomen ad € 1.250,- netto per maand (rov. 3.9.3).

Wat betreft de lasten van de man wordt geen rekening gehouden met de door de man gestelde aflossing van € 1.000,- per maand, omdat het hier een aflossing van een schuld wegens overbedeling van de man betreft, de man voor de voldoening van deze schuld geen lening bij derden is aangegaan en hij de betalingen ter aflossing hiervan blijkbaar uit eigen middelen kan voldoen, zodat door deze aflossingen sprake is van vermogensvorming door de man (rov. 3.10.3).

Rekening houdend met het fiscale voordeel van de man als gevolg van de aftrekbaarheid van betaalde partneralimentatie, welk voordeel ten goede komt aan de vrouw, heeft de man een draagkracht van € 2.663,- per maand voor het betalen van partneralimentatie (rov. 3.13).

1.7

De man heeft tijdig^[2]cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Van het daarbij gemaakte voorbehoud tot aanvulling heeft hij geen gebruik gemaakt. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (2.1 t/m 2.3), die op hun beurt uiteenvallen in verschillende klachten (genummerd I, II, etc.). Daarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de draagkracht van de man.

2.2

Onderdeel 2.1heeft betrekking op rov. 3.9.3 van de bestreden beschikking. De relevante passages uit deze rechtsoverweging luiden als volgt:

‘3.9.3 (…) Uit de door de man overgelegde jaarrekeningen blijkt dat er over een reeks van jaren sprake is geweest van grote fluctuaties in de winst uit onderneming. Door omstandigheden, onder meer door voornoemde BTW-maatregel van de overheid [waarbij het BTW-tarief tijdelijk werd verlaagd van 21% naar 6%, A-G], door de crisis in de bouw en door de aankoop in 2010 van dakkapellen die in opvolgende jaren zijn verkocht, is sprake geweest van jaren met een (zeer) hoge winst uit onderneming en jaren met een (zeer) lage winst uit onderneming. Het hof is van oordeel dat in dit specifieke geval voor de berekening van de draagkracht van de man naar redelijkheid en billijkheid uitgegaan dient te worden van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 tot en met 2014. Het hof overweegt dat daarmee eventuele correcties op de winst worden gecompenseerd en ook de verkoop van de dakkapellen op deze wijze in de gemiddelde winst is verwerkt. Het hof gaat wat het inkomen van de man betreft aldus uit van een gemiddelde winst uit onderneming van afgerond € 51.425,- per jaar.

(…)

Ten slotte houdt het hof, evenals de rechtbank, rekening met de afschrijvingen op onroerende zaken in 2012 ad € 15.000,- in die zin dat dit volledige bedrag aan afschrijvingen, als cash flow, wordt aangemerkt als onderdeel van het besteedbaar inkomen van de man nu geen der partijen tegen deze overweging van de rechtbank een grief heeft gericht. Het betreft een bedrag van € 1.250,- netto per maand.’

2.3

Klacht 2.1.4-Ihoudt in dat het hof in rov. 3.9.3 een rechtens onjuiste althans een onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven door bij de draagkrachtberekening van de man uit te gaan van een op basis van de jaarstukken over 2006 t/m 2014 berekende gemiddelde winst uit onderneming van afgerond € 51.425,- per jaar. Hiermee zou het hof hebben miskend dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst, zeker niet in een geval als het onderhavige waarin de winst uit onderneming van de man door de jaren heen zo fluctueert, zodat de berekeningswijze van het hof niet adequaat is voor het vaststellen van hetgeen de man redelijkerwijs zou kunnen verdienen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het op grond van
alleomstandigheden van het geval een
realistischeinschatting moest maken van het inkomen dat de man met zijn onderneming
redelijkerwijsmoet kunnen verdienen, en daarvoor een afdoende
motiveringmoest geven. In een situatie als de onderhavige waarin de man weinig invloed heeft op de marktomstandigheden, ook weinig invloed heeft op de winst die in een jaar in redelijkheid kan worden behaald, en waarbij de omzet om die reden sterk fluctueert, kan volgens het middel niet worden volstaan met een gemiddelde winst uit onderneming over negen jaren, wanneer de uitkomst daarvan, te weten € 51.425,-, sterk afwijkt van de winsten die over de meest recente jaren 2012 t/m 2014 zijn vastgesteld, te weten respectievelijk € 10.699,-, € 8.095,- en € 35.174,-, neerkomend op een gemiddelde winst van € 17.989,33.

2.4

Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat, zoals in het cassatierekest ook wordt opgemerkt (onder 2.1.1), volgens vaste rechtspraak bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.^[3]Anders dan het middel kennelijk beoogt te klagen, blijkt uit de bestreden beschikking niet dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Het hof heeft, nu de man zelfstandig ondernemer is en als zodanig geen vast inkomen geniet, onderzocht welk inkomen hij zich in de naaste toekomst redelijkerwijze moet kunnen verwerven, voor de vaststelling waarvan het hof aansluiting heeft gezocht bij de gemiddelde bedrijfswinst over de afgelopen jaren.

2.5

Tegen de aanknoping bij de in het verleden gerealiseerde gemiddelde bedrijfswinst als zodanig wordt in cassatie niet opgekomen. Voor zover wordt geklaagd over de wijze waarop c.q. de periode waarover het hof deze heeft bepaald, dient tot uitgangspunt dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht; ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.^[4]

2.6

Bij de berekening van de gemiddelde winst uit onderneming heeft het hof rekening gehouden met de winsten zoals blijkend uit de in het geding gebrachte jaarstukken van de onderneming over de periode 2006 t/m 2013 en de begrote winst voor 2014 (rov. 3.8) en met de door partijen naar aanleiding daarvan ingenomen stellingen (rov. 3.9.1 en 3.9.2). Het hof heeft in ogenschouw genomen dat over een reeks van jaren sprake is geweest van ‘grote fluctuaties’ in de winst uit onderneming, onder meer als gevolg van de volgende – door partijen aangedragen – omstandigheden: de belastingmaatregel uit 2011 waarbij het BTW-tarief tijdelijk werd verlaagd van 21% naar 6%, welke maatregel volgens de man een eenmalige impuls aan het (bedrijfs)resultaat heeft gegeven, de crisis in de bouw en de aankoop in 2010 van dakkapellen die naar de vrouw stelt in de daarop volgende jaren zijn verkocht. Op grond van het een en ander is het hof tot het oordeel gekomen dat de gemiddelde winst uit onderneming moet worden berekend over de periode 2006 tot en met 2014. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De in rov. 3.9.3 gebezigde motivering – waaronder tevens begrepen de overweging dat aldus eventuele correcties op de winst worden gecompenseerd en de verkoop van de dakkapellen mede in de winst is verwerkt – biedt naar mijn mening voldoende inzicht in de gedachtegang die aan de het oordeel van het hof ten grondslag ligt.

2.7

De klacht (p. 8, eerste alinea) dat het onbegrijpelijk is dat het hof zelfs bij de vaststelling van de alimentatie over het jaar
2014is uitgegaan van een winst van € 51.425,- per jaar terwijl de man de winst uit onderneming voor 2014 onbetwist heeft begroot op € 35.174,- (rov. 3.8), kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof diende bij het vaststellen van de draagkracht van de man immers niet alleen acht te slaan op de inkomsten die hij zich feitelijk verwierf maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kon verwerven. De inkomsten die de man zich in redelijkheid kon verwerven heeft het hof in rov. 3.9.3 vastgesteld aan de hand van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014. Dat deze gemiddelde winst van € 51.425,- per jaar hoger uitvalt dan de voor 2014 begrote winst van € 35.174,- doet niet af aan de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van het hof met betrekking tot de draagkrachtberekening van de man.

2.8

De
klachten 2.1.4-II en 2.1.4-IIIhebben betrekking op de overweging van het hof in rov. 3.9.3, inhoudende dat, door in dit geval voor de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014, ‘
eventuele correcties op de winst worden gecompenseerd’en ‘
ook de verkoop van de dakkapellen op deze wijze in de gemiddelde winst is verwerkt.’

Naar mijn mening falen de daartegen gerichte motiveringsklachten bij gebrek aan belang, omdat de aangevallen overweging niet dragend is voor de beslissing van het hof om uit te gaan van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014. Zijn keuze voor deze berekeningswijze motiveert het hof met de overweging dat, als gevolg van de in rov. 3.9.3 genoemde omstandigheden, sprake is geweest van jaren met een (zeer) hoge winst uit onderneming en jaren met een (zeer) lage winst uit onderneming. Op grond van deze grote fluctuaties in de winst uit onderneming heeft het hof ervoor gekozen om bij de draagkrachtberekening uit te gaan van de jaarrekeningen over de periode 2006 t/m 2014, teneinde een zo getrouw mogelijk beeld te krijgen van de inkomsten die de man zich in redelijkheid kan verwerven.

Nadat het hof in rov. 3.9.3 voor deze berekeningswijze heeft gekozen, voegt het hof daar in de bestreden rechtsoverweging nog aan toe dat met deze berekeningswijze tevens eventuele correcties op de winst worden gecompenseerd en ook de verkoop van de dakkapellen op deze wijze in de gemiddelde winst is verwerkt. Met deze overweging reageert het hof op de (in rov. 3.9.1 samengevat weergegeven) stelling van de vrouw dat de bedrijfswinst over de jaren na het feitelijk uiteengaan van partijen hoger dient te zijn dan uit de door de man overgelegde jaarstukken blijkt nu volgens de vrouw diverse posten op de desbetreffende winst- en verliesrekeningen gecorrigeerd dienen te worden betreffende de aan- en verkoop van een grote hoeveelheid dakkapellen, afschrijvingen, loonkosten alsmede betreffende algemene kosten en advocaatkosten. Deze overweging is als zodanig niet dragend voor de door het hof gekozen wijze van berekening van de draagkracht van de man.

2.9

Klacht 2.1.4-IVbetoogt dat het hof buiten het debat van partijen is getreden en bovendien een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door de winst uit onderneming over het jaar 2006 ad € 142.023,- bij de middeling te betrekken, terwijl (i) dat jaar tot aan de mondelinge behandeling in appel in het geheel niet aan bod was gekomen, (ii) het jaar 2006 door de raadsman van de vrouw blijkens de pleitaantekeningen in appel (verwezen wordt naar p. 1, eerste volzin) uitsluitend is aangehaald als illustratie van de stelling dat de winst uit onderneming in het jaar 2011 niet uitzonderlijk hoog was en (iii) partijen niet hebben gesteld dat 2006 in de middeling betrokken moet worden.

De klacht faalt reeds omdat volgens de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof (rov. 3.9.1) de vrouw heeft gesteld dat voor de berekening van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming vanaf 2006. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de raadsman van de vrouw dat ‘het helemaal eerlijk (zou) zijn als je uitgaat van de winstcijfers van 2006 tot en met 2013.’ (proces-verbaal van 28 oktober 2014, p. 2, onder ‘Mr. Kooi’). Voorts is, als gezegd, de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het stond het hof derhalve vrij om bij het bepalen van de draagkracht van de man het bedrijfsresultaat over 2006 te betrekken, te meer omdat het bedrijfsresultaat over 2006 door de man zelf in het geding is gebracht^[5]en de vrouw dit bedrijfsresultaat in haar standpunt over de draagkrachtberekening heeft betrokken.

2.1

Volgens
klacht 2.1.4-Vheeft het hof miskend dat de man met de door het hof vastgestelde alimentatieverplichting ad € 2.663,- onder 90% van het bestaansminimum komt, althans heeft het een op dit punt onbegrijpelijke beslissing gegeven. Met deze klacht zoekt het middel kennelijk aansluiting bij vaste rechtspraak waaruit volgt dat vaststelling van een onderhoudsbijdrage niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.^[6]

De klacht faalt, nu zij miskent dat deze rechtspraak uitsluitend van toepassing is in het zich hier niet voordoende geval dat sprake is van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige, welke inkomensvermindering voorts bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing zou worden gelaten.^[7]In het onderhavige geval wordt niet uitgegaan van een fictieve draagkracht als in die rechtspraak bedoeld, maar van een inkomen dat de alimentatieplichtige geacht wordt zich daadwerkelijk in de naaste toekomst te kunnen verwerven. De omstandigheid dat dit inkomen niet daadwerkelijk wordt verworven, blijft dan buiten beschouwing.^[8]Een en ander kan tot gevolg hebben dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige (tijdelijk) zakt beneden 90% van de toepasselijke bijstandsnorm, bijvoorbeeld omdat de onderhoudsplichtige zijn werkelijke draagkracht niet ‘verzilvert.’^[9]Voorts kan sprake zijn van een oplopende alimentatieschuld doordat de vastgestelde alimentatie niet inbaar of verhaalbaar is.^[10]

2.11

Klacht 2.1.4-VIbetoogt dat het hof buiten het partijdebat is getreden en feiten heeft aangevuld met zijn overweging in rov. 3.9.3 dat de in 2010 gekochte dakkapellen in de daarop volgende jaren zijn verkocht. Voor zover van belang heeft het hof daarover in rov. 3.9.3 het volgende overwogen:

‘(…) Uit de door de man overgelegde jaarrekeningen blijkt dat er over een reeks jaren sprake is geweest van grote fluctuaties in de winst uit onderneming. Door omstandigheden, onder meer door voornoemde BTW-maatregel van de overheid, door de crisis in de bouw en door de aankoop in 2010 van dakkapellen die in opvolgende jaren zijn verkocht, is sprake geweest van jaren met een (zeer) hoge winst uit onderneming en jaren met een (zeer) lage winst uit onderneming. (…)’.

De klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat geen klacht is gericht tegen de overweging van het hof dat uit de door de man overgelegde jaarrekeningen blijkt dat er over een reeks van jaren sprake is geweest van grote fluctuaties in de winst uit onderneming, terwijl het hof op basis van deze overweging gekozen heeft voor de door hem gehanteerde berekeningswijze voor het vaststellen van de draagkracht van de man. Ook indien juist zou zijn dat de in 2010 gekochte dakkapellen in de daarop volgende jaren niet zijn verkocht, blijft overeind de vaststelling van het hof dat uit de door de man overgelegde jaarrekeningen blijkt dat er over een reeks van jaren sprake is geweest van grote fluctuaties in de winst uit onderneming.

2.12

Klacht 2.1.4-VIIhoudt in dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom ‘in dit specifieke geval’ voor de berekening van de draagkracht van de man ‘naar redelijkheid en billijkheid’ uitgegaan dient te worden van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014.

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat er over een reeks van jaren grote fluctuaties zijn geweest in de winst uit onderneming, resulterende in jaren met (zeer) hoge en jaren met (zeer) lage winsten. Dit is een toereikende motivering voor de keuze voor een lange(re) middelingsperiode, zulks ter verkrijging van een zo getrouw mogelijk beeld over het inkomen dat de man zich in redelijkheid kan verwerven.

2.13

Klacht 2.1.4-VIIIheeft betrekking op rov. 3.9.3 voor zover het hof daarin overweegt dat het, evenals de rechtbank, rekening houdt met de afschrijving op onroerende zaken in 2012 ad € 15.000,- in die zin dat dit volledige bedrag aan afschrijvingen, als cash flow, wordt aangemerkt als onderdeel van het besteedbaar inkomen van de man, zijnde een bedrag van € 1.250,- netto per maand.

De daartegen gerichte motiveringsklacht faalt. Het hof mocht deze afschrijving betrekken bij de draagkrachtberekening van de man, omdat, zoals het hof onbestreden overweegt, geen grief was gericht tegen de daarop betrekking hebbende beslissing (op p. 4 van de beschikking) van de rechtbank.

2.14

Klacht 2.1.4-IXheeft geen zelfstandige betekenis.

2.15

Uit het voorgaande volgt dat geen van de klachten van onderdeel 2.1 tot cassatie kan leiden.

2.16

Onderdeel 2.2heeft betrekking op de beslissing van het hof met betrekking tot de stelling van de man dat bij de berekening van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met de door hem gestelde betaling aan de vrouw van € 1.000,- per maand. Het hof heeft daarover als volgt overwogen:

‘3.10.3. (…) Uit de stukken de het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen in onderling overleg zijn overeengekomen dat de man een bedrag van € 85.000,- aan de vrouw verschuldigd is in verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dat de vrouw dit bedrag als som ineens wenst te ontvangen. Het hof leidt hieruit af dat er derhalve sprake is van een opeisbare schuld van de man jegens de vrouw.

Bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de hoofdregel dat in beginsel alle schulden in aanmerking dienen te worden genomen (zie o.m. Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000, 359). Uitzonderingen op deze hoofdregel dienen te worden gemotiveerd. Ingevolge Hoge Raad 20 oktober 1995, NJ 1996-91 en Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843 kan er aanleiding zijn voor een zodanige uitzondering indien door de aflossing van een schuld sprake is van vermogensvorming. In een zodanig geval kan de rechter besluiten de aflossingsverplichting geheel of ten dele niet in aanmerking te nemen bij de bepaling van de draagkracht.

Nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat het hier de aflossing van een schuld wegens overbedeling van de man betreft, de man voor de voldoening van deze schuld geen lening bij derden is aangegaan en de betalingen ter aflossing hiervan blijkbaar uit eigen middelen kan voldoen, stelt het hof vast dat er door deze aflossingen van € 1.000,- per maand sprake is van vermogensvorming door de man om welke reden het hof de desbetreffende aflossingen niet in aanmerking zal nemen bij de bepaling van zijn draagkracht.’

2.17

De klachten van onderdeel 2.2 richten zich tegen de laatste alinea van de hiervoor weergegeven overweging van het hof. Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige als uitgangspunt geldt dat in beginsel alle schulden van de alimentatieplichtige in aanmerking dienen te worden genomen.^[11]Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt wanneer door de aflossing van een schuld sprake is van vermogensvorming bij de onderhoudsplichtige; in dat geval kan van de alimentatiegerechtigde niet worden gevergd dat deze meedraagt aan deze vermogensvorming.^[12]In een zodanig geval kan de rechter besluiten de aflossingsverplichting geheel of gedeeltelijk niet in aanmerking te nemen bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige; zie ook rov. 3.10.3 van de bestreden beschikking.

2.18

Klacht 2.2.2-Ibetoogt dat het hof in rov. 3.10.3 ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de man dat hij geen financiering heeft kunnen krijgen ondanks een zeven maanden durende poging daartoe van zijn tussenpersoon.^[13]

De klacht faalt. Het hof heeft blijkens rov. 3.10.1 deze stelling van de man niet over het hoofd heeft gezien. Het heeft deze stelling kennelijk niet relevant geacht. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van het vaststaande feit dat de man € 1.000,- per maand aan de vrouw voldoet (p-v 7 oktober 2013, p. 2 onderaan).

2.19

Klacht 2.2.2-IIbetoogt dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijkerwijs heeft geoordeeld dat sprake is van vermogensvorming door de man.

Deze klacht faalt eveneens, omdat in cassatie vast staat dat de man het bedrag van € 85.000,- aan de vrouw verschuldigd is uit hoofde van overbedeling in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen. Uit de stukken blijkt dat de onderneming met toebehoren aan de man is toegedeeld.^[14]

2.2

Klacht 2.2.2-IIIbetoogt dat het niet-rekening houden met de door de man verrichte betalingen van € 1.000,- in beginsel niet ertoe mag leiden dat de man bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. De klacht is een herhaling van
klacht 2.1.4-Ven deelt het lot daarvan.

2.21

Klacht 2.2.2-IVvoert aan dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de man dat indien SNS het wegens overbedeling uit te keren bedrag ad € 85.000,- wel zou hebben gefinancierd, het bedrijfsresultaat van de man zou zijn afgenomen met de maandelijkse last van rente en aflossing aan SNS.^[15]Het hof heeft blijkens rov. 2.2.1 en 3.10.1 deze stelling van de man niet over het hoofd gezien. Het heeft deze stelling kennelijk niet relevant geacht. Dat is niet onbegrijpelijk, nu ook in het door de man genoemde geval sprake is van aflossing van een schuld die leidt tot vermogensvorming aan de zijde van de man.^[16]

2.22

Klacht 2.2.2-Vheeft geen zelfstandige betekenis.

2.23

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2.2 niet tot cassatie kan leiden.

2.24

Onderdeel 2.3heeft betrekking op rov. 3.13 waarin het hof als volgt overweegt:

‘Betaalde partneralimentatie is geheel aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek geniet, komt geheel ten goede aan de vrouw. Rekening houdend met dit fiscaal voordeel, heeft de man de draagkracht om € 2.663,- per maand te betalen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Met het betalen van deze onderhoudsbijdrage is de grens van de draagkracht van de man bereikt.’

2.25

Klacht 2.3.1-Iluidt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de man dat als hij geen belastbaar inkomen heeft, hij dus ook geen recht heeft op fiscale aftrek van de part-neralimentatie. Daartoe wordt verwezen naar de stelling van de man dat de onderneming van de man (afgezien van het jaar 2011) een betrekkelijk tot zeer gering belastbaar bedrijfsresultaat genereert, hetgeen ertoe leidt dat, rekening houdend met diverse fiscale ondernemersfaciliteiten (zoals zelfstandigenaftrek, MKB-vrijstelling etc.), er uiteindelijk niet of nauwelijks belasting behoeft te worden betaald, zodat er feitelijk geen ruimte is voor aftrek van alimentatie.^[17]

De klacht faalt, deels bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de draagkrachtruimte van de man berekend op basis van de financiële gegevens zoals die door hem zijn vastgesteld, rekening houdend met fiscale aspecten zoals zelfstandigenaftrek, MKB-winstvrijstelling, algemene heffingskorting en arbeidskorting, hetgeen resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 4.430,- per maand (rov. 3.11 jo. rov. 3.9.3), op basis waarvan het hof tot de bevinding is gekomen dat de man, gelet op de aftrekbaarheid van partneralimentatie, een effectueerbaar fiscaal voordeel geniet (rov. 3.13). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.^[18]

2.26

Klacht 2.3.1-IIvormt een herhaling van klacht V uit onderdeel 2.1 en van klacht III uit onderdeel 2.2 met betrekking tot de 90%-bijstandsnorm als ondergrens voor de alimentatieverplichting van de man, en deelt het lot van die klachten.

2.27

Klacht 2.3.1-IIIhoudt in dat indien en voor zover het hof uitgaat van een fictief inkomen, het zich voldoende rekenschap zal moeten geven dat en waarom dat fictief vastgestelde inkomen daadwerkelijk door de alimentatieplichtige in redelijkheid kan worden verdiend. Die motiveringsplicht geldt volgens het middel in het bijzonder voor de situatie waarin het hof (een deel van) de draagkracht baseert op een belastingvoordeel waarvan de belastingplichtige gemotiveerd heeft aangegeven dat hij dat voordeel niet geniet. Het hof zou zulks hebben miskend althans zijn beslissing op dit punt onvoldoende hebben gemotiveerd.

De klacht faalt. Op basis van de door partijen in het geding gebrachte stukken heeft het hof in rov. 3.9.3 volgens de juiste maatstaf en met een voldoende begrijpelijke motivering de draagkracht van de man vastgesteld. Dat oordeel is hiervoor tevergeefs bestreden, waarmee vast is komen te staan dat het hof voldoende heeft gemotiveerd dat en waarom het vastgestelde inkomen door de alimentatieplichtige in redelijkheid kan worden verdiend. Voor zover de klacht is gebaseerd op de stelling dat het hof bij de draagkrachtberekening ten onrechte rekening heeft gehouden met een belastingvoordeel dat de man niet geniet, faalt dit op de bij de behandeling van klacht 2.3.1-I bedoelde gronden.

2.28

Klacht 2.3.1-IVvoert aan dat het oordeel van het hof dat er fiscaal voordeel wordt genoten door de man rechtens onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof zelf vastgestelde winst over 2014 van € 35.174,-. Nog daargelaten dat de man in feitelijke instanties op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij een winst uit onderneming van € 35.174,- geen fiscaal voordeel zou genieten, geldt dat het in geval van wisselende inkomsten van de alimentatieplichtige onvermijdelijk is dat wordt gerekend met een gemiddeld inkomen en een op basis daarvan vast te stellen gemiddeld fiscaal voordeel, hetgeen tot gevolg zal kunnen hebben dat de alimentatieplichtige in het ene jaar meer of minder fiscaal voordeel zal genieten dan in andere jaren; zulks laat echter onverlet dat de alimentatieplichtige over een reeks van jaren wel op het gemiddeld vastgestelde fiscaal voordeel zal uitkomen. Mocht dat niet het geval blijken te zijn, dan zal de alimentatieplichtige om wijziging van de alimentatie kunnen verzoeken.

2.29

De laatste klacht (
onder nr. 2.3.2) heeft geen zelfstandige betekenis.

2.3

Geen van de klachten van onderdeel 2.3 zal tot cassatie kunnen leiden. Bij deze stand van zaken strekt de conclusie tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt draagkrachtberekening partneralimentatie bij fluctuerende ondernemingswinsten