ECLI:NL:PHR:2016:1121

• Datum uitspraak: 4 november 2016
• Publicatiedatum: 14 november 2016
• Zaaknummer: 16/00453
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: M.J. Keus
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Contractuele zorgplicht van de advocaat en de gevolgen van het niet aanvragen van gefinancierde rechtsbijstand

In deze zaak gaat het om de vraag of een cliënt, aangeduid als [eiser], loon verschuldigd is aan zijn advocaat, aangeduid als [verweerder]. De cliënt had een verkeersongeval meegemaakt en schakelde de advocaat in om zijn belangen te behartigen. De advocaat heeft de cliënt medegedeeld dat hij op basis van een uurtarief van € 225,- zou werken, maar er was geen schriftelijke overeenkomst over het uurloon. De kantonrechter oordeelde dat de cliënt loon verschuldigd was, maar verwees de zaak naar de Raad van Toezicht voor de begroting van het loon. Het hof oordeelde later dat de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd had verklaard en dat het hof zelf bevoegd was om het loon te bepalen. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat de cliënt loon verschuldigd was aan de advocaat, ondanks het verweer van de cliënt dat de advocaat onrechtmatig had gehandeld door geen gefinancierde rechtsbijstand aan te vragen. De cliënt stelde dat hij recht had op gefinancierde rechtsbijstand, maar het hof oordeelde dat de cliënt onvoldoende had onderbouwd dat hij niet meer dan de eigen bijdrage verschuldigd zou zijn als de advocaat een toevoeging had aangevraagd. De zaak belicht de zorgplicht van de advocaat om te overleggen met de cliënt over de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand en de gevolgen van het niet aanvragen daarvan. De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel verworpen, waarbij het hof in zijn oordeel werd bevestigd dat de cliënt zijn betalingsverplichting niet kon ontlopen op basis van de gestelde tekortkomingen van de advocaat.

Conclusie

16/00453

mr. Keus

Zitting 4 november 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

advocaat: mr. A.H. Vermeulen

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie

niet verschenen

Deze zaak betrof in eerste aanleg en hoger beroep de vraag of een cliënt ([eiser]) loon aan zijn advocaat ([verweerder]) was verschuldigd en zo ja, wat de hoogte van dit loon was. De eerste vraag is door zowel de kantonrechter als het hof bevestigend beantwoord. Nu niet vaststond dat over het uurloon een afspraak was gemaakt, is in beide instanties bij het bepalen van de hoogte van het loon de maatstaf van art. 7:405 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen. Terwijl de kantonrechter de zaak op dit punt ingevolge art. 32 Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) naar de Raad van Toezicht van het arrondissement Limburg verwees, achtte het hof zich in verband met het vervallen van de Wtbz-begrotingsprocedure bevoegd over de hoogte van het loon te oordelen. Het hof wees de vorderingen van [verweerder] uiteindelijk toe. In cassatie spitst het geschil zich primair toe op de stelling van [eiser] dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (in het cassatiemiddel wordt ook eenmaal over wanprestatie gesproken) door in strijd met art. 38 lid 3 Wet op de rechtsbijstand (Wrb), art. 46 Advocatenwet en Gedragsregel 24 lid 3 (1992) geen schriftelijke afspraken met [eiser] te maken over (het afzien van) diens recht op gefinancierde rechtshulp en dat het hof - bij gebrek aan betwisting van dat verweer - op die grond de vorderingen van [verweerder] had moeten afwijzen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten ^[1] :

a) Op 22 maart 2007 is [eiser] een verkeersongeval overkomen, waarbij hij als inzittende van een personenauto is aangereden door een van links komende auto. De van links komende auto was verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis). Interpolis heeft aansprakelijkheid erkend.

b) Enkele weken later heeft [eiser] zich gewend tot [verweerder] als zijn advocaat.

c) Bij brief van 27 april 2007 heeft [verweerder] Interpolis medegedeeld dat hij met [eiser] afgesproken heeft werkzaam te zullen zijn op basis van een tarief van € 225,- per uur, exclusief 19% BTW en 5% dossier- en administratiekosten. Bij een tweede brief van 27 april 2007 heeft [verweerder] een kopie van voormelde brief aan [eiser] verzonden. [eiser] heeft die brief ontvangen.

d) In het voorjaar van 2012 heeft [eiser] zich tot een andere advocaat gewend, die de behandeling van de zaak van [verweerder] heeft overgenomen.

e) Bij brief van 29 mei 2012 aan [eiser] heeft [verweerder] bevestigd dat hij de behandeling van het dossier neerlegt en heeft hij medegedeeld dat, als [eiser] aan Interpolis geen toestemming geeft om een bedrag van € 6.600,- van de slotuitkering aan hem over te maken in verband met door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, hij zich vrij acht om incassomaatregelen te nemen.

f) Bij brief van 20 december 2012 heeft [verweerder] [eiser] gesommeerd om binnen twee weken een bedrag van € 5.669,69 aan buitengerechtelijke kosten te betalen.

g) [eiser] heeft [verweerder] niet betaald.

h) Op 8 januari 2013 heeft Interpolis aan [verweerder] een bedrag van € 3.500,- betaald.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2013 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht, Kamer voor Kantonzaken, hierna: de kantonrechter) en gevorderd ^[2] :

(1) primair [eiser] te veroordelen tot (a) betaling van een bedrag van € 2.169,69 ^[3] vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, gerekend van de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening, en (b) tot betaling van een bedrag van € 325,45 wegens buitengerechtelijke kosten ^[4] en € 569,71 wegens geleden schade, dan wel wegens verschuldigde rente, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;

(2) subsidiair [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.495,05 wegens geleden schade ^[5] en € 325,45 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;

(3) primair en subsidiair (kort gezegd) [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[eiser] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder].

1.4

Bij deelvonnis van 9 oktober 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat vaststaat dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, doch dat niet is komen vast te staan dat een uurloon is overeengekomen. Volgens de kantonrechter is [eiser] desalniettemin ingevolge art. 7:405 lid 1 BW loon verschuldigd aan [verweerder]. Aangezien partijen, nog steeds volgens de kantonrechter, de hoogte van het loon niet hebben bepaald, is [eiser] op grond van art. 7:405 lid 2 BW aan [verweerder] het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd (vonnis kantonrechter, p. 4). De kantonrechter heeft zich echter niet bevoegd geacht over de hoogte van dit loon te oordelen, nu [eiser] de redelijkheid van het door [verweerder] gevorderde bedrag aan loon betwist. De kantonrechter heeft geoordeeld dat begroting van het loon op grond van art. 32 Wtbz door de Raad van Toezicht van het arrondissement Limburg dient te geschieden. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat het oordeel over de gevorderde rente en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten van de uitkomst van de ingevolge art. 32 Wtbz te volgen begrotingsprocedure afhangt en dat daarover derhalve geen beslissing kan worden genomen (vonnis kantonrechter, p. 5). De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard te beslissen over de gevorderde bedragen voor zover deze op het door [eiser] aan [verweerder] verschuldigde loon zien en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5

Bij dagvaarding van 8 januari 2014 is [verweerder] van het deelvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis op het punt van de onbevoegdverklaring en heeft primair gevorderd dat de zaak wordt terugverwezen naar de kantonrechter, die vervolgens de (in eerste aanleg) gevorderde bedragen dient toe te wijzen. Subsidiair heeft hij gevorderd dat het hof de zaak aan zich houdt en de gevorderde bedragen toewijst.

1.6

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft [eiser] (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, in welk appel hij zich richt tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij loon aan [verweerder] is verschuldigd (
grief 1 ), de beslissing dat art. 6:89 BW niet op de verhouding tussen hem en [verweerder] van toepassing is (
grief 2 ) en het feit dat in het vonnis van de kantonrechter geen termijn is opgenomen waarbinnen [verweerder] zijn begrotingsverzoek aan de Raad van Toezicht dient te doen (
grief 3 ). In voorwaardelijk incidenteel appel (waarmee kennelijk wordt bedoeld het met de eerste en tweede incidentele grief voorwaardelijk ingestelde appel) heeft [eiser] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot afwijzing van de vordering van [verweerder] door het hof. In incidenteel appel (waarmee kennelijk wordt bedoeld het met de derde incidentele grief onvoorwaardelijk ingestelde appel) wordt geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter door het hof, met de bepaling dat [verweerder], kort gezegd, binnen 4 weken na het te wijzen arrest een begrotingsverzoek zal indienen, op straffe van een dwangsom. [verweerder] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7

Bij tussenarrest van 16 december 2014 ^[6] heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om hun stellingen aan te passen in verband met het feit dat verwijzing naar de Raad van Toezicht van het arrondissement Limburg voor het volgen van een Wtbz-procedure niet langer mogelijk was door de aanstaande intrekking van de Wtbz (als gevolg van de op 1 januari 2015 in werking tredende Wet positie en toezicht advocatuur) en een daarop aansluitend besluit van de Raad van Toezicht (Limburg) om per 1 oktober 2014 geen nieuwe begrotingsverzoeken meer in behandeling te nemen ^[7] .

1.8

[verweerder] heeft bij akte van 13 januari 2014 (lees: 2015) zijn stellingen, vorderingen en grieven gehandhaafd. [eiser] heeft zich bij akte van 27 januari 2015 op het standpunt gesteld dat het hof de zaak aan zich dient te houden, althans in ieder geval de grieven in incidenteel appel dient te behandelen alvorens de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter.

1.9

Bij arrest van 29 september 2015 ^[8] heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tegen bewijs van kwijting aan [verweerder] een bedrag van € 2.169,69 ^[9] , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 4 januari 2013 tot de dag der algehele voldoening, te betalen. Tevens veroordeelde het hof [eiser] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Het hof heeft daartoe allereerst overwogen dat, nu de Wtbz niet meer van toepassing is, de in die wet genoemde bijzondere rechtsgang niet meer openstaat. De burgerlijke rechter is thans bevoegd om van alle geschillen over het loon dat door een advocaat aan zijn cliënt is berekend kennis te nemen, hetgeen in de onderhavige zaak met zich brengt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven (rov. 6.4). Na te hebben geoordeeld dat het de zaak aan zich diende te houden (rov. 6.5), is het hof vervolgens ingegaan op de vraag of de vorderingen van [verweerder] kunnen worden toegewezen. Daarbij is het uitgangspunt in zowel incidenteel als principaal appel dat als niet bestreden vaststaat dat tussen [verweerder] en [eiser] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen (rov. 6.6).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de
grieven 1 en
2 van [eiser] in incidenteel appel falen (rov. 6.7.1-6.8.2) en dat [eiser] derhalve loon aan [verweerder] is verschuldigd (rov. 6.9). Relevant in cassatie is hetgeen het hof daarbij ten aanzien van grief 1 heeft overwogen:

“
De grieven in incidenteel appel

6.7.1.

Tegen de vordering van [verweerder] om loon te betalen, voert [eiser] als verweer in zijn incidentele grief 1 aan dat hij geen loon verschuldigd is aan [verweerder]. Daartoe heeft hij in eerste aanleg en in appel het volgende gesteld. Ten eerste zijn zij niet overeengekomen dat [eiser] aan [verweerder] loon zou betalen. Ten tweede heeft [verweerder] zijn declaraties steeds aan Interpolis gestuurd en Interpolis heeft de declaraties voldaan. Daarom mocht [eiser] erop vertrouwen dat Interpolis het loon zou betalen en hoefde [eiser] niet te verwachten rechtstreeks door [verweerder] tot betaling van loon te worden aangesproken. Ten derde is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] rechtstreeks door [verweerder] tot betaling van loon wordt aangesproken, aangezien [eiser] een bijstandsuitkering ontving en in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand en niet schriftelijk afgesproken is dat hij daarvan afzag of dat een uurtarief in rekening gebracht mocht worden op het moment dat de toevoeging zou worden ingetrokken. Ten vierde heeft [verweerder] geen resultaat behaald en is hij in zijn dienstverlening jegens [eiser] ernstig tekortgeschoten [verweerder] is niet voortvarend te werk gegaan en heeft ernstige fouten gemaakt. Met name het doen van een niet van tevoren door [eiser] goedgekeurd voorstel aan Interpolis is onvergeeflijk en het heeft zijn onderhandelingspositie ten opzichte van Interpolis ondermijnd. Ten vijfde is [verweerder] volledig betaald door Interpolis. De door Interpolis betaalde bedragen zijn in overeenstemming met de dubbele redelijkheidstoets. Ten zesde heeft [verweerder] op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat de door hem gestelde werkzaamheden ook daadwerkelijk door hem zijn verricht. [verweerder] lijkt slechts één tarief te hanteren, terwijl het leeuwendeel van zijn werkzaamheden secretarieel van aard is geweest en heeft bestaan uit het doorsturen van stukken en het opstellen - door de secretaresse - van eenvoudige brieven.

6.7.2.

Het hof is van oordeel dat het verweer van [eiser], dat hij aan [verweerder] geen loon verschuldigd is, niet slaagt en overweegt daartoe het volgende.

Ook als partijen niet expliciet zouden zijn overeengekomen dat [eiser] aan [verweerder] loon zou betalen, zou dat nog niet betekenen dat [eiser] geen loon verschuldigd is. Niet (meer) in geschil is dat partijen een overeenkomst van opdracht gesloten hebben en dat de overeenkomst door [verweerder] is aangegaan in de uitoefening van zijn beroep. Op grond van artikel 7:405 lid 2 BW is [eiser] in beginsel loon verschuldigd aan [verweerder] en wel het loon dat partijen hebben afgesproken dan wel het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon.

In het licht van het voorgaande heeft [eiser] aan het enkele feit dat [verweerder] zijn declaraties rechtstreeks naar Interpolis stuurde niet het vertrouwen mogen ontlenen dat hij geen loon aan [verweerder] verschuldigd zou zijn. Nu hij door [verweerder] tot betaling wordt aangesproken, kan [eiser] dit feit dan ook niet aan [verweerder] tegenwerpen.

Het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst kan evenmin met succes worden aangevoerd tegen de vordering tot betaling. Indien [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] tekortgeschoten is en zonder afspraak hierover geen toevoeging voor [eiser] heeft aangevraagd, had [eiser] zijn eigen prestatie kunnen opschorten - bijvoorbeeld door Interpolis te verzoeken om voorlopig de betalingen aan [verweerder] te stoppen - of [verweerder] kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van niet-nakomen. Hierop is in deze procedure geen beroep gedaan. De enkele stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten bevrijdt [eiser] echter niet van zijn betalingsverplichting.

Voor zover [eiser] heeft betoogd dat hij niet meer verschuldigd zou zijn dan de eigen bijdrage als [verweerder] een toevoeging zou hebben aangevraagd, is het hof van oordeel dat [eiser] zijn stelling onvoldoende onderbouwd heeft; dit met name in het licht van het feit dat toevoegingen in letselschadezaken in de regel slechts voorwaardelijk worden verleend en meestal ingetrokken worden zodra een uitkering wordt betaald en de rechtsbijstand bij de aansprakelijke partij in rekening kan worden gebracht.

De stelling dat [verweerder] volledig is betaald door Interpolis, wordt door [eiser] zelf tegengesproken. In de conclusie van antwoord onder nummer 23 en in de conclusie van dupliek onder nummer 24 stelt [eiser] immers dat Interpolis een bedrag van € 702,90 niet heeft voldaan aan [verweerder].

In het licht van de gespecificeerde declaraties die [verweerder] ter onderbouwing van de door hem gestelde werkzaamheden bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd, heeft [eiser] zijn verweer dat [verweerder] niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde werkzaamheden ook daadwerkelijk door hem zijn verricht en niet heeft onderscheiden in door hem zelf en door zijn secretaresse verrichte werkzaamheden, onvoldoende onderbouwd.

Grief 1 in incidenteel appel faalt.”

Grief 3 in incidenteel appel behoefde volgens het hof geen bespreking (rov. 6.14).

In principaal appel heeft het hof wat betreft de hoogte van het verschuldigde loon geoordeeld dat van het uurloon van € 225,- exclusief BTW, 5% dossier- en administratiekosten en verschotten zoals vermeld in de door [verweerder] aan Interpolis gerichte en in afschrift aan [eiser] gezonden brief van 27 april 2007 kan worden uitgegaan. Het hof heeft in dit verband overwogen dat weliswaar niet is komen vast te staan dat [verweerder] dit uurtarief expliciet met [eiser] is overeengekomen, maar dat de stelling van [verweerder] dat het genoemde uurloon ook heeft te gelden als het op gebruikelijke wijze berekende loon, niet door [eiser] is betwist en het hof ook overigens aannemelijk voorkomt. Dit brengt het hof tot de slotsom dat de grief in principaal appel in zoverre slaagt (rov. 6.10.3). Het hof heeft het door [verweerder] gevorderde loon (€ 2.169,69) en de vordering tot betaling van wettelijke rente toegewezen (rov. 6.11.1-6.12.3) ^[10] . De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is afgewezen (rov. 6.13).

1.1

Bij dagvaarding van 18 december 2015 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie tegen het tussen- en het eindarrest ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft vervolgens afgezien van een schriftelijke toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (I en II), welke beide in meerdere subonderdelen zijn verdeeld. Onderdeel I is gericht tegen het tussenarrest van 16 december 2014, onderdeel II tegen het eindarrest van 29 september 2015.

Onderdeel I – Tussenarrest van 16 december 2014

2.2

De
subonderdelen I.1.1 en I.1.2 richten zich tegen rov. 3.1 van het tussenarrest van 16 december 2014, waarin het hof de feiten heeft weergegeven waarvan in (principaal en incidenteel) hoger beroep kan worden uitgegaan. De onderdelen verwijzen in dit verband naar een door [eiser] in eerste aanleg gevoerd verweer, luidende ^[11] :

“Overigens bepaalt Regel 24 lid 3 van de Gedragsregels:

“
Wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dit schriftelijk vast te leggen. ”

Hoewel het [verweerder] duidelijk moest zijn dat [eiser] gelet op zijn minimuminkomen in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand, heeft hij voor [eiser] geen toevoeging aangevraagd, maar heeft hij er kennelijk voor gekozen om rechtstreeks - en exclusief - bij de aansprakelijke partij zijn kosten te declareren. Over de “eigen” aansprakelijkheid van [eiser] voor niet door de verzekeraar vergoede kosten wordt met geen woord gerept.”

Subonderdeel I.1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.1 van het tussenarrest niet vast te stellen (i) dat [verweerder] het zojuist geciteerde verweer niet heeft weersproken en (ii) dat [eiser] dit verweer in hoger beroep heeft gehandhaafd en dat [verweerder] het verweer in hoger beroep evenmin heeft weersproken. Wat betreft de stelling dat [eiser] het verweer in hoger beroep heeft gehandhaafd, verwijst het subonderdeel naar de volgende passages in de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel:

“Feiten en omstandigheden

(…)

8. Inmiddels heeft [eiser] een tuchtklacht tegen [verweerder] ingediend, welke door de Deken inmiddels ter kennis is gebracht van de Raad van Discipline. [eiser] zal het hof niet vermoeien met alle stukken uit die procedure, maar legt wel zijn klachtbrief van 25 oktober 2013,
productie 1 en als
productie 2 de beoordeling door de deken van de door hem ingediende klachten van 17 april 2014 over. Hieruit blijkt dat de Deken het standpunt van [eiser] volgt dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de financiële regels welke uit hoofde van de Gedragsregels en Advocatenwet door hem in acht dienen te worden genomen ^[12] .

(…)

De verweren van [eiser]

(…)

Ad de grieven van [verweerder]

(…)

41. Voor wat betreft de bij herhaling door [verweerder] opgeworpen stelling dat [eiser] akkoord was met het honorarium dat door [verweerder] in rekening wordt gebracht, verwijst [eiser] naar hetgeen hij daarover in eerst instantie naar voren heeft gebracht welke stellingen en weren in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel zo nodig in appel moeten worden beoordeeld. Tevens verwijst [eiser] naar hetgeen door hem voorafgaand aan de bespreking van de grief van [verweerder] in deze memorie is gesteld.

(…)

(Voorwaardelijk) incidenteel appel

(…)

Grief 1:

(…)

52. Een redelijke uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraak brengt mee dat [eiser] niet behoefde te verwachten dat hij door [verweerder] rechtstreeks zou worden aangesproken tot betaling van zijn declaraties. Dat zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. [eiser] wijst op zijn financiële positie. Hij kwam en komt in aanmerking voor van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand. [verweerder] kan op die grond dan ook slechts ten hoogste een eigen bijdrage in rekening brengen.

53. [verweerder] is niet met [eiser] schriftelijk overeengekomen dat hij afstand doet van zijn recht op gefinancierde rechtsbijstand en evenmin is [verweerder] met [eiser] overeengekomen dat indien de toevoeging als gevolg van het behaalde resultaat wordt ingetrokken hij voor dat geval een uurtarief in rekening mag brengen.”

Subonderdeel I.1.2 richt zich vervolgens (“althans”) met een motiveringsklacht tegen dezelfde rechtsoverweging, stellende dat het hof zijn oordeel omtrent de in hoger beroep vaststaande feiten niet (toereikend) gemotiveerd heeft door niet aan te geven waarom in hoger beroep niet kan worden uitgegaan van het door [eiser] gestelde.

2.3

Beide subonderdelen betogen kennelijk dat het hof het door [eiser] gevoerde verweer bij gebrek aan betwisting van de zijde van [verweerder] op grond van art. 149 lid 1 Rv ^[13] als vaststaand
feit had moeten aanmerken.

Bij de beoordeling van dit betoog heeft als uitgangspunt te gelden dat het begrip “feit” in de zin van art. 149 lid 1 Rv slechts ziet op blote feiten, dat wil zeggen
“feiten die zo neutraal mogelijk de werkelijkheid beschrijven” ^[14] . Zodra een normatieve lading aan de feiten wordt gegeven, treedt men buiten het feitenbegrip van art. 149 lid 1 Rv: dan wordt gesproken van rechtsfeiten of feitelijke grondslag ^[15] . De verplichting van art. 149 lid 1 Rv om onbetwiste of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand aan te merken, ziet daarop niet ^[16] .

Op zichzelf is juist dat [verweerder] in eerste aanleg noch in (incidenteel) appel het door [eiser] gestelde niet, althans niet expliciet, heeft betwist ^[17] . De subonderdelen zien echter eraan voorbij dat art. 149 lid 1 Rv, zoals zojuist aangegeven, slechts op (blote) feiten ziet. Het door [eiser] gevoerde verweer kan echter moeilijk als louter feitelijk van aard worden beschouwd, nu het expliciet in de context van Gedragsregel 24 lid 3 is geplaatst. Het verweer (dat overigens ook onderdeel uitmaakt van grief 1 in incidenteel appel) behelst het normatieve standpunt dat [verweerder] in strijd met deze Gedragsregel heeft gehandeld ^[18] . Ook de stelling dat
“het [verweerder] duidelijk moest zijn dat [eiser] gelet op zijn minimuminkomen in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand” is normatief van aard. Deze normatieve elementen maken dat het verweer van [eiser] niet als een “feit” in de zin van art. 149 lid 1 Rv, maar veeleer als een “rechtsfeit” (of feitelijke grondslag) dient te worden gekwalificeerd ^[19] . Hierop ziet art. 149 lid 1 Rv, zoals gezegd, niet. Bijgevolg was het hof, ondanks het gebrek aan betwisting, niet gehouden het verweer als vaststaand te beschouwen.

Aldus heeft het hof, door niet in rov. 3.1 van zijn tussenarrest als vaststaand feit vast te stellen dat het verweer van [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep onbesproken is gebleven, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Subonderdeel I.1.1 faalt daarom.

Nu van een “feit” geen sprake is, kan het hof evenmin worden verweten dat het niet heeft gemotiveerd waarom daarvan niet als vaststaand zou moeten worden uitgegaan. Subonderdeel I.1.2 deelt daarom het lot van subonderdeel I.1.1 en is evenals subonderdeel I.1.1 tevergeefs voorgesteld.

2.4

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door niet al in zijn tussenarrest het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en de vorderingen van [verweerder] af te wijzen. Het subonderdeel, dat voortbouwt op subonderdeel 1.1, stelt dat [verweerder] het hiervóór (onder 2.2) weergegeven verweer niet heeft bestreden en dat
daarmee is komen vast te staan
“dat [verweerder] jegens [eiser] wanprestatie respectievelijk een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 38 lid 2 Wet op de rechtsbijstand (Wrb) en met artikel 46 Advocatenwet (Gedragsregel 24 lid 3)” .

2.5

Gezien de bewoordingen van het subonderdeel, wordt kennelijk betoogd dat vanwege gebrek aan betwisting vaststond dat [verweerder] een wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat het hof
dus - zonder meer en zonder de stellingen van [eiser] te beoordelen, zo lees ik - het vonnis van de kantonrechter had moeten vernietigen en de vorderingen van [verweerder] had moeten afwijzen. Voor zover het subonderdeel deze gevolgtrekking maakt, stuit het af op het hetgeen reeds hiervóór (onder 2.3) werd besproken. Het hof behoefde het verweer van [eiser] niet als vaststaand te honoreren. Het was daarentegen aan het hof om te beoordelen of de normatieve stellingen van [eiser] steun konden vinden in het recht.

Het subonderdeel treft ook voor het overige geen doel. Zoals het hof in rov. 3.6 van het bestreden tussenarrest heeft aangegeven, was de verwijzing door de kantonrechter naar de Wtbz-begrotingsprocedure in hoger beroep voorwerp van geschil. Met het wegvallen van deze procedure verdween niet alleen dit geschilpunt, maar ontviel ook de grond aan de onbevoegdverklaring van de kantonrechter op het punt van de hoogte van het door [verweerder] gevorderde loon. Daarmee kwam als nieuwe vraag voor te liggen of het hof de zaak diende terug te verwijzen naar de kantonrechter voor verdere afdoening, dan wel aan zich diende te houden. Het hof kan naar mijn mening niet worden verweten dat het in het bestreden tussenarrest heeft besloten om allereerst de consequenties van het wegvallen van de Wtbz-begrotingsprocedure aan de orde te stellen en eerst daarna op de overige stellingen en verweren van partijen in te gaan. Anders dan het subonderdeel betoogt, getuigt die beslissing niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II – Eindarrest van 29 september 2015

2.6

Subonderdeel II.1 trekt de met betrekking tot het tussenarrest voorgestelde klachten door naar de rov. 6.6-6.11.3, 6.12.3, 6.15-6.15.4 en het dictum van het eindarrest. Onder verwijzing naar subonderdeel I.2 (in voetnoot 3) wordt gesteld dat het hof ook in het eindarrest had moeten oordelen dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, en op grond daarvan het vonnis van de kantonrechter had moeten vernietigen en de vorderingen van [verweerder] had moeten afwijzen.

Nu het subonderdeel (mede blijkens de verwijzing naar subonderdeel I.2) is gegrond op het uitgangspunt dat het hof zonder meer had moeten oordelen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld
omdat bij gebrek aan betwisting van het verweer vaststond dat van wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad sprake was, stuit het reeds af op hetgeen hiervóór (onder 2.5) werd betoogd.

2.7

Subonderdeel II.2.1 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 6.7.1 en klaagt dat het hof (i) het in de conclusie van antwoord onder 7 gevoerde verweer dat [verweerder], kort gezegd, Gedragsregel 24 lid 3 heeft geschonden, onbesproken heeft gelaten en (ii) niet heeft geoordeeld dat het verweer bij gebrek aan betwisting als vaststaand moet worden beschouwd. Volgens het onderdeel brengt dit mee dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [verweerder] dienen te worden afgewezen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Het hof heeft in rov. 6.7.1 het door [eiser] in incidenteel appel betrokken standpunt als volgt weergegeven:

“Ten derde is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] rechtstreeks door [verweerder] tot betaling van loon wordt aangesproken, aangezien [eiser] een bijstandsuitkering ontving en in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand en niet schriftelijk afgesproken is dat hij daarvan afzag of dat een uurtarief in rekening gebracht mocht worden op het moment dat de toevoeging zou worden ingetrokken.”

Hoewel het hof eigen bewoordingen heeft gebruikt, vormt de geciteerde passage onmiskenbaar een weergave van hetgeen [eiser] in de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, onder 52 en 53 heeft aangevoerd en hetgeen volgens [eiser] zelf een herhaling vormt van het verweer in de conclusie van antwoord onder 7 ^[20] . Op de bedoelde posita heeft het hof in rov. 6.7.2 als volgt gerespondeerd:

“Het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst kan evenmin met succes worden aangevoerd tegen de vordering tot betaling. Indien [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] tekortgeschoten is en zonder afspraak hierover geen toevoeging voor [eiser] heeft aangevraagd, had [eiser] zijn eigen prestatie kunnen opschorten - bijvoorbeeld door Interpolis te verzoeken om voorlopig de betalingen aan [verweerder] te stoppen - of [verweerder] kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van niet-nakomen. Hierop is in deze procedure geen beroep gedaan. De enkele stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten bevrijdt [eiser] echter niet van zijn betalingsverplichting.”

Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden dat het hof het verweer van [eiser] onbesproken heeft gelaten.

Het subonderdeel miskent met het onder (ii) aangevoerde dat, zoals [eiser] zelf ook in subonderdeel II.2.2 aangeeft, rov. 6.7.1 slechts een weergave vormt van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in het kader van zijn verweer dat hij geen loon verschuldigd is. Het hof heeft eerst in rov. 6.7.2 over dat verweer geoordeeld, zodat de klacht dat het hof in rov. 6.7.1 tot het oordeel had moeten komen dat het verweer bij gebrek aan betwisting als vaststaand moet worden beschouwd, al om die reden doel mist. Voor zover ook aan subonderdeel II.2.1 de gedachte ten grondslag ligt dat de vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen omdat reeds bij gebrek aan betwisting zou vaststaan dat hij jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, faalt het subonderdeel bovendien om de hiervóór (onder 2.5) besproken redenen.

2.8

Subonderdeel II.2.2 klaagt over de navolgende zin in rov. 6.7.1:
“De door Interpolis betaalde bedragen zijn in overeenstemming met de dubbele redelijkheidstoets” . Volgens het subonderdeel is deze vermelding onbegrijpelijk, nu [eiser] zich noch in het kader van grief I in incidenteel appel, noch elders in zijn gedingstukken op overeenstemming van de door Interpolis betaalde bedragen met de dubbele redelijkheidstoets heeft beroepen.

Ook deze klacht faalt. Het subonderdeel ziet over het hoofd dat [eiser] in zijn conclusie van antwoord onder 42 heeft gesteld:

“Meer-subsidiair, voor het geval de rechtbank zijn primaire en subsidiaire verweren verwerpt, stelt [eiser] zich op het standpunt dat de door Interpolis aan [verweerder] ter zake betaalde bedragen in overeenstemming zijn met de bij de beoordeling van deze kosten aan te leggen maatstaf, te weten de dubbele redelijkheidstoets.” ^[21]

2.9

Subonderdeel II.2.3.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de navolgende passage in rov. 6.7.2:

“In het licht van het voorgaande heeft [eiser] aan het enkele feit dat [verweerder] zijn declaraties rechtstreeks naar Interpolis stuurde niet het vertrouwen mogen ontlenen dat hij geen loon aan [verweerder] verschuldigd zou zijn. Nu hij door [verweerder] tot betaling wordt aangesproken, kan [eiser] dit feit dan ook niet aan [verweerder] tegenwerpen.

Het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst kan evenmin met succes worden aangevoerd tegen de vordering tot betaling. Indien [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] tekortgeschoten is en zonder afspraak hierover geen toevoeging voor [eiser] heeft aangevraagd, had [eiser] zijn eigen prestatie kunnen opschorten - bijvoorbeeld door Interpolis te verzoeken om voorlopig de betalingen aan [verweerder] te stoppen - of [verweerder] kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van niet-nakomen. Hierop is in deze procedure geen beroep gedaan. De enkele stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten bevrijdt [eiser] echter niet van zijn betalingsverplichting.

Voor zover [eiser] heeft betoogd dat hij niet meer verschuldigd zou zijn dan de eigen bijdrage als [verweerder] een toevoeging zou hebben aangevraagd, is het hof van oordeel dat [eiser] zijn stelling onvoldoende onderbouwd heeft; dit met name in het licht van het feit dat toevoegingen in letselschadezaken in de regel slechts voorwaardelijk worden verleend en meestal ingetrokken worden zodra een uitkering wordt betaald en de rechtsbijstand bij de aansprakelijke partij in rekening kan worden gebracht.”

Het subonderdeel betoogt dat het hof aldus wederom blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet op grond van het hiervóór in subonderdeel I.1.1 bedoelde - en door [verweerder] niet bestreden - verweer van [eiser] te oordelen dat [verweerder], door niet met [eiser] de afspraak te maken dat deze geen gebruik zou maken van zijn recht op door de overheid gefinancierde rechtshulp (welke afspraak hij schriftelijk had moeten vastleggen), krachtens art. 46 Advocatenwet, nader gepreciseerd in Gedragsregel 26 lid 3 ^[22] en art. 38 lid 3 Wrb, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], op grond waarvan het vonnis van de kantonrechter had moeten worden vernietigd en de vorderingen van [verweerder] hadden moeten worden afgewezen.

Voor wat betreft de onrechtmatigheid van de schending van de genoemde regels verwijst het subonderdeel in voetnoot 4 naar HR 14 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0962, NJ 1993/457, en HR 1 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0397, NJ 1992/121. Deze arresten zullen hierna (onder 2.11) nog aan bod komen.

Hoewel onderdeel II.2.3.1 een drietal overwegingen van het hof citeert, is naar mijn mening in het bijzonder van belang dat het hof heeft geoordeeld dat het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst [eiser] niet zonder meer van zijn betalingsverplichting bevrijdt. Het subonderdeel huldigt immers het standpunt dat de vorderingen van [verweerder] hadden moeten worden afgewezen op grond van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser]. Waar de door het hof toegewezen vordering loon betrof, houdt het door het subonderdeel verdedigde standpunt in dat [eiser] als gevolg van de beweerdelijk door [verweerder] gemaakte beroepsfout geen loon verschuldigd is. Het subonderdeel voert daarbij als argument een schending van enkele (wettelijke) normen aan, welke normen ik volledigheidshalve hier citeer:

“
Artikel 46 Advocatenwet

De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline.

Artikel 38 lid 3 Wrb

De rechtsbijstandverlener licht de rechtzoekende vooraf zo goed mogelijk in over de kosten die voor hem aan de te verlenen rechtsbijstand verbonden zijn. Hij kan ter verzekering van de inning van de eigen bijdrage en de overige aan de zaak verbonden kosten die voor rekening van de rechtzoekende komen, verlangen dat de rechtzoekende een voorschot betaalt.

Gedragsregel 24 lid 3

Wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dat schriftelijk vast te leggen.”

Gezien de bewoordingen waarin het subonderdeel is opgesteld, richt het zich kennelijk in de kern op de schending van Gedragsregel 24 lid 3 en stelt het dat met deze schending - anders dan het hof oordeelde - wel degelijk de grond aan de betalingsverplichtingen van [eiser] is komen te ontvallen. Ik zal mij hierna dan ook daarop richten.

2.1

Het handelen van een advocaat wordt niet slechts door wet- en regelgeving, maar ook door (onder andere) de Gedragsregels voor advocaten (1992) ^[23] , opgesteld door de Nederlandse Orde van Advocaten, genormeerd. Deze regels vormen een richtsnoer voor het handelen van advocaten en hebben voor een deel betrekking op de verhouding tussen de advocaat en zijn cliënt. De Gedragsregels kunnen een rol spelen in de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen een advocaat en zijn cliënt ^[24] . Meer in het bijzonder kunnen de regels invulling geven aan de op advocaten rustende civielrechtelijke zorgplicht ^[25] , volgens welke een advocaat dient te handelen zoals
“van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht” ^[26] . De (zelfregulerende) aard van de regels brengt echter mee dat het enkele feit dat in strijd met de regels is gehandeld, niet zonder meer grond oplevert voor civielrechtelijke (of tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid ^[27] .

2.11

Vervolgens kan worden gewezen op de door subonderdeel 2.3.1 genoemde arresten, te weten HR 1 november 1991 (
De Kort/Blok ), ECLI:NL:HR:1991:ZC0397, NJ 1992/121, en HR 14 mei 1993 (
Smorenburg/Van der Gronde ), ECLI:NL:HR:1993:ZC0962, NJ 1993/457. In
De Kort/Blok oordeelde de Hoge Raad:

“3.2 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen de advocaat en zijn cliënt meebrengt dat de advocaat verplicht is met zijn cliënt niet alleen bij het begin van de zaak maar ook telkens wanneer daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten gratis rechtsbijstand of rechtsbijstand tegen verminderd tarief te verkrijgen, zulks tenzij de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet voor zodanige rechtsbijstand in aanmerking komt. De rechtbank heeft voorts aangenomen dat de advocaat, zo hij deze verplichting niet nakomt en de cliënt wel voor zodanige rechtsbijstand over de periode waarom het gaat in aanmerking blijkt te komen, de zaak slechts dan betalend mag blijven behandelen, indien de cliënt daarmee bewust instemt. Een en ander moet in het licht van de aard van die rechtsverhouding, die de advocaat verplicht alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaak naar behoren te behartigen, en van de mogelijkheden die de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden op het gebied van de gefinancierde rechtsbijstand biedt, als juist worden aanvaard. (…)” ^[28] .

Het eerste gedeelte van deze maatstaf, de “overlegplicht”, werd vervolgens bevestigd inhet arrest
Smorenburg/Van der Gronde , met de toevoeging dat geen steun vindt in het recht de gedachte dat:

“4.4 (…) uit de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid of uit de door een advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen een strengere maatstaf moet worden afgeleid, die tot gevolg heeft dat het in beginsel voor risico van de advocaat komt, wanneer achteraf blijkt dat de cliënt over de periode waarin de advocaat tegen betaling voor hem is opgetreden, voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking zou zijn gekomen”.

Uit deze arresten volgt dat de zorgplicht die ten aanzien van de verkrijging van gefinancierde rechtshulp voor een cliënt op een advocaat rust, in feite uit twee elementen is opgebouwd. In de eerste plaats bestaat er voor een advocaat een verplichting tot overleg met zijn cliënt op dit punt, uit welke verplichting een onderzoeksplicht voortvloeit ^[29] . In de tweede plaats mag een advocaat, wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, een zaak slechts tegen betaling voortzetten indien hij daartoe de bewuste instemming van zijn cliënt heeft verkregen. Deze zorgplicht resoneert in Gedragsregel 24 ^[30] , waarin zowel een “overlegplicht” (lid 1 ^[31] ) als een plicht tot schriftelijke vastlegging van het afzien van het recht op gefinancierde rechtsbijstand (lid 3 ^[32] ) is neergelegd ^[33] .

2.12

Anders dan het subonderdeel voorstaat, is een schending van de Gedragsregels niet zonder meer onrechtmatig (ook niet wanneer met die regels invulling wordt gegeven aan art. 46 Advocatenwet en art. 38 lid 3 Wrb). Dit ligt niet alleen besloten in de aard van de gedragsregels (zie hiervóór onder 2.10), maar ook in de eisen die wet en jurisprudentie aan het ontstaan en bestaan van een onrechtmatige daad stellen ^[34] . De arresten waarnaar het subonderdeel verwijst maken dat niet anders. De enkele stelling dat in strijd is gehandeld met voornoemde regels is dus - anders dan het middel voorstelt - onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Subonderdeel II.2.3.1 is al om die reden tevergeefs voorgesteld.

2.13

Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de in het cassatiemiddel gestelde schending van Gedragsregel 24 lid 3 in de onderhavige zaak een onrechtmatige daad (dan wel een wanprestatie, zoals het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen ^[35] ) van de zijde van [verweerder] oplevert, kan dat niet tot cassatie leiden.

Voor wederkerige overeenkomsten, zoals de overeenkomst van opdracht in de onderhavige zaak, geldt immers de algemene regel dat een tekortkoming van de ene partij in de nakoming van haar verbintenis de andere partij niet van rechtswege van haar eigen (betalings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst bevrijdt. Daarvoor is ontbinding van de overeenkomst vereist, zo volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad ^[36] . Voor de overeenkomst van opdracht is dit met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in de Toelichting Meijers, waarin bij de bespreking van art. 7:405 BW werd opgemerkt dat
“in beginsel voor de verrichtingen steeds loon verschuldigd is, ook indien aan de opdrachtnemer een fout te verwijten is” ^[37] . Het oordeel van het hof (in rov. 6.7.2) dat het enkele door [eiser] gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst, [eiser] niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt ^[38] , geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook daarom is subonderdeel II.2.3.1 tevergeefs voorgesteld. Voor de volledigheid kan daarbij nog worden opgemerkt dat het subonderdeel op geen enkele wijze refereert aan de door het hof in rov. 6.7.2 geopperde mogelijkheid van opschorting, zodat ook daarin geen aanknopingspunt voor cassatie kan worden gevonden.

2.14

Subonderdeel II.2.3.2 geeft niet met zoveel woorden aan welke rechtsoverweging(en) het bestrijdt. Gezien het slot van de in het subonderdeel vervatte klacht is het kennelijk gericht tegen rov. 6.7.2. Het onderdeel klaagt immers dat het hof ingevolge art. 7:405 BW had moeten onderzoeken wat als een redelijk loon voor [verweerder] kon worden beschouwd, daarbij rekening houdend met de vier, door het subonderdeel genoemde concrete omstandigheden (het feit (i) dat [verweerder] in strijd met zijn wettelijke verplichtingen geen afspraken heeft gemaakt omtrent zijn beloning en (ii) geen toevoeging heeft aangevraagd, (iii) dat niet blijkt welke werkzaamheden door [verweerder] zelf en zijn secretaresse zijn verricht en (iv) dat [verweerder] geen ander resultaat heeft bereikt dan dat zijn declaraties door Interpolis zijn betaald, wat [eiser] heeft doen besluiten de opdracht te beëindigen). Aan het niet instellen van dit onderzoek wordt vervolgens zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht verbonden. De motiveringsklacht ziet daarbij op het oordeel dat [eiser] zijn stelling dat hij in geval van een toevoeging van [verweerder] niet meer verschuldigd zou zijn dan de eigen bijdrage, onvoldoende heeft onderbouwd, in welk verband het subonderdeel mede erop wijst dat [eiser] de opdracht heeft beëindigd voordat de verzekeringsmaatschappij tot enige uitkering aan hem was gekomen.

2.15

Het subonderdeel miskent allereerst dat in rov. 6.7.2 niet de vraag naar de hoogte van het loon aan de orde was, maar de daaraan voorafgaande vraag
of [eiser] loon aan [verweerder] was verschuldigd. In rov. 6.7.2 heeft het hof immers grief I in incidenteel appel behandeld, welke grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] wel degelijk loon aan [verweerder] was verschuldigd ^[39] . De vraag naar de hoogte van het loon komt eerst in de rov. 6.10.1-6.10.3 (bespreking grief I in principaal appel) aan de orde.

Anders dan het subonderdeel (dat spreekt van
“een redelijk beloning” ) lijkt te veronderstellen, is het hof bij het beantwoorden van de vraag naar de hoogte van het loon met toepassing van art. 7:405 lid 2 BW bovendien niet van
“een redelijk loon” , maar van het
“op gebruikelijke wijze berekende loon” uitgegaan:

“6.10.3. Het hof is van oordeel dat uitgegaan kan worden van een uurloon van € 225,00 exclusief BTW, 5% dossier- en administratiekosten en verschotten. Weliswaar is niet komen vast te staan dat [verweerder] dit uurtarief expliciet met [eiser] overeengekomen is, maar de stelling van [verweerder] dat het uurloon van € 225,00 exclusief BTW, 5% dossier- en administratiekosten en verschotten ook te gelden heeft als het op gebruikelijke wijze berekende loon, heeft [eiser] niet betwist en komt overigens ook het hof aannemelijk voor.”

Hiermee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het volgt immers uit de tekst van art. 7:405 lid 2 BW ^[40] dat primair het op de gebruikelijke wijze berekende loon leidend is. De maatstaf van een redelijk loon komt eerst aan de orde wanneer de hoogte van het loon niet op de gebruikelijke wijze kan worden berekend ^[41] , hetgeen ook door de Hoge Raad is bevestigd ^[42] . Ook in zoverre faalt het subonderdeel. Ten overvloede teken ik daarbij nog aan dat het hof de hiervóór (onder 2.14 sub (i), (ii) en (iv)) bedoelde omstandigheden niet bij de vaststelling van
“het op de gebruikelijke wijze berekende loon” behoefde te verdisconteren, nu het in rov. 6.7.2 (terecht) had geoordeeld dat het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst op zichzelf niet afdeed aan de betalingsverplichting van [eiser], en dat het hof, zoals hierna (onder 2.17) nog aan de orde zal komen, de door [eiser] gestelde en hiervóór (onder 2.14 sub (iii)) bedoelde omstandigheid eveneens in rov. 6.7.2 (niet onbegrijpelijk) als een onvoldoende betwisting van de gespecificeerde declaraties van [verweerder] heeft opgevat.

Voorts is het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in geval van een toevoeging van [verweerder] niet meer dan de eigen bijdrage zou zijn verschuldigd, niet onbegrijpelijk. Interpolis had aansprakelijkheid erkend, zodat in de rede lag dat het uiteindelijk tot een uitkering zou komen. Bovendien heeft Interpolis voordat [eiser] de overeenkomst met [verweerder] beëindigde, reeds geldelijke uitkeringen aan [verweerder] gedaan ter vergoeding van de kosten van [eiser] inzake rechtsbijstand. Ten slotte doet het feit dat de overeenkomst met de advocaat is beëindigd, aan een eventuele intrekking van de toevoeging niet af. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk. Mijns inziens faalt derhalve ook de motiveringsklacht. Subonderdeel 2.3.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.16

Subonderdeel II.2.3.3 bestempelt het oordeel van het hof in rov. 6.7.2 dat de enkele stelling dat [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten laatstgenoemde niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt, als onbegrijpelijk in het licht van het vaststaande feit dat [eiser] de opdracht met [verweerder] heeft beëindigd vanwege een gebrek aan resultaat. Vervolgens herhaalt het subonderdeel het eerder in subonderdeel II.2.3.1 gehuldigde standpunt dat [eiser] geen betalingsverplichting heeft, met de toevoeging dat [eiser] alleen de eigen bijdrage is verschuldigd die hij had moeten betalen als [verweerder] wel een toevoeging zou hebben aangevraagd.

Ook dit subonderdeel faalt. Voor zover het subonderdeel is gestoeld op het in subonderdeel II.2.3.1 gestelde stuit het reeds op hetgeen hiervóór (onder 2.12 en 2.13) al aan de orde kwam. Daarnaast kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu ook de beëindiging van een overeenkomst - ongeacht de reden daarvoor - een schuldenaar op zichzelf niet van zijn betalingsverplichtingen jegens de schuldeiser bevrijdt. De stelling ten slotte dat [eiser] alleen de eigen bijdrage is verschuldigd die hij had moeten betalen als [verweerder] wel een toevoeging zou hebben aangevraagd, is door het hof als onvoldoende onderbouwd van de hand gewezen; zoals hiervoor (onder 2.15) reeds aan de orde kwam, meen ik dat dat oordeel stand houdt.

2.17

Subonderdeel II.2.4 , ten slotte, betoogt dat het hof in rov. 6.7.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, waar het heeft geoordeeld dat [eiser] zijn verweer omtrent de door [verweerder] dan wel zijn secretaresse verrichte werkzaamheden onvoldoende heeft onderbouwd. De bewijslast voor deze werkzaamheden ligt bij [verweerder] en niet bij [eiser], aldus het subonderdeel.

Van belang bij het beoordelen van deze klacht is het onderscheid tussen de verschillende doch samenhangende rechtsfiguren stelplicht en bewijslast ^[43] . Het samenspel tussen art. 149 lid 1 Rv en art. 150 Rv brengt immers als uitgangpunt met zich dat een eiser die aan zijn stelplicht heeft voldaan, de door hem gestelde feiten slechts behoeft te bewijzen (art. 150 Rv) wanneer de gedaagde deze feiten voldoende heeft betwist (waardoor zij niet voorshands als vaststaand kunnen worden aangemerkt; zie art. 149 lid 1 Rv) ^[44] . Hoewel de gedaagde volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet de bewijslast van het door hem ter betwisting aangevoerde draagt ^[45] , is het wel aan hem om de door de eiser gestelde feiten
voldoende gemotiveerd te betwisten. Of hiervan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is daarmee voorbehouden aan het oordeel van de feitenrechter ^[46] . In de onderhavige zaak heeft het hof het verweer van [eiser]
“(i)n het licht van de gespecificeerde declaraties die [verweerder] ter onderbouwing van de door hem gestelde werkzaamheden bij inleidende dagvaarding heeft overlegd” als onvoldoende onderbouwd bestempeld (rov. 6.7.5, op één na laatste zin). Anders dan subonderdeel II.2.4 betoogt, heeft het hof hiermee niet de bewijslast op [eiser] gelegd. Gezien de verwijzing naar de gespecificeerde declaraties heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [eiser] hetgeen [verweerder] ter onderbouwing van de door hem verrichte werkzaamheden heeft gesteld en aangedragen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist ^[47] . In het licht van het hiervoor overwogene heeft het hof daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden tussenarrest van 16 december 2014. Daarbij verdient het overigens opmerking dat [eiser] klachten heeft gericht tegen de feitenvaststelling (middelonderdelen I.1.1 en I.1.2).

2. Vordering zoals gewijzigd bij conclusie van repliek.

3. Het door [eiser] aan [verweerder] verschuldigde loon van € 5.669,69 minus het door Interpolis betaalde bedrag van € 3.500,00. Zie het vonnis van de rechtbank Limburg, onder

4. Berekend als 15% van € 2.169,69. Zie het vonnis van de rechtbank Limburg, onder

5. De samenstelling van dit bedrag niet is toegelicht. Zie het vonnis van de rechtbank Limburg, onder

6. ECLI:NL:GHSHE:2014:5350.

7. Rov. 3.6 van het bestreden tussenarrest van 16 december 2014.

8. ECLI:NL:GHSHE:2015:3762.

9. Het primair onder a gevorderde; zie hierboven onder 1.2.

10. Het primair onder a gevorderde; zie hierboven onder 1.2.

11. Conclusie van antwoord onder 7.

12. Bij deze passage merk ik op dat de Deken heeft geoordeeld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met Gedragsregel

13. De beide subonderdelen noemen art. 149 lid 1 Rv niet. Het is, mede blijkens de rechtsklacht van subonderdeel I.1.1 echter onmiskenbaar, dat zij op die bepaling doelen.

14. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (2011), p. 117. Vgl. T&C Burgerlijke rechtsvordering (2016), art. 149 Rv, aant. 1 (D.J. Beenders), alsmede art. 24 Rv, aant. 2 (A.I.M. van Mierlo).

15. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (2011), p. 117-119; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 32.

16. De Bock wijst erop dat de grens tussen feit en rechtsfeit niet altijd eenvoudig te trekken is, waardoor het vaak zal aankomen op een rechterlijke interpretatie van de processtukken. Zie R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (2011), p. 119.

17. Buiten de geijkte algemene frases

18. Of, zoals [eiser] het zelf verwoordt:

19. Vgl. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (2011), p. 117-119; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 32.

20. Zie voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding, alsmede onderdeel II.2.1 zelf:

21. Vgl. ook de conclusie van dupliek onder 26 (

22. Kennelijk wordt hier Gedragsregel 2

23. De Gedragsregels 1992 zijn te vinden op http://regelgeving.advocatenorde.nl/content/gedragsregels-1992. De regels zullen in 2017 worden aangepast; zie www.advocatenorde.nl/11859/advocaten/herijking-gedragsregels-2016-2017.html?thema=herijking-gedragsregels&themaID=11864.

24. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 (2016), nr. 25, spreekt van

25. Zie bijv. E.A.L. van Emden & M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid (2014), p. 21.

26. HR 7 maart 2003 (

27. A.S. Rueb, E. Gras & A.W. Jongbloed, Stein/Rueb Compendium Burgerlijk procesrecht (2015), p. 93-94; G.P.M.F. Mols & V. Malherbe, Tuchtrechtspraak voor advocaten (1990), pp. 5-6; HR 7 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5190, NJ 1986/378 (in het kader van onrechtmatige daad); HR 20 september 1996 (

28. Vgl. HR 8 november 1991 (

29. Zie HR 14 mei 1993 (

30. In eerste aanleg in de zaak

31. Luidende:

32. Ik merk op dat er wel enig verschil is tussen de maatstaf van de Hoge Raad en Gedragsregel 24 lid 3. Waar de Hoge Raad spreekt van

33. Vgl. Hof van Discipline 21 november 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:343, onder 5.2:

34. Zo vormt (achteraf gebleken) onjuist handelen op zichzelf onvoldoende grond om een schending van de op een advocaat rustende zorgplicht aan te nemen. Nodig is een handelen in strijd met de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Vgl. o.m. de al genoemde arresten HR 26 april 1991 (

35. Zie rov. 6.7.2 van het bestreden arrest (

36. HR 19 februari 1988 (

37. Parl. Gesch. BW Inv. Boeken 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, p. 334 (T.M.). Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV (2014), nr. 131.

38. Het hof ’s-Hertogenbosch kwam in een andere zaak recentelijk tot eenzelfde oordeel; zie zijn arrest van 8 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:867, NJF 2016/342, rov. 2.4-2.4.3.

39. Zie de memorie van antwoord onder 48, alsmede de openingszinnen van de rov. 6.7.1 en 6.7.2 van het bestreden eindarrest.

40. Art. 7:405 lid 2 BW luidt:

41. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV (2014), nrs. 132-134; noot Jac. Hijma bij HR 19 december 2008 (

42. HR 19 december 2008 (

43. Vgl. R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, 2.1 (R.J.B. Boonekamp, 31 augustus 2016).

44. R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, 1 en 2.3 (R.J.B. Boonekamp, 31 augustus 2016); T&C Burgerlijke rechtsvordering (2016), art. 149 Rv, aant. 1 en 2, en art. 150 Rv, aant. 2 (D.J. Beenders).

45. Zie HR 23 oktober 1992 (

46. T&C Burgerlijke rechtsvordering (2016), art. 149 Rv, aant. 2 sub c (D.J. Beenders).

47. T&C Burgerlijke rechtsvordering (2016), art. 149 Rv, aant. 2 sub c (D.J. Beenders, die opmerkt dat het niet voldoende motiveren van een verweer als onvoldoende betwisting kan worden aangemerkt).