Conclusie
Nr. 15/05144
Mr. Machielse
Zitting 4 oktober 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 27 mei 2015 voor 1: medeplegen van witwassen, en 2 primair: diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
Namens de benadeelde partij heeft mr. A. Daalderop, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend. [2] Het verweerschrift keert zich tegen de middelen 3 en 4 in de namens verdachte voorgestelde schriftuur.
3.1. Het eerste namens verdachte voorgestelde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2 primair. Het bewezen verklaarde medeplegen zou niet uit de bewijsvoering kunnen volgen gelet op de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad. Verdachte heeft niet meegedaan aan de uitvoering en is hoogstens betrokken geweest bij het op een andere naam zetten van een rekening. Evenmin is het opzet van verdachte erop gericht geweest om samen met anderen het delict ten uitvoer te brengen. De motivering van het bewijs van het medeplegen schiet daarom tekort.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"1. hij in de periode van 6 tot en met 28 juni 2012 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen een geldbedrag, te weten 823.412,01 euro heeft omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;
2. hij in de periode van 6 tot en met 28 juni 2012 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 825.119,- euro toebehorende aan [A] (een bedrijf)."
3.3. In zijn arrest heeft het hof een "Nadere overweging" opgenomen met de volgende inhoud:
“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit - kort en zakelijk weergegeven - dat de onder 2 primair ten laste gelegde handelingen niet als diefstal kunnen worden gekwalificeerd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat de verdachte, in nauwe en bewuste samenwerking met zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , de bankrekeningen met nummers [001] en [002] , die toebehoorden aan het bedrijf [A] , op de naam heeft gezet van een bedrijf met als gemachtigden [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] . Op deze wijze hebben de verdachten zich in nauwe samenwerking met elkaar de feitelijke heerschappij verschaft over het geld dat op deze bankrekeningen stond en toebehoorde aan [A] .
Zij hebben van deze feitelijke heerschappij gebruik gemaakt door vervolgens goud te kopen van het geld dat zij zich hadden toegeëigend.
Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de verdachte, tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten, de bedragen die op voornoemde rekeningen van [A] stonden met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen. De omstandigheid dat (een deel van) deze handelingen bij een daarop toegesneden tenlastelegging wellicht evenzeer als oplichting of valsheid in geschrifte zouden kunnen worden gekwalificeerd, maakt dit niet anders. Het hof verwerpt het verweer.”
3.3. De steller van het middel heeft kennelijk het oog op HR 2 december 2014, NJ 2015, 390 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad aanwijzingen heeft gegeven gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid, in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in een gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is dan vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. De kwalificatie van medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde bijdrage van verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Vaak zal de bijdrage van de medepleger bestaan in de gezamenlijke uitvoering van het delict. Ontbreekt het daaraan dan zal compensatie gevonden kunnen worden bijvoorbeeld in de rol die verdachte in de voorbereiding van het delict heeft gespeeld.
De verdediging heeft in feitelijke aanleg betoogd dat verdachte heeft gehandeld binnen zijn bevoegdheid en ook binnen de grenzen van wat geoorloofd was. De verdediging heeft zich niet met zoveel woorden gekeerd tegen de beschuldiging van het in vereniging begaan van diefstal.
3.4. In de kern genomen komt de beschuldiging van feit 2 erop neer dat de tenaamstelling van rekeningen bij de Royal Bank of Scotland op ongeoorloofde wijze is veranderd, waarna het op die rekeningen staande saldo is opgenomen. Verdachte zou binnen de bank daartoe de noodzakelijke handelingen hebben verricht. Verdachte is daartoe in staat geweest omdat het voor 2010 niet nodig was dat voor een zogenaamde combinatierekening de registratie bij de Kamer van Koophandel van de partner op wiens naam die rekening stond bij de bank bekend was. Dat maakte het voor kwaadwillenden gemakkelijk om de rechthebbende op een rekening te wijzigen en vervolgens over het saldo te beschikken.
3.6. Bewijsmiddel 7 is een verklaring van [medeverdachte 1] met de volgende inhoud:
“Ik heb een VOF op mijn naam gezet. Daar heb ik goud voor opgehaald.
Wat was de naam van het bedrijf?
[B] .
Ik heb een boekhouder, genaamd [medeverdachte 2] . Hij vroeg aan mij of ik een bedrijf op mijn naam wilde zetten. Ik zou dan goud moeten ophalen namens dit bedrijfje. Ik zou hier drieduizend euro voor krijgen.
Ik heb dat goud opgehaald.
Waar heb je dat opgehaald?
In Rotterdam.
Hoeveel goud kreeg je mee?
+/- 20 kg.
Wie is [verdachte] ?
Ik ben in contact gekomen met [verdachte] door [medeverdachte 2] .”
De bewijsmiddelen 1 tot en met 5 hebben betrekking op de wijziging van de tenaamstelling van de combinatierekening. In 1992 waren twee rekeningen geopend, [001] en [002] op naam van [B] . Op verzoek van [medeverdachte 1] bewerkstelligt de verdachte dat het wettelijk adres en het e-mailadres van deze rekeningen worden gewijzigd. Het verzoek is voorzien van een aantal formulieren die – zo vermoed ik – bij de oorspronkelijke opening van de rekeningen zijn opgemaakt, te weten een handtekeningenkaart, een terugbelformulier en het openingsformulier. De rekeningen worden op naam gesteld van [B] met [medeverdachte 1] als gemachtigde. Daarna wordt het geld dat op de rekeningen staat aangewend om goud te kopen bij [C] BV. De bewijsmiddelen 8 en 9 bevatten verklaringen van personeelsleden van [C] over de levering van het goud aan [medeverdachte 1] . Blijkens de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 10) was verdachte bij de levering van het goud betrokken. Bewijsmiddel 12 bevat historische verkeersgegevens onder meer betreffende verdachtes gsm, die als bevestiging kunnen worden gezien van verdachtes aanwezigheid bij de levering van het goud op 15 juni 2012. Dezelfde dag verkoopt [medeverdachte 1] een deel van de partij goud aan juwelier [D] (bewijsmiddel 13). Iemand van dat juweliersbedrijf verklaart dat hij meerdere malen is gebeld door een zekere [verdachte] , die financieel directeur bij het bedrijf van [medeverdachte 1] zou zijn. Geobserveerd is dat [medeverdachte 1] op 26 juni 2012 een ontmoeting heeft met verdachte (bewijsmiddel 17). Ook zijn telefoongesprekken die verdachte heeft gevoerd met onder meer [medeverdachte 1] afgeluisterd. Daaruit blijkt dat verdachte aan [medeverdachte 1] aanwijzingen geeft in verband met het beslag dat op het goud is gelegd (bewijsmiddel 19 en 20). Uit bewijsmiddel 21, ook een afgeluisterd telefoongesprek, is op te maken dat verdachte ook betrokken is geweest bij de verkoop van het goud. Bewijsmiddel 22 bevat de weergave van een telefoongesprek dat is gevoerd door verdachte en [medeverdachte 1] , waarin verdachte [medeverdachte 1] geruststelt met het oog op diens bezoek aan het politiebureau. In een ander telefoongesprek (bewijsmiddel 23) geeft verdachte aan [medeverdachte 1] aanwijzingen hoe [medeverdachte 1] het gebruik van contant geld moet verklaren. Na het gesprek op het politiebureau neemt [medeverdachte 1] contact op met verdachte en informeert hem over de stand van zaken. De politie wil nog de beschikking krijgen over bepaalde papieren onder meer van de Royal Bank of Scotland en verdachte belooft die papieren te zullen maken (bewijsmiddel 25). Ook bewijsmiddel 26 is weer de weergave van een afgeluisterd telefoongesprek tussen verdachte en [medeverdachte 1] . Daarin deelt [medeverdachte 1] aan verdachte mee dat de politie de beschikking wil hebben over papieren van de Royal Bank of Scotland en verdachte belooft dat hij dat in orde kan maken, inclusief een bankstempel. In een telefoongesprek dat is weergegeven als bewijsmiddel 27 deelt [medeverdachte 1] aan verdachte mee dat hij gegevens moet gaan brengen. Verdachte antwoordt dat [medeverdachte 1] voor hun veiligheid even een droge spons over de papieren moet halen voor de vingerafdrukken.
Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte intensieve contacten met [medeverdachte 1] heeft, [medeverdachte 1] geruststelt, [medeverdachte 1] adviseert, zorgt dat [medeverdachte 1] papieren van de Royal Bank of Scotland kan laten zien over de rekeningen waarvan verdachte zelf de tenaamstellingen heeft gewijzigd. Dat verdachte die tenaamstellingen heeft gewijzigd zonder daartoe gerechtigd te zijn door de oorspronkelijke rechthebbenden lijkt gelet op deze contacten met [medeverdachte 1] en verdachtes bemoeienis met de verdere gang van zaken evident.
Dat het hof de bemoeienissen van verdachte bij deze frauduleuze gang van zaken van zodanig gewicht heeft bevonden dat er sprake is geweest van medeplegen geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat verdachte de mogelijkheid en de kennis had om de tenaamstellingen van de rekeningen te wijzigen en [medeverdachte 1] , van wie later blijkt dat verdachte hem aanstuurde onder meer bij de verkoop van het goud, valselijk in de administratie in te voeren als gerechtigde. Minstens met [medeverdachte 1] heeft de verdachte bewust en nauw samengewerkt om de rekeningen te plunderen. [medeverdachte 1] heeft weliswaar de feitelijke overschrijvingen verricht, maar verdachte heeft al het voorbereidende werk gedaan. Tevens is verdachte nog nauw betrokken geweest bij de verdere afwikkeling, bij de goudaankopen en de verkopen van delen van de goudvoorraad.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer met betrekking tot de juridische kwalificatie, welk verweer erop was gebaseerd dat er geen sprake is geweest van een wegnemingshandeling. Evenmin heeft verdachte zich de feitelijke heerschappij over het geldbedrag verschaft of blijkt dat de feitelijke heerschappij over het geldbedrag aan de Royal Bank of Schotland is onttrokken. Als een bankmedewerker bij de transacties betrokken is geweest had deze het geld onder zich en is er hoogstens sprake van verduistering.
4.2. Het middel faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. In het hiervoor aangehaalde onderdeel van het arrest heeft het hof immers uitgelegd waarom de bewezen verklaarde handelingen wel als diefstal kunnen worden gekwalificeerd. Dat het hof tot dat oordeel is gekomen geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dit toe.
De grenzen tussen de verschillende vermogensdelicten zijn niet altijd even scherp. [5] Zo kan er sprake zijn van 'afgeven' ook als verdachte zelf het geld heeft gepakt. [6] Maar evengoed zou er in dat geval sprake kunnen zijn van wegnemen. [7] Ook was sprake van diefstal toen de medeverdachte, die een hoogbejaarde en dementerende vrouw verzorgde, met haar een samenlevingsovereenkomst aanging, zich als tweede rekeninghouder voor de bankrekening van de bejaarde liet inschrijven en vervolgens samen met verdachte grote bedragen van die bankrekening afhaalde. [8] Degene die gebruik makend van een valse kopie van een document goederen uit de macht van de rechthebbende haalt, verschaft zich aldus zodanige feitelijke heerschappij over die goederen dat er sprake is van wegneming in de zin van artikel 310 Sr Pro. Dat verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd maakt dit niet anders. [9]
Voor verduistering is nodig dat verdachte het goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, anders dan door misdrijf onder zich heeft. Van zo een situatie kan in uitzonderingsgevallen sprake zijn bij een feitelijke machtsverhouding, maar doorgaans zullen de goederen aan verdachte moeten zijn toevertrouwd of anderszins zal een rechtsverhouding moeten bestaan waaruit noodzakelijk voortvloeit dat verdachte de goederen onder zich had. [10]
Van verdachte kan niet worden gezegd dat hij zonder malversaties over het saldo op de rekeningen kon beschikken. Alvorens over dat geld te kunnen beschikken moest verdachte door frauduleus handelen de tenaamstelling van de rekeningen wijzigen. Dat verdachte dit heeft gedaan heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Voor verduistering is dan geen ruimte meer. Wat wel uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden is dat verdachte het geld heeft weggenomen. In artikel 310 Sr Pro is immers strafbaar gesteld het opzettelijk onttrekken van een goed dat aan een ander toebehoort aan de feitelijke heerschappij met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. [11]
Het hof heeft onder 'wegnemen' kennelijk mede verstaan het bewerkstelligen dat ten laste van andermans rekening geld wordt afgeschreven waardoor het vermogen van de rechthebbende op die rekening wordt aangetast. Zo een uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [12]
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de Royal Bank of Scotland ontvankelijk heeft verklaard en de vordering van deze benadeelde partij heeft toegewezen. In de toelichting op dit middel wordt verwezen naar het eerste middel, maar eerlijk gezegd begrijp ik niet welk raakvlak de steller van het middel op het oog heeft. Dus sluit ik maar aan bij de laatste zin in § 18 van de schriftuur, waarin de steller van het middel betoogt dat de benadeelde partij niet bewijsbaar rechtstreeks schade heeft geleden door enig strafbaar feit.
Ook het vierde middel heeft betrekking op de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Het verweer dat de Royal Bank of Scotland niet rechtstreeks schade heeft geleden en dat evenmin vaststaat dat de bank het bedrijf [A] schadeloos heeft moeten stellen heeft het hof op ontoereikende gronden verworpen. Ter toelichting voert de steller van het middel aan dat de gesubrogeerde verzekeraar zich niet als benadeelde partij kan voegen. Royal Bank of Scotland heeft aangevoerd schade te hebben geleden omdat de bank aan [A] het ontvreemde bedrag heeft moeten vergoeden. De verdediging heeft aangevoerd dat niet de bank zelf maar [A] direct schade heeft geleden. Evenmin blijkt dat die schadeloosstelling daadwerkelijk is betaald. De enkele bewering van de bank dat dit is geschied is onvoldoende.
Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat de Royal Bank of Scotland geen schade had geleden, althans dat dat niet is gesteld. En als de bank al schade heeft geleden dan was de schade niet het rechtstreeks gevolg van de bewezen verklaarde feiten, omdat de bank slechts een derde-belanghebbende is.
5.3. Dat de Royal Bank of Scotland [A] schadeloos heeft moeten stellen heeft het hof blijkbaar mede aangenomen op grond van de toelichting die de vertegenwoordiger van de benadeelde partij ter terechtzitting van 13 mei 2015 heeft gegeven. Het hof is onder meer op die mededeling kunnen afgaan. Dan rijst de vraag of de bank aldus rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van feit 2.
5.4. Het hof heeft het volgende in zijn arrest opgenomen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij:
“
Vordering tot schadevergoeding The Royal Bank of Scotland PLC, The Netherlands Branch
Vordering tot schadevergoeding The Royal Bank of Scotland PLC, The Netherlands Branch
In het onderhavige strafproces heeft The Royal Bank of Scotland PLC, The Netherlands Branch zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 825.119,-.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij evenwel aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 2 primair bewezen verklaarde. Gelet op de zich in casu voordoende omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat door het onder 2 bewezen verklaarde feit rechtstreeks schade is toegebracht aan de benadeelde partij. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat de verdachte als werknemer van de benadeelde partij - namelijk als Account Services Maintenance officer verantwoordelijk voor de administratie van de bankrekeningen van, onder meer, [A] , met gebruikmaking van kennis en bevoegdheden die hij uitsluitend uit hoofde van deze functie had - zich in samenwerking met anderen een groot geldbedrag dat deze klant op rekeningen bij [A] [13] had staan, heeft toegeëigend.
Voorts verwerpt het hof de kennelijke stelling van de verdediging dat de vordering van de benadeelde partij dient te worden verlaagd wegens eigen schuld aan het nadeel. De omstandigheid dat de benadeelde partij de door de verdachte gepleegde fraude niet tijdig heeft ontdekt en aldus niet heeft voorkomen, heeft niet tot gevolg dat de vordering van de benadeelde partij civielrechtelijk met enig bedrag dient te worden verminderd.”
5.5. Het oorspronkelijke artikel 51a Sv is ingevoerd bij de zogenaamde Wet Terwee. [14] Het eerste lid van het nieuwe artikel 51a Sv bepaalde dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. [15] De Memorie van toelichting liet zich aldus uit over de uitleg van het begrip "rechtstreekse schade":
"Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsop–volgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van Pro het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces." [16]
Bij een latere wijziging van artikel 51a Sv is dit uitgangspunt niet gewijzigd. [17]
5.6. De Hoge Raad heeft dit standpunt aanvankelijk onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis onderschreven en wel in een geval waarin de bank, die de schade, veroorzaakt door een frauduleuze overschrijving van de bankrekening van een klant, aan die klant had vergoed, zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd en haar vordering kreeg toegewezen. De Hoge Raad overwoog:
"3.2.3. De wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, p. 11) houdt ten aanzien van die bepaling onder meer het volgende in: "Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces".
3.2.4. Nu de vordering van de benadeelde partij, de ABN AMRO BANK N.V., strekt ter vergoeding van de tengevolge van het onder 2 meer subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A.O. van W-A gepleegd feit inhoudt en de ABN AMRO BANK N.V. derhalve niet is getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling wordt beschermd, geeft 's Hofs oordeel dat de benadeelde partij als rechtstreeks gevolg van het onder 2 meer subsidiair bewezenverklaarde handelen schade heeft geleden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv.
3.2.5. Op grond van het vorenoverwogene had het Hof de ABN AMRO BANK N.V. niet-ontvankelijk dienen te verklaren in haar vordering als benadeelde partij." [18]
Dit arrest lijkt een sterke ondersteuning te bieden voor het standpunt dat in de schriftuur wordt verwoord. Maar in andere gevallen wordt de band tussen het strafbaar feit en de schade wat losser benaderd. Toen bijvoorbeeld een voetganger die zijn hond uitliet door een dronken bestuurder werd doodgereden werd de bestuurder niet alleen veroordeeld tot het betalen aan de nabestaanden van onder meer de kosten van de begrafenis van het slachtoffer, maar ook van de kosten van een dierenarts, gemaakt ten behoeve van de ook gewond geraakte hond. De Hoge Raad overwoog dat het hof kennelijk uit een bewijsmiddel heeft afgeleid dat de hond als gevolg van het misdrijf van verdachte, dood door schuld in het verkeer, verwondingen heeft opgelopen die door een dierenarts moesten worden behandeld, zodat de kosten van de dierenarts schade oplevert die een rechtstreeks gevolg is van dat delict. De aantasting van de gezondheid van de hond was niet tenlastegelegd, maar dat de hulp van de dierenarts moest worden ingeroepen als gevolg van het strafbaar feit volgde wel uit een bewijsmiddel. [19]
Ook is wel de vordering van een bestolene toegewezen in een zaak waarin verdachte was veroordeeld voor heling van het gestolene, en niet voor de diefstal. Betoogd werd dat de schade geen rechtstreeks gevolg was van de heling. De Hoge Raad oordeelde toen dat de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of er voldoende verband bestaat tussen delictshandeling en de schade om te kunnen aannemen dat deze rechtstreeks door de delictshandeling geleden is. De Hoge Raad wees er op dat de bewezenverklaarde opzetheling kort volgde op de daarvoor gepleegde diefstal van een geldkist en in zodanige nauw verband stond tot die diefstal dat de opzetheling rechtstreeks de schade heeft veroorzaakt. De Hoge Raad betrok bij zijn oordeel dat verdachte aan de zoon van de beledigde partij om geld had gevraagd, dat deze zoon heeft gezegd dat geld niet te hebben, dat zij beiden vervolgens naar de woning van de ouders zijn gegaan, dat de zoon naar binnen ging en een rugzak met de geldkist vervolgens uit het badkamerraam heeft geworpen naar de onder het raam staande verdachte die daarop met de geldkist is weggefietst. [20] Nog opvallender is naar mijn inschatting een arrest waarin verdachte is veroordeeld voor opzetheling van een gestolen auto die hij geleend heeft. De politie kreeg hem in het oog en bij het doen stilhouden van de auto die verdachte bestuurde kwam deze auto in botsing met de politieauto. Verdachte ging er vandoor De bestolene vorderde als benadeelde partij de kosten die nodig waren voor het wegslepen en herstel van zijn gestolen auto. De Hoge Raad overwoog dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van verdachte en de bewezenverklaarde opzetheling in zodanig nauw verband staan met elkaar dat door de opzetheling rechtstreeks aan de eigenaar van de gestolen auto de geleden schade is toegebracht. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoeft geen nadere motivering, mede in aanmerking genomen dat ter terechtzitting geen verweer is gevoerd. [21] Als een bankpas wordt gestolen en met die bankpas geld wordt opgenomen ten nadele van de rekening van de bestolene kan tussen de bewezenverklaring van diefstal en het misbruik van de gestolen bankpas ook een zodanig nauw verband worden aangenomen dat de door de verdachte gepleegde diefstal rechtstreeks de door de benadeelde partij geleden schade heeft veroorzaakt. [22]
In al deze gevallen was sprake eerst van een diefstal en dan van een soort vervolgdelict, bestaande in heling respectievelijk valsheid in geschrift. In de gegeven voorbeelden was hetzij het vervolgdelict (heling) tenlastegelegd, hetzij de diefstal van de bankpas waarmee de valsheid werd gepleegd. Maar degene die door het vervolgdelict werd benadeeld was wel steeds dezelfde als degene die het slachtoffer was geworden van het gronddelict.
Een zaak die wat dichter in de buurt komt van de onderhavige is een arrest uit 2006. Verdachte heeft een zwakbegaafd iemand, C.H, voor zijn karretje gespannen en heeft hem verschillende leningen laten sluiten. Het geld stopte verdachte in zijn eigen zak. Verdachte werd veroordeeld voor oplichting van de financiële instelling, er in bestaande dat hij door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid die instelling heeft bewogen tot afgifte van geld. Verdachte had zich namelijk telefonisch voorgedaan als C.H en de kredietovereenkomsten door C.H laten ondertekenen. C.H stelde zich als benadeelde partij. Het hof wees een groot deel van de vordering toe. Daarover werd in cassatie geklaagd. De Hoge Raad overwoog:
"6.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat gezien de uit de bewijsmiddelen blijkende gedragingen van de verdachte – welke erop neerkomen dat hij, met gebruikmaking van een valse naam en valse hoedanigheid, C. H in schijn een kredietovereenkomst heeft doen sluiten met W. Financieringen BV met het oogmerk zelf de beschikking te krijgen over het geldkrediet, dit terwijl de verdachte besefte dat niet hij (verdachte) maar H als formele wederpartij door W Financieringen BV aansprakelijk zou worden gehouden voor de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen – de door C. H geleden schade in zodanig nauw verband staat met de bewezenverklaarde oplichting, dat die schade door de oplichting rechtstreeks aan C. H is toegebracht als bedoeld in art. 51a en 361, tweede lid onder b, Sv.
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, terwijl het, mede in aanmerking genomen hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, geen nadere motivering behoefde." [23]
Het misdrijf waarvoor verdachte was veroordeeld noemde de financieringsmaatschappij als slachtoffer, maar de natuurlijke persoon die uiteindelijk de rekening gepresenteerd zou krijgen werd geaccepteerd als benadeelde partij. Deze natuurlijke persoon werd dus geacht rechtstreeks schade te lijden als gevolg van het feit dat werd begaan jegens de rechtspersoon.
Uit deze rechtspraak is mijns inziens af te leiden dat de Hoge Raad in het kader van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij de eis van het rechtstreeks verband tussen strafbaar feit en schade niet onnodig wil laten knellen. Ondersteuning voor dit standpunt is naar mijn mening nog te ontlenen aan HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522, waarin de Hoge Raad in antwoord op een voordracht tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot mr. Bleichrodt overwoog dat de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of er voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van verdachte en de door de benadeelde geleden schade om dat verband rechtstreeks te kunnen noemen. Het betrof een zaak waarin de directeur van een BV aannemers verplichtte om hem in ruil voor opdrachten 'provisie' te betalen, welke steekpenningen door valse facturen weer bij de BV in rekening werden gebracht. Om dat voor elkaar te krijgen waren BV's gebruikt die op naam stonden van de echtgenote van de directeur. Verdachte verzorgde de administratie voor de bedrijven van verdachte en zijn echtgenote. De vraag was of de strekking van artikel 140 Sr Pro aan het aannemen van een 'rechtstreeks verband' in de weg stond. Het hof had zich op dit standpunt gesteld. Mijn ambtgenoot mr. Bleichrodt kwam na bestudering van strafrechtelijke en civielrechtelijke literatuur en rechtspraak tot een ander standpunt. De vordering van de benadeelde partij is in wezen een civielrechtelijk element in de strafrechtelijke procedure. De strekking van de strafbepaling is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of er voldoende samenhang bestaat tussen strafbaar feit en schade. Het komt aan op de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden uit de bewijsvoering kunnen blijken.
Tot slot in deze reeks van rechtspraak over de als gevolg van een strafbaar feit geleden schade een arrest uit 2002, waarin de verdachte was veroordeeld voor het medeplegen van opzetheling. Verdachte had een bankrekening bij de VSB en heeft zijn bankpas en pincode aan een zekere Guno gegeven die, naar verdachte wist, zich illegaal in Nederland bevond. Als gevolg van een ondertekende betalingsopdracht heeft een andere bank, ABN Amro, ten laste van de rekening van een BV geld overgemaakt naar de rekening van verdachte bij de VSB. Deze betalingsopdracht was buiten de BV om gegeven. Vervolgens hebben Guno en verdachte dat geld van de VSB-rekening opgenomen. ABN Amro heeft de schade aan de rekeninghoudster, de BV, vergoed en zich in de zaak tegen verdachte als benadeelde partij gevoegd. Deze vordering is gedeeltelijk toegewezen. De Hoge Raad overwoog ambtshalve:
“3.4. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat de bank op grond van de valsheid van de van een derde uitgegane opdracht de overboeking tot stand heeft gebracht waardoor de rekening van de verdachte is gecrediteerd met een geldbedrag dat hem, naar hij wist, niet toekwam en dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken.
3.5. Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf [24] in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het Hof in de bewijsvoering - zoals hiervoor onder 3.2 is samengevat - heeft vastgesteld dat de verdachte, voor een in het vooruitzicht gestelde beloning van f 3.000,--, zijn bankpas en zijn pincode aan de illegaal in Nederland verblijvende Guno, die geen bankrekening en geen sofinummer had, heeft gegeven.” [25]
Als al de schade voor de bank als gevolg van een frauduleuze overboeking als rechtstreekse schade kan worden toegerekend aan degene die na die overboeking dat geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, zoals in het zojuist genoemde arrest, moet zij naar mijn oordeel zeker als rechtstreekse schade kunnen worden toegerekend aan de frauduleuze overboeking.
5.7. In dit verband vraag ik nog de aandacht voor de implementatie van Richtlijn 2007/64. [26] Deze Richtlijn betalingsdiensten strekt tot bevordering van een goede werking van de interne markt voor betalingsdiensten. Daartoe dient een samenhangend juridisch kader voor betalingsdiensten tot stand te worden gebracht dat voorziet in de coördinatie van de nationale voorschriften onder meer inzake de rechten en verplichtingen van betalingsdienstgebruikers en -aanbieders. [27] Artikel 18 lid 2 van Pro Richtlijn bepaalt dat de lidstaten voorschrijven dat de betalingsinstellingen volledig aansprakelijk blijven voor alle handelingen van hun werknemers. Volgens artikel 54 zijn Pro betalingstransacties alleen toegestaan als de betaler heeft ingestemd met de uitvoering van de betalingsopdracht. Artikel 60 draagt Pro de lidstaten op om ervoor te zorgen dat de betalingsdienstaanbieder in geval van een niet toegestane betalingstransactie de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet toegestane betalingstransactie terugbetaalt. [28]
De richtlijn is geïmplementeerd bij Wet van 15 oktober 2009, Stb. 2009, 436. Dat is onder meer geschied door invoeging in Boek 7 van een nieuwe titel 7B. Daarvan maakt artikel 528 deel Pro uit. Dat artikel heeft de volgende inhoud:
"1. Onverminderd artikel 526, betaalt de betaaldienstverlener van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug en herstelt hij,
in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, in de toestand zoals die geweest zou zijn, indien de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden.
2. Deze bepaling geldt onverminderd het recht op schadevergoeding uit hoofde van de algemene regels van overeenkomstenrecht.”
Dit artikel is aldus toegelicht:
"In overeenstemming met artikel 60 van Pro de richtlijn betaaldiensten geeft dit artikel naast het recht op «rectificatie» van de rekening van de betaaldienstgebruiker bedoeld in artikel 526, aan hem een recht op terugbetaling van het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie. De betaaldienstverlener betaalt het bedrag onmiddellijk na het moment dat het ontbreken van de authenticatie bedoeld in artikel 527 vaststaat Pro. Het artikel maakt voorts duidelijk waarin de in artikel 526 bedoelde Pro rectificatie dient te bestaan in geval van een onjuiste debitering van de betaalrekening. Die rekening dient te worden hersteld in de toestand zoals die geweest zou zijn, indien de niet toegestane transactie niet zou hebben plaats gevonden.
Het artikel staat blijkens het tweede lid toe dat aanvullende schadevergoeding wordt toegekend, indien dit uit de overeenkomst tussen partijen of het daarvoor geldende algemene overeenkomstenrecht voortvloeit, zoals ook steun vindt in overweging 31 van de preambule van de richtlijn betaaldiensten." [29]
In de onderhavige zaak hebben verdachtes frauduleuze handelingen de Royal Bank of Scotland verplicht de frauduleuze afschrijving ten laste van de rekening van [A] ongedaan te maken. Iedere bedrieglijke overschrijving zonder toestemming van de rechthebbende brengt immers de verplichting tot herstel mee voor de bank. Steeds als een werknemer frauduleus handelt en zo er in slaagt om geld van een rekening van een klant van zijn werkgever weg te sluizen zal zijn werkgever voor de schade van dat handelen opdraaien. Deze schade voor de werkgever vloeit rechtstreeks voort uit het handelen van de werknemer. Aldus kan de bank worden aangemerkt als degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit.
Beide middelen falen.
5.8. Hoewel het derde en vierde middel niet expliciet ingaan op de schadevergoedingsmaatregel die het hof heeft opgelegd lijkt het mij zinvol enige aandacht te schenken aan de verhouding tussen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel. Ook de schadevergoedingsmaatregel is ingevoegd bij de Wet Terwee. De Memorie van toelichting benadrukt dat zowel de aard als de omvang van de maximaal te vergoeden schade volgens de criteria van het burgerlijk recht moeten worden vastgesteld. [30] De bevoegdheid van de rechter om de schadevergoedingsmaatregel op te leggen is niet beperkt tot die gevallen waarin het slachtoffer zich als benadeelde partij heeft gevoegd. [31] Nergens in de geschiedenis van deze wet is enigerlei referentie te vinden waarin als voorwaarde voor het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel wordt gesteld dat er sprake is van "rechtstreekse schade". Uitsluitend beslissend is de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het begrip "rechtstreekse schade" wordt enkel gebezigd in relatie tot de positie van de benadeelde partij.
In dit verband wijs ik op HR 29 mei 2012, NJ 2014, 398 m.nt. Cleiren, waarin de benadeelde partij niet het slachtoffer was van het bewezenverklaarde misdrijf, maar van een ander misdrijf dat wel in verband stond met het bewezenverklaarde misdrijf. Verdachten zijn veroordeeld voor een poging tot overval. De bewezenverklaring beschrijft dat zij met een personenauto tegen de gevel van een juwelier zijn gereden en vuurwapens hebben gericht op de aanwezigen. De auto waarvan verdachte zich bedienden was gestolen. De eigenaar van de auto stelde zich als benadeelde partij. Hij vorderde van verdachten de reparatiekosten van de auto en ook de waarde van voorwerpen die uit de auto waren verdwenen. Vanwege een formeel gebrek kon de benadeelde partij volgens het hof in haar vordering niet worden ontvangen. Maar het hof legde wel een schadevergoedingmaatregel op ter hoogte van de beweerde schade. De Hoge Raad gaf de inhoud van artikel 36f Sr weer en verwees naar de geschiedenis van deze maatregel. De Hoge Raad vervolgt dan:
"2.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte en zijn mededader op 22 oktober 2008 omstreeks 10.00 uur tegen de gevel van de winkel B T te Amsterdam zijn gereden met een aan T.S. D toebehorende auto die tevoren, te weten op enig moment na 21 oktober 2008 te 23.00 uur, te Amsterdam was gestolen.
2.6. In de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte en zijn mededader die auto hadden gestolen. Dat oordeel is gelet op het korte tijdsverloop dat is verstreken tussen het tijdstip van de diefstal en de aanrijding tegen de winkelgevel en voorts in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep geen verklaring heeft gegeven hoe hij en zijn mededader in het bezit van de gestolen auto zijn gekomen, niet onbegrijpelijk.
2.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door de bewezenverklaarde gedraging aan de auto van T.S. D is toegebracht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het Hof heeft de schadevergoedingsmaatregel voorts ook opgelegd voor de schade die T.S. D heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat hem in eigendom toebehorende goederen die zich in de auto bevonden, daaruit bleken te zijn verdwenen. Het kennelijke oordeel van het Hof dat die schade, als een gevolg van de diefstal van de - bij het bewezenverklaarde feit gebruikte - auto, redelijkerwijs aan de verdachte moet worden toegerekend, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk."
In haar noot onder dit arrest merkt Cleiren op dat artikel 36f Sr, anders dan artikel 51f Sv, niet met zoveel woorden eist dat er sprake is van een rechtstreeks verband tussen schade en strafbaar feit, maar dat die eis wel wordt ingelezen. Zij wijst daartoe op HR 23 september 1997, NJ 1998, 102. Dit arrest betrof evenwel de kwestie dat het hof ook schade toegebracht door ad informandum gevoegde feiten in de schadevergoedingsmaatregel had verwerkt. Men zou nog kunnen verdedigen dat de Hoge Raad hier door het woord 'rechtstreeks' in verband te brengen met het bewezenverklaarde feit tot uitdrukking heeft willen brengen dat de ad informandum gevoegde feiten niet in de schadevergoedingsmaatregel mochten worden betrokken. De koppeling tussen de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel ligt sterker verankerd in HR 29 mei 2001, NJ 2002, 123 m.nt. Cleiren, waarnaar zij ook verwijst. [32] Cleiren stelt zich op het standpunt dat zowel ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij als ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel sprake moet zijn van een bewezen verklaard feit en een rechtstreeks verband tussen dat feit en de schade. Zij verwijst in dit verband ook naar een opstel van Borgers uit 2003 die in zoverre ook een gelijkstelling bepleit. [33] Borgers schrijft dat de rechtspraak voor de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel een soortgelijk vereiste stelt als in het kader van de ontvankelijkheid van de benadeelde partij, te weten dat 'rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit'. De tekst van de wet kent zo een eis niet, en in de wetsgeschiedenis wordt zo een eis evenmin geëxpliciteerd, maar volgens Borgers is er er in de wetsgeschiedenis bij nadere beschouwing toch een indicatie aan te wijzen. Hij verwijst naar de Nota naar aanleiding van het eindverslag, waarin de Minister in ging op een vraag uit de Tweede Kamer over de uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de directe nabestaanden van het slachtoffer. De vraag was hoe deze kring van nabestaanden zich verhoudt tot de kring van begunstigden van de schadevergoedingsmaatregel. De Minister antwoordde dat door de verruiming van de kring van voegingsgerechtigden deze kring gelijk is geworden aan de kring van begunstigden van de schadevergoedingsmaatregel, te weten het slachtoffer, de erfgenamen en degene die met het slachtoffer in gezinsverband samenwoont en in wiens levensonderhoud hij voorzag. Maar omdat het bij deze beantwoording, gelet op de vraag, ging om aanduiding van de kring van nabestaanden, zou men wellicht nog een vraagteken kunnen zetten of uit deze terloopse opmerking van de Minister de conclusie kan worden getrokken dat de schadevergoedingsmaatregel betrekking moet hebben op dezelfde 'rechtstreekse schade' die de bevoegdheid van de benadeelde partij bepaalt. Overigens pleit Borgers hier wel voor een ruimhartige opstelling bij de bepaling van de grenzen van de kring van personen die nadeel hebben ondervonden van een strafbaar feit en voor relativering van de eis van 'rechtstreekse schade'.
In het eerder besproken NJ 2014, 398 neemt de Hoge Raad de woorden "rechtstreeks verband", "rechtstreekse schade" of "rechtstreeks gevolg" evenmin in de mond. Toch onderschrijf ik de mening van Cleiren en Borgers over de samenhang tussen de schadevergoedingsmaatregel en de positie van de benadeelde partij. Aan hun argumenten voeg ik nog het volgende toe. Artikel 36f Sr rept enige malen van 'het slachtoffer' als de begunstigde van de schadevergoedingsmaatregel. Artikel 51a Sv merkt als slachtoffer aan degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Het komt mij voor dat deze omschrijving in artikel 51a Sv ook van toepassing is voor het slachtoffer genoemd in artikel 36f Sr. Hoewel artikel 36f Sr niet spreekt van schade die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit wordt geleden en slechts van "indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbaar feit is toegebracht" meen ik toch dat de schadevergoedingsmaatregel ook een rechtstreeks verband tussen strafbaar feit en schade verlangt, omdat het gaat om een maatregel ten behoeve van het ‘slachtoffer’. [34] Of van zo een rechtstreeks verband sprake is hangt weer af van de omstandigheden van het geval. In de onderhavige zaak is gemeten naar die maatstaf, zoals ik al eerder aangaf, van zo een rechtstreeks verband sprake.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Nu het derde en vierde middel naar mijn oordeel niet kunnen slagen behoeft het verweerschrift van de benadeelde partij geen bespreking. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG