Conclusie
Zaaknr: 16/00220
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 02 december 2016
Conclusie inzake:
De Kruisvereniging Noord-Brabant [1]
tegen
Kruiswerk voor U, Gemeente Rucphen
Het gaat in de onderhavige kortgedingprocedure om vermeende onrechtmatige uitlatingen in twee brieven die verweerster in cassatie (hierna: Kruiswerk) heeft gestuurd naar leden van eiseres tot cassatie (hierna: Kruisvereniging). In cassatie ligt onder meer de vraag voor of bepaalde uitlatingen in deze brieven getoetst hadden moeten worden aan de voorwaarden van art. 6:194a lid 2 BW.
1.1 Kruisvereniging is in 1984 opgericht door een aantal plaatselijke kruisverenigingen, waaronder de kruisverenigingen Rucphen, Schijf, Sprundel en Zegge.
1.2 Kruiswerk is ontstaan door een fusie van de kruisverenigingen Sprundel, Schijf en Rucphen en het Wit-Gele Kruis in Zegge.
1.3 In 1992 zijn de statuten van Kruisvereniging gewijzigd. In de gewijzigde statuten is bepaald dat Kruisvereniging is verdeeld in afdelingen en dat het lidmaatschap van de vereniging en het lidmaatschap van een afdeling met elkaar samenvallen. Verder staat in de gewijzigde statuten vermeld dat onder andere rechtsvoorgangers van Kruiswerk als afdelingen zijn toegelaten.
1.4 In oktober 2012 heeft Kruiswerk aan Kruisvereniging geschreven dat zij per 1 januari 2013 zelfstandig verder zal gaan en zich zal afzonderen van Kruisvereniging.
1.5 Kruisvereniging heeft vervolgens een bodemprocedure bij rechtbank Zeeland-West-Brabant tegen Kruiswerk aanhangig gemaakt, waarin zij in conventie onder meer vorderde Kruiswerk te verbieden (i) zich af te scheiden van Kruisvereniging en (ii) leden van Kruisvereniging te bewegen hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen.
1.6 De rechtbank heeft de conventionele vorderingen bij vonnis van 8 januari 2014 [4] afgewezen en heeft in reconventie de vorderingen van Kruiswerk (deels) toegewezen. In het door Kruisvereniging ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 12 augustus 2014 [5] het vonnis voor zover gewezen in conventie bekrachtigd en het vonnis in reconventie gedeeltelijk vernietigd. Tegen het arrest van het hof is geen cassatie ingesteld.
1.7 Op 13 november 2014 en 3 december 2014 heeft Kruiswerk brieven gestuurd naar leden van Kruisvereniging die ook lid zijn van Kruiswerk. In die brieven heeft Kruiswerk leden die destijds door haar als afdeling van Kruisvereniging zijn aangenomen en die op grond van de statuten zowel lid zijn van Kruisvereniging als van Kruiswerk, verzocht om voor wat betreft het lidmaatschap van beide verenigingen een keuze te maken en daarbij te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2015 heeft Kruisvereniging Kruiswerk gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Kruisvereniging heeft daarbij – samengevat [6] – gevorderd:
I. Kruiswerk te verbieden (a) leden van Kruisvereniging te verzoeken hun lidmaatschap van Kruisvereniging op te zeggen en (b) enig nadelig bericht met betrekking tot Kruisvereniging naar buiten te brengen;
II. Kruiswerk te bevelen om aan al haar leden een brief te sturen met de in het petitum van de inleidende dagvaarding geformuleerde inhoud dan wel met een door de voorzieningenrechter te formuleren inhoud, onder afgifte aan Kruisvereniging van een verzendlijst.
1.9 Samengevat [7] heeft Kruisvereniging aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld door (i) stelselmatig leden van Kruisvereniging die ook lid zijn van Kruiswerk te bewegen om hun lidmaatschap bij Kruisvereniging te beëindigen en haar aldus oneerlijk te beconcurreren en (ii) zich daarbij negatief en onwaar uit te laten over Kruisvereniging.
1.10 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Kruisvereniging bij vonnis van 19 februari 2015 afgewezen.
1.11 Kruisvereniging is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen.
1.12 Kruiswerk heeft de grieven bestreden en heeft daarbij geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis van 19 februari 2015.
Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten ter zitting van het hof op 28 september 2015 en hebben hun pleitnotities overgelegd. Kruisvereniging heeft tijdens het pleidooi bij akte producties in het geding gebracht.
1.13 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 3 november 2015 bekrachtigd.
Tegen Kruiswerk is verstek verleend.
De cassatieadvocaat van Kruisvereniging heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, die weer uiteenvallen in negentien subonderdelen. Sommige subonderdelen bevatten verschillende klachten.
“Tijdens het pleidooi heeft Kruisvereniging gesteld - zo begrijpt het hof haar stellingen - dat een aantal mededelingen van Kruiswerk in voormelde brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 kwalificeren als vergelijkende reclame. Volgens Kruisvereniging is deze vergelijkende reclame ongeoorloofd omdat niet is voldaan aan de in artikel 6:194a, lid 2, onder a, b en e, BW genoemde voorwaarden. Aldus heeft Kruisvereniging bij pleidooi de grondslag van haar eis vermeerderd met een extra grondslag. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Kruisvereniging haar vorderingen immers alleen gegrond op, kort gezegd, het stelselmatig aansturen op beëindiging van het lidmaatschap van Kruisvereniging en op het daarbij doen van negatieve en onware mededelingen over Kruiswerk. Kruisvereniging heeft Kruiswerk daarbij niet verweten dat genoemde brieven vergelijkende reclame-uitingen bevatten die ongeoorloofd zijn.
De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard; met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering- of vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst nadat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of-vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
In het onderhavige geval doet zich echter niet een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de twee-conclusie-regel voor. Het hof merkt daarbij op dat naar aanleiding van het door Kruisvereniging tijdens het pleidooi opgeworpen punt van ongeoorloofde vergelijkende reclame door Kruiswerk slechts is gesteld dat het erom gaat of de brieven onrechtmatig zijn en dat dit niet het geval is. Aldus is Kruiswerk niet inhoudelijk ingegaan op de door Kruisvereniging gestelde ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat Kruiswerk er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de eisvermeerdering plaatsvindt.
Op grond van het voorgaande laat het hof de extra grondslag voor de vorderingen van Kruisvereniging buiten beschouwing.”
2.2
Hoofdklacht van onderdeel 1 [10] is de klacht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het beroep van Kruisvereniging op art. 6:194a BW bij pleidooi geen nieuwe grondslag vormt voor haar vorderingen omdat Kruisvereniging reeds voor het pleidooi in hoger beroep in eerste aanleg en in hoger beroep op verschillende plaatsen in de gedingstukken heeft aangevoerd dat Kruiswerk zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige vergelijkende reclame zonder echter specifiek art. 6:194a BW te noemen [11] .
Volgens
subonderdeel 1.3heeft het hof daardoor tevens miskend dat Kruisvereniging slechts hoeft te stellen en aannemelijk te maken dat de mededelingen ongeoorloofde vergelijkende reclame inhouden, waarna het op grond 6:195 BW aan Kruiswerk is om, nu het een kort geding betreft, aannemelijk te maken dat hetgeen zij stelt juist, en dus niet onrechtmatig is jegens Kruisvereniging [12] .
subonderdeel 1.3heeft het hof daardoor tevens miskend dat Kruisvereniging slechts hoeft te stellen en aannemelijk te maken dat de mededelingen ongeoorloofde vergelijkende reclame inhouden, waarna het op grond 6:195 BW aan Kruiswerk is om, nu het een kort geding betreft, aannemelijk te maken dat hetgeen zij stelt juist, en dus niet onrechtmatig is jegens Kruisvereniging [12] .
2.3
Bij de behandeling van deze klachten stel ik onder 2.4-2.12 het volgende voorop.
Twee-conclusieregel
2.4
De twee-conclusieregel houdt voor een appellant in dat na de memorie van grieven in beginsel geen nieuwe grief of daarmee op een lijn te stellen wijziging van de grondslag van de vordering meer kan plaatsvinden. Deze regel geldt ook in kort geding. Deze twee-conclusieregel brengt mee dat een eisvermeerdering bij pleidooi ongeoorloofd en in strijd met de goede procesorde is tenzij de wederpartij hiermee uitdrukkelijk instemt of de aard van het geschil dit rechtvaardigt [13] .
2.5
Indien zoals hier bij pleidooi een beroep op een niet eerder aangevoerde grondslag voor de vordering wordt aangevoerd, dient de rechter echter ook te beoordelen of deze nieuwe grondslag zodanig in het verlengde ligt van de eerder aangevoerde grondslag dat het een aanvulling van rechtsgronden betreft dan wel of het een dusdanig andere grondslag is dat sprake is van eisvermeerdering of een nieuwe grief. Een zodanige beoordeling hangt voor een deel af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken.
2.6
Bij de beantwoording van de vraag of de nieuwe grondslag voortbouwt op de eerder aangevoerde grondslag en deze dus aanvult, speelt een rol of in de eerdere processtukken voldoende rechtsfeiten zijn gesteld die tot toepassing van die nieuwe grondslag kunnen leiden. Als het feitencomplex tot toepassing van de nieuwe grondslag kan leiden, is de rechter bovendien op de voet van art. 25 Rv Pro gehouden de grondslag aan te vullen.
2.7
Het hof heeft in rov. 3.5 doorslaggevend geacht dat Kruisvereniging Kruiswerk niet eerder dan bij pleidooi heeft verweten dat genoemde brieven vergelijkende reclame-uitingen bevatten die ongeoorloofd zijn. Indien de eerder aangevoerde stellingen evenwel aansluiten op het voor de toepasselijkheid van art. 6:194a BW vereiste feitencomplex en dat niet door het hof is onderzocht, is in zoverre sprake van verkeerde toepassing van de twee-conclusieregel.
Vergelijkende reclame
2.8
Art. 6:194a BW bevat een definitie over vergelijkende reclame en de voorwaarden waaronder dat is toegestaan. Iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en plichten is reclame volgens de EU Richtlijn 97/55 [14] die in afdeling 4 van titel 3 van Boek 6 is geïmplementeerd.
2.9
De al ruime definitie van vergelijkende reclame in Richtlijn 97/55 is zo mogelijk nog verder verruimd door de term ‘handelspraktijk(en)’ [15] in Richtlijn 2005/29 [16] en de implementatie daarvan in art. 6:193a BW waardoor ook mededelingen omtrent aangeboden goederen of diensten, die niet per se wervend behoeven te zijn, reclame-uitingen zijn [17] .
2.1
Dat brieven van kruisverenigingen aan hun leden als reclame-uiting kunnen gelden, valt ook af te leiden uit HvJ EU 3 oktober 2013 (ZBuW/BKK) [18] . Weliswaar ging het in die zaak uiteindelijk nog slechts om de vraag of BKK wel of niet moest gelden als een ‘handelaar’ in de zin van Richtlijn OHP, maar de aanleiding voor de procedure was dat het Duitse ziekenfonds BKK aan haar leden mededelingen had gedaan over voordelen die zij zouden hebben als zij niet overstapten naar een ander ziekenfonds. Die mededelingen waren (door BKK toegegeven) onjuist en misleidend.
2.11
Het onrechtmatigheidscriterium in art. 6:194a BW is een in- en aanvulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van art. 6:162 BW Pro [19] .
De systematiek van art. 6:194a BW is evenwel in zoverre bijzonder dat, zoals Verkade het verwoordt, het voorschrift in het tweede lid bepaalt dat vergelijkende reclame geoorloofd is “op voorwaarde dat (…)”, waarna een limitatieve opsomming van cumulatieve toelaatbaarheidsvoorwaarden volgt [20] .
2.12
Deze systematiek brengt m.i. – ook in kort geding [21] – een bepaalde stelplicht mee. Degene die meent dat sprake is van ontoelaatbare vergelijkende reclame en in een procedure als eisende partij optreedt, zal gemotiveerd moeten stellen dat en waarom de vergelijkende reclame niet aan (een van) de onder a tot en met h genoemde voorwaarden voldoet [22] .
2.13
In een bodemprocedure heeft de gedaagde vervolgens op grond van de tweede volzin van het eerste lid van art. 6:195 BW Pro – in afwijking van de gewone regels van bewijslast – de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame. Daaraan vooraf gaat de stelplicht van de gedaagde, die m.i. mede wordt bepaald door het voorschrift van art. 6:195 BW Pro: de gedaagde zal, als degene die de inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald, de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame gemotiveerd moeten stellen.
2.14
De onderhavige procedure betreft evenwel een kort geding, waardoor deze regel van bewijslast niet geldt [23] . Het is dan ook aan de kort gedingrechter om te beoordelen of de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame aannemelijk is geworden.
De brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014
2.15
“Het is voor “Kruiswerk voor U” [hof: Kruiswerk] voldoende reden geweest om haar beleid om te zetten en meer af te stemmen op haar eigen gemeente Rucphen. Vele verzoeken aan de Regionale Kruisvereniging [hof: Kruisvereniging] om in dit nieuwe beleid mee te gaan werden niet of nauwelijks beantwoord. Het pakket wat er wordt aangeboden door de regionale Kruisvereniging is achterhaald.
Zo is de wijkzuster gewoon opgenomen in het wettelijke zorgpakket en door de gemeente worden eveneens een aantal zaken overgenomen.
Dat is de reden geweest om de samenwerking met de Regionale Kruisvereniging te beëindigen en de stap te maken naar een zelfstandige gemeentelijke Kruisvereniging en hierin zijn wij geslaagd. '
(...)
Het verzelfstandigen van ons als Kruiswerk voor U is door de Regionale Kruisvereniging niet in dank afgenomen en men heeft via de rechter geprobeerd dit tegen te houden. De rechter heeft, zelfs in hoger beroep van RKV [hof: Kruisvereniging], ons volledig in het gelijkgesteld.
Dat geeft nu wel aan dat u voor het lidmaatschap een keuze moet maken en wij u vragen te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk voor U, gemeente Rucphen.”
2.16
“Jammer dat u nog niet heeft gereageerd op onze brief van 13 november (...)
Ruim 600 gezinnen/leden hebben al wel gereageerd zijn overgestapt en gaan, samen met Kruiswerk voor U gemeente Rucphen, het nieuwe lidmaatschap aan en terug naar haar oorsprong van het Kruiswerk. Solidariteit was vroeger namelijk het draagvlak om de zorg, hulp en begeleiding te organiseren.”
2.17
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het Kruisvereniging met name om de hiervoor geciteerde passages is te doen (rov. 3.6).
Stellingen in feitelijke instantie
2.18
In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, de pleitnota van Kruisvereniging in eerste aanleg en de memorie van grieven.
In de inleidende dagvaarding van 27 januari 2015 heeft Kruisvereniging gesteld dat “de onrechtmatigheid als zodanig van de aansporing van [haar] leden hun lidmaatschap (…) op te zeggen wordt versterkt respectievelijk vergezeld [gaat] van de andere onrechtmatige daad, te weten het afschilderen van [Kruisvereniging] als nastreefster van achterhaalde activiteiten die van haar oorsprong is afgedwaald, als een organisatie die niet naar de achterban wil luisteren en als organisatie die van de rechter volledig ongelijk heeft gekregen”, en dat dat “onwaar, tendentieus en boosaardig is.” Volgens Kruisvereniging behoort Kruiswerk te weten “dat concurrentie niet zo ver mag gaan dat men de concurrent in zijn bestaan als zodanig probeert te treffen.” [27]
Bij pleidooi verwijt Kruisvereniging Kruiswerk oneerlijke concurrentie omdat deze “onwaarheden van wervende aard” te berde brengt en Kruisvereniging “in een kwaad daglicht stelt” [28] .
Ook in hoger beroep heeft Kruisvereniging gesteld dat Kruiswerk onrechtmatig heeft gehandeld door Kruisvereniging oneerlijke concurrentie aan te doen en haar goede naam aan te tasten [29] .
2.19
Uit de hiervoor geciteerde stellingen van Kruisvereniging in eerste en tweede aanleg kan m.i. worden afgeleid dat zij aansluiten op het voor de toepasselijkheid van art. 6:194a BW vereiste feitencomplex. De brieven van 13 november en 3 december 2014 kunnen naar mijn oordeel daarnaast als vergelijkende reclame worden opgevat. Dat brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Kruisvereniging bij pleidooi de grondslag van haar eis ontoelaatbaar heeft vermeerderd met een extra grondslag, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het onderdeel in zoverre slaagt.
2.2
De vraag rijst echter of Kruisvereniging belang heeft bij vernietiging en verwijzing.
Kruisvereniging heeft bij pleidooi gesteld dat de brieven van 13 november en 3 december 2014 niet aan art. 6:194a lid 2 onder a, b en e BW voldoen.
Zoals gezegd is het onrechtmatigheidscriterium in art. 6:194a BW een in- en aanvulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van art. 6:162 BW Pro. Als het hof de onrechtmatigheid van de brieven al in het licht van art. 6:162 BW Pro heeft beoordeeld – in de onderhavige zaak in het kader van zijn afweging van de belangen tussen het recht op vrije meningsuiting en het recht op goede naam – en de daartegen gerichte cassatieklachten falen, dan is er geen taak meer voor een verwijzingshof weggelegd. Dan dient echter eerst te worden beoordeeld of een van de overige onderdelen 2 tot en met 7 niet tot cassatie en verwijzing leiden.
Beoordeling van de middelonderdelen 2-7 [30]
2.21
Onderdeel 2klaagt dat “los van de ongeoorloofde vergelijkende reclame het oordeel in rov. 3.2.2, 3.5 en 3.8.1 t/m 3.9 en het dictum, kort gezegd dat de handelwijze van Kruiswerk jegens de Kruisvereniging niet onrechtmatig is, rechtens onjuist [is], althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk”.
Volgens
subonderdeel 2.1heeft het hof de andere door Kruisvereniging ingeroepen grondslag, te weten het beroep op oneerlijke concurrentie, miskend en heeft het ten onrechte in de rov. 3.8.2 en 3.8.3 de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als maatstaf genomen in plaats van de voor oneerlijke concurrentie toe te passen bijzonder uitwerking van art. 6:162 BW Pro.
subonderdeel 2.1heeft het hof de andere door Kruisvereniging ingeroepen grondslag, te weten het beroep op oneerlijke concurrentie, miskend en heeft het ten onrechte in de rov. 3.8.2 en 3.8.3 de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als maatstaf genomen in plaats van de voor oneerlijke concurrentie toe te passen bijzonder uitwerking van art. 6:162 BW Pro.
2.22
Het subonderdeel berust op een te beperkte alsmede op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in de eerste plaats in rov. 3.2.2 met zoveel woorden opgenomen dat Kruisvereniging onder meer oneerlijke concurrentie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Vervolgens heeft het hof aan de hand van de maatstaf van art. 6:162 BW Pro in de rov. 3.8.2 en 3.8.3 beoordeeld of Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld door via de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 leden van Kruisvereniging proberen te bewegen om hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen en hun lidmaatschap van Kruiswerk voort te zetten. Het subonderdeel licht niet toe wat de “toe te passen bijzonder uitwerking van art. 6:162 BW Pro” inhoudt.
2.23
Ik lees in rov. 3.8.2 niet dat het hof een en ander in de sleutel van de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft geplaatst. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat het ontbreken van concrete afspraken op het gebied van (non-) concurrentie nog niet betekent dat Kruiswerk bij de verzelfstandiging is ontslagen van de verplichting om - binnen de grenzen van het redelijke - rekening te blijven houden met de gerechtvaardigde belangen van Kruisvereniging, mede gelet op het feit dat partijen kennelijk jarenlang binnen verenigingsverband met elkaar hebben samengewerkt en dat dit ook geldt gedurende enige tijd na beëindiging van de samenwerking. “Binnen de grenzen van het redelijke” is niet hetzelfde als de maatstaf redelijkheid en billijkheid.
2.24
Subonderdeel 2.2bouwt op subonderdeel 2.1 voort en klaagt dat het oordeel van het hof dat en waarom het was toegestaan om de gewraakte brieven te sturen rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is omdat “ook als er met de gezamenlijke leden van partijen moest worden gecommuniceerd over de ontstane situatie waarbij Kruiswerk als zelfstandige kruisvereniging verder zou gaan en over wat dit voor de leden zou betekenen, dit niet [betekent] dat er sprake mag zijn van acties die als onrechtmatige concurrentie moeten worden gekwalificeerd.”
2.25
Gelet op het feit dat het hof aan de maatstaf van onrechtmatige daad heeft getoetst en niet wordt aangevoerd waarom oneerlijke concurrentie tot een ander oordeel zou moeten leiden, stuit het subonderdeel af op hetgeen met betrekking tot het eerste subonderdeel is opgemerkt.
2.26
Subonderdeel 2.3bevat twee klachten over de rov. 3.8.4 t/m 3.9 en het dictum. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof beoordeeld of Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld gezien de inhoud van een aantal uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014.
De eerste klacht luidt dat het hof de uitlatingen slechts toetst op onrechtmatigheid in het kader van het aan Kruiswerk toekomende recht op vrije meningsuiting en het daartegenover staande recht van Kruisvereniging op het recht op bescherming van de eer en goede naam, en niet ook in de sleutel van ongeoorloofde vergelijkende reclame en oneerlijke concurrentie.
2.27
Dàt het hof niet toetst aan de vereisten voor geoorloofde vergelijkende reclame hangt samen met zijn oordeel in rov. 3.5.
Het criterium daarbij is echter, zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1, een invulling van het algemene onrechtmatigheidscriterium. Ook de vraag of uitlatingen oneerlijke concurrentie opleveren, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 6:162 BW Pro, hetgeen Kruisvereniging overigens ook zelf heeft aangevoerd [31] . Wat er zij van de invalshoek van het hof om van een botsing van twee grondrechten te spreken en te beoordelen welke van beide rechten het zwaarst moet wegen, het hof heeft hoe dan ook getoetst aan art. 6:162 BW Pro [32] . De eerste klacht faalt mitsdien.
2.28
De tweede klacht van subonderdeel 2.3 houdt in dat het hof er ten onrechte van uitgaat dat in appel niet meer ter discussie staat dat de beweringen feitelijk juist zijn en verwijst daarvoor naar het volgende onderdeel (3).
De klacht heeft dan hier geen zelfstandige betekenis en zal ik hier dan ook niet behandelen.
2.29
Subonderdeel 3.1klaagt dat het oordeel van het hof dat er geen grief zou zijn gericht tegen de overweging in rov 3.6 en 3.8 van de uitspraak van de voorzieningenrechter dat de beweringen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 juist zouden zijn en dat daar in het kader van het appel derhalve van uit moet worden gegaan, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat Kruisvereniging wel degelijk alle stellingen uit de brief van 13 november 2014 en niet uitsluitend de stelling met betrekking tot de uitkomst van de eerdere procedure heeft betwist [34] .
2.3
Ik vraag mij af of de klacht feitelijke grondslag heeft. Ik lees rov. 3.8.6 zo dat het hof daarin een onderscheid maakt tussen de in de rov. 3.8.7 e.v. te beoordelen uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 en
de overige uitlatingen in die brieven.
de overige uitlatingen in die brieven.
Het hof heeft naar aanleiding van grief V geoordeeld dat de toelichting daarop geen klacht bevat dat één of meer concrete uitlatingen die onder bedoelde
overige uitlatingenvallen, feitelijk onjuist en/of onnodig grievend zijn en onrechtmatige uitlatingen betreffen en dat het er daarom in dit hoger beroep voor moet worden gehouden dat, afgezien van de hierna nog te bespreken uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014, de overige uitlatingen in die brieven in ieder geval feitelijk juist en niet onnodig grievend zijn en geen onrechtmatige uitlatingen betreffen.
overige uitlatingenvallen, feitelijk onjuist en/of onnodig grievend zijn en onrechtmatige uitlatingen betreffen en dat het er daarom in dit hoger beroep voor moet worden gehouden dat, afgezien van de hierna nog te bespreken uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014, de overige uitlatingen in die brieven in ieder geval feitelijk juist en niet onnodig grievend zijn en geen onrechtmatige uitlatingen betreffen.
2.31
Voor zover de hiervoor bedoelde lezing niet juist is, ga ik in op de klacht dat een redelijke uitleg van de grieven III-VI met zich brengt dat in appel dit oordeel van de voorzieningenrechter wel wordt bestreden.
Ik stel daarbij voorop dat de uitleg van de grieven en de toelichting daarop aan het hof is voorbehouden.
Grief III klaagt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat ook mededelingen die inhoudelijk juist zijn onrechtmatig kunnen zijn. Grief IV houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de uitlatingen niet heeft beoordeeld in de context waarin ze zijn gedaan. Grief V klaagt dat rov. 3.8 onbegrijpelijk en ondeugdelijk is gemotiveerd omdat de voorzieningenrechter ten onrechte van oordeel zou zijn dat het slachtoffer van oneerlijke concurrentie en kwetsende uitlatingen nadeel moet aantonen. Grief VI klaagt dat de voorzieningenrechter in rov. 3.6 ten onrechte de beoordeelde uitlatingen van Kruiswerk niet als onrechtmatig heeft aangemerkt.
2.32
Nu noch in de grieven noch in de toelichting daarop een klacht wordt gericht tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter in rov. 3.8 dat de beoordeelde uitlatingen van Kruiswerk feitelijk juist en niet onnodig grievend zijn jegens Kruisvereniging, faalt het subonderdeel. De appelrechter is ook in kort geding gebonden aan de grieven. Overigens heeft Kruiswerk zich op het standpunt gesteld dat in de gewraakte brieven geen onjuiste mededelingen zijn gedaan over Kruisvereniging [35] .
2.33
Subonderdeel 3.2is gericht tegen rov. 3.8.13.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat Kruisvereniging tijdens het pleidooi in hoger beroep met betrekking tot grief III heeft gesteld dat de voorzieningenrechter de vraag of de uitlatingen juist zijn, ten onrechte bevestigend heeft beantwoord en dat, voor zover Kruisvereniging daarmee heeft beoogd om alsnog op te komen tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter dat bedoelde uitlatingen in de brief van 13 november 2014 feitelijk juist zijn, sprake is van een ontoelaatbare nieuwe grief.
Het subonderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof aldus miskent dat het bij pleidooi is toegestaan om grieven uit te bouwen en nader te onderbouwen.
2.34
Nu bij de behandeling van subonderdeel 3.1 reeds is vastgesteld dat in de grieven III t/m VI inderdaad niet is gegriefd tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat de gewraakte uitlatingen van Kruiswerk feitelijk juist zijn, is hetgeen bij pleidooi door Kruisvereniging is aangevoerd niet aan te merken als een nadere onderbouwing van de grieven, maar als een ontoelaatbare nieuwe grief.
Het subonderdeel faalt mitsdien.
2.35
Volgens
subonderdeel 3.3zijn de door onderdeel 3 bestreden rechtsoverwegingen bovendien onjuist omdat het hof, “zeker wanneer het [] zelf in rov. 3.8.1 aangeeft dat de grieven gezamenlijk worden behandeld, die grieven naar de aard en strekking moet uitleggen en niet op de (beperkte) wijze waarop het hof dat doet.”
subonderdeel 3.3zijn de door onderdeel 3 bestreden rechtsoverwegingen bovendien onjuist omdat het hof, “zeker wanneer het [] zelf in rov. 3.8.1 aangeeft dat de grieven gezamenlijk worden behandeld, die grieven naar de aard en strekking moet uitleggen en niet op de (beperkte) wijze waarop het hof dat doet.”
Het subonderdeel stuit af op het gegeven dat het uitleggen van grieven en de wijze van behandelen van grieven aan de appelrechter is voorbehouden. De cassatierechter treedt daar niet in.
2.36
Subonderdeel 3.4bouwt voort op de voorafgaande subonderdelen en deelt in hun lot.
2.37
Onderdeel 4richt zich tegen rov. 3.8.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Met betrekking tot de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitlatingen overweegt het hof als volgt.
Uit het vonnis blijkt dat Kruisvereniging in eerste aanleg heeft gesteld dat 252 van de 2100 leden zijn overgestapt naar Kruiswerk. Het hof begrijpt de stellingen van Kruisvereniging in hoger beroep aldus dat zij stelt dat een ledenverlies van meer dan 10% ernstig is. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Kruisvereniging op dit punt nog gesteld dat de huidige stand 452 is, waarmee zij kennelijk doelt op de leden die voorheen lid waren van beide partijen en die hun lidmaatschap van Kruisvereniging hebben beëindigd en dat van Kruiswerk hebben voortgezet.
Met name in het licht van het feit dat deze 452 leden niet alleen lid waren van Kruisvereniging maar ook al van Kruiswerk is het hof voorshands van oordeel dat Kruisvereniging onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de uitlatingen voor haar) ernstige gevolgen hebben gehad. Het hof neemt hierbij in ogenschouw dat uitgaande van de stellingen van Kruisvereniging minder dan 25% van de gezamenlijke leden voor Kruiswerk hebben gekozen en meer dan 75% voor Kruisvereniging (dit nog daargelaten dat Kruisvereniging naast de leden die zij gezamenlijk met Kruiswerk had ook nog leden had en heeft die niet tevens lid zijn van Kruiswerk, zodat als het ledenverlies van 452 wordt afgezet tegen het totale ledenbestand van Kruisvereniging de afname van het aantal leden van Kruisvereniging veel lager is dan 25%).”
2.38
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat, zo betoogt
subonderdeel 4.1het hof miskent dat voor een verbod op onrechtmatig handelen op de voet van art. 6:162 BW Pro en in het bijzonder ingevolge art. 6:196 lid 1 BW Pro ook de dreiging van schade voldoende is.
subonderdeel 4.1het hof miskent dat voor een verbod op onrechtmatig handelen op de voet van art. 6:162 BW Pro en in het bijzonder ingevolge art. 6:196 lid 1 BW Pro ook de dreiging van schade voldoende is.
Subonderdeel 4.2acht onbegrijpelijk dat aanvankelijk 10%, te weten een ledenverlies van 252 leden en later 25%, een ledenverlies van 452 leden voor een onderneming niet ernstig kan zijn. Volgens het subonderdeel moge het zo zijn dat het Kruiswerk is toegestaan om zich af te splitsen, maar dat betekent verder niet dat het haar dan vrijstaat om zich meer of anders te permitteren dan een gewone concurrerende onderneming.
Het subonderdeel betoogt voorts dat ook in het geval van een ontvlechting de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt in acht dient te worden genomen en dat geen onjuiste, onware, suggestieve of anderszins negatieve argumenten dienen te worden gebruikt. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat in ontvlechting andere normen gelden dan in het geval van ‘gewone’ concurrentie of vergelijkende reclame, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ook op dit punt het arrest van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de slotklacht van dit subonderdeel.
2.39
Subonderdeel 4.1 en de motiveringsklacht van subonderdeel 4.2 berusten op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging nu het hof daarin niet heeft geoordeeld over schade. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 3.8.11 geoordeeld dat het bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van de uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 voorshands met name de volgende omstandigheden relevant acht:
- aard, context en strekking van de uitlatingen;
- de vraag of de uitlatingen feitelijke beweringen of waardeoordelen zijn;
- de vraag of de feitelijke beweringen juist zijn;
- de ernst van de gebruikte bewoordingen;
- de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitlatingen.
De beoordeling in rov. 3.8.15 betreft de beoordeling van de onrechtmatigheid in het licht van de omstandigheid van het laatste liggende streepje: de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitlatingen.
2.4
De materie van de slotklacht van subonderdeel 4.2 is reeds bij de behandeling van subonderdeel 2.1 aan de orde gekomen. Ik verwijs daarnaar.
2.41
Onderdeel 5is gericht tegen rov. 3.8.7 waarin de beoordeling van de hiervoor onder 2.16 geciteerde passage uit de brief van 3 december 2014 aan de orde komt. De voorzieningenrechter heeft deze passage in rov. 3.7 als niet onrechtmatig beoordeeld, waartegen door Kruisvereniging in grief IV is opgekomen.
Dienaangaande heeft het hof in rov. 3.8.7 geoordeeld dat de passage voorshands geen onrechtmatige uitlating bevat omdat Kruisvereniging in hoger beroep niet (concreet) heeft gesteld dat de strekking van voormelde passage is om een link te leggen naar Kruisvereniging in die zin dat solidariteit geen belangrijk uitgangspunt van haar is (welke link het hof voorshands overigens ook niet aannemelijk acht) en de memorie van grieven ook geen klacht bevat die erop neerkomt dat Kruisvereniging door voormelde passage wordt aangetast in haar eer en goede naam dan wel een klacht dat deze passage feitelijk onjuist is.
2. 42 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn bestreden oordeel miskent dat het hier niet zomaar om een mededeling gaat maar om ongeoorloofde vergelijkende reclame en dat het suggereren dat de concurrent niet solidair is wel degelijk onrechtmatig is. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
2.43
Het onderdeel faalt omdat niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen tegen het feitelijke oordeel van het hof dat de memorie van grieven geen klacht bevat die erop neerkomt dat Kruisvereniging door voormelde passage wordt aangetast in haar eer en goede naam dan wel een klacht dat deze passage feitelijk onjuist is. Deze vaststelling door het hof draagt het (feitelijke) oordeel van het hof dat de bewuste passage geen onrechtmatige uitlating bevat. Dit oordeel is derhalve voldoende gemotiveerd.
2.44
Onderdeel 6richt zich met vijf subonderdelen tegen de rov. 3.8.8 t/m 3.8.10 en 3.8.12-3.8.13.2.
In die rechtsoverwegingen heeft het hof diverse uitlatingen in de brief van 13 november 2014 beoordeeld. Welke gewraakte passages dat zijn, blijkt uit rov. 3.8.9 en 3.8.12:
“3.8.9
‘Dat geeft nu wel aan dat u voor het lidmaatschap een keuze moet maken en wij u vragen te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk voor U, gemeente Rucphen’
‘Dat geeft nu wel aan dat u voor het lidmaatschap een keuze moet maken en wij u vragen te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk voor U, gemeente Rucphen’
3.8.12 ‘
‘Vele verzoeken aan de Regionale Kruisvereniging om in dit nieuwe beleid mee te gaan werden niet of nauwelijks beantwoord’en
‘Het pakket wat er wordt aangeboden door de regionale Kruisvereniging is achterhaald. Zo is de wijkzuster gewoon opgenomen in het wettelijke zorgpakket en door de gemeente worden eveneens een aantal zaken overgenomen’
‘Het pakket wat er wordt aangeboden door de regionale Kruisvereniging is achterhaald. Zo is de wijkzuster gewoon opgenomen in het wettelijke zorgpakket en door de gemeente worden eveneens een aantal zaken overgenomen’
(…)
'Het verzelfstandigen van ons als Kruiswerk voor U is door de Regionale Kruisvereniging niet in dank afgenomen en men heeft via de rechter geprobeerd dit tegen te houden. De rechter heeft, zelfs in hoger beroep van RKV, ons volledig in het gelijk gesteld'(…)”
2.45
Subonderdeel 6.1klaagt dat het hof in rov. 3.8.9 bij zijn beoordeling van de aldaar geciteerde passage ten onrechte die uitlating geïsoleerd en niet in zijn context heeft beschouwd en dat, ook wanneer een partij in het kader van ontvlechting mag communiceren, dit niet op onrechtmatige wijze mag gebeuren en dat daarvoor alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld.
2.46
Het hof heeft feitelijk en in cassatie niet bestreden geoordeeld dat in het betoog van Kruisvereniging in haar memorie van grieven waar deze passage aan de orde komt, geen andere klachten vallen te ontwaren dan het betoog dat al in rov. 3.8.3 is beoordeeld.
Het subonderdeel verduidelijkt niet hoe, als de uitlating in zijn context wordt beschouwd, wel een klacht in het betoog is vervat.
2.47
Subonderdeel 6.2is gericht tegen rov. 3.8.10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Wat betreft de overige gewraakte uitlatingen in de brief van 13 november 2014 overweegt het hof als volgt. Naar het voorlopig oordeel van het hof dienen de in deze zaak te wegen omstandigheden (r.o. 3.8.11 en verder) te worden beschouwd tegen de in r.o. 3.8.3 weergegeven achtergrond en de daarin gegeven oordelen dat het door de ontstane situatie aangewezen was om de gezamenlijke leden te informeren over de afsplitsing en de gevolgen daarvan voor hen, dat Kruiswerk in haar voorlichting aan die leden mocht wijzen op de verschillen tussen de door beide partijen aangeboden zorgpakketten en dat Kruiswerk die leden mocht verzoeken om wat betreft het lidmaatschap voor haar te kiezen.”
2.48
Het subonderdeel verwijst naar subonderdeel 2.3, dat op zijn beurt weer verwijst naar onderdeel 3, waarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Kruisvereniging het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bestreden uitlatingen juist zijn, niet heeft bestreden. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat er dan ook niet van kan worden uitgegaan dat de vergelijking tussen de pakketten volledig juist is en dat om die reden het Kruiswerk was toegestaan om de leden van de Kruisvereniging aan te schrijven en te bewegen over te stappen.
2.49
Ik lees in rov. 3.8.10 niet meer dan een aanpak hoe de overige gewraakte uitlatingen zullen worden beoordeeld in de rov. 3.8.11 en volgende en tegen welke achtergrond. Die achtergrond is wat betreft de door beide partijen aangeboden zorgpakketten dat Kruiswerk in haar voorlichting mocht wijzen op de verschillen daartussen. Het hof oordeelt niet dat de door Kruiswerk gedane vergelijking juist is. Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.
2.5
Subonderdeel 6.3klaagt dat het hof in rov. 3.8.12 heeft miskend dat ook uitlatingen in brieven die zijn geschreven in verband met de beëindiging van de samenwerking tussen partijen en het feit dat Kruiswerk als zelfstandige kruisvereniging verder zou gaan, niet suggestief en onwaar mogen zijn teneinde een klant te bewegen bij de concurrent op te zeggen. Dit mag, aldus het subonderdeel, niet alleen niet in het kader van vergelijkende reclame en oneerlijke concurrentie, maar is ook onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW Pro.
2.51
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging nu het hof hierin geenszins heeft overwogen dat partijen bij het beëindigen van een samenwerkingsverband uitlatingen mogen doen over de wederpartij die niet feitelijk juist zijn teneinde gezamenlijke leden te overwegen om hun contractuele relatie te beëindigen.
2.52
Subonderdeel 6.4bestrijdt evenals subonderdeel 3.2 het oordeel van het hof dat Kruisvereniging niet is opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gewraakte uitlatingen in de brief van 13 november 2014, op één uitlating na, feitelijk juist zijn. Het subonderdeel deelt in het lot van de subonderdelen 3.1 en 3.2.
2.53
Subonderdeel 6.5bevat allereerst een verwijzing naar subonderdeel 3.2 waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8.13.3. Het subonderdeel constateert vervolgens dat het hof op dit (onjuiste) oordeel voortborduurt in de rov. 3.8.13.4, 3.8.13.5, 3.8.14.1 en 3.8.14.2 en dat het hof daarmee, om redenen zoals weergegeven in subonderdeel 3.2, “volstrekt onjuist en onbegrijpelijk” heeft geoordeeld.
2.54
Nu het subonderdeel aldus geen zelfstandige betekenis heeft, laat ik deze verder onbehandeld.
2.55
Onderdeel 7is een voortbouwklacht en deelt in het lot van de uiteindelijke uitkomst van deze conclusie.
2.56
De slotsom van het voorgaande is dat de onderdelen 2-7 niet tot cassatie kunnen leiden, waarmee de onder 2.20 omschreven vraag ter beoordeling voorligt.
2.57
Art. 6:194a lid 2 BW noemt acht cumulatieve voorwaarden waaraan vergelijkende reclame moet voldoen teneinde geoorloofd te zijn. Is aan één van de voorwaarden niet voldaan, dan is de vergelijkende reclame ongeoorloofd [36] .
Zoals vermeld, heeft Kruisvereniging bij pleidooi gesteld dat de brieven van 13 november en 3 december 2014 niet aan de voorwaarden van art. 6:194a lid 2 onder a, b en e BW voldoen.
2.58
Met betrekking tot de stelling dat de brieven niet aan art. 6:194a lid 2 onder a BW voldoen, heeft Kruisvereniging aangevoerd dat “zij feitelijk onjuiste informatie bevatten”.
Dienaangaande heeft het hof in rov. 3.8.13.2 vastgesteld dat Kruisvereniging in hoger beroep, slechts ten aanzien van één uitlating in de brief van 13 november 2014 heeft gesteld dat deze feitelijk onjuist is, te weten dat Kruiswerk volledig door de rechter in het gelijk is gesteld. Het hof heeft vervolgens in de rov. 3.8.13.3 en 3.8.13.4 geoordeeld dat deze uitlating juist is en dat voor het overige in een te laat stadium door Kruisvereniging is gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.6 van zijn vonnis. Nu de hiertegen gerichte klachten falen (zie de subonderdelen 3.1 en 3.2) zal het verwijzingshof bij een toetsing aan het voorschrift over vergelijkende reclame niet tot een ander oordeel komen.
2.59
Vervolgens heeft Kruisvereniging gesteld dat de brieven evenmin aan de voorwaarde onder b van art. 6:194a lid 2 BW voldoen omdat Kruiswerk beklemtoont dat zij andere diensten aanbiedt dan Kruisvereniging “met haar achterhaalde pakket” en dat Kruiswerk Kruisvereniging zo gewoon wil uitschakelen. De stelling is niet nader toegelicht.
2.6
De voorwaarde van letter b houdt in dat de vergelijking betrekking moet hebben op goederen of diensten die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd. Volgens Verkade stelt deze voorwaarde van art. 6:194a lid 2 BW niets voor [37] . Uitgangspunt van Kruisvereniging in deze procedure is m.i. nu juist dat Kruiswerk wel stelt dat haar diensten en die van Kruisvereniging in dezelfde behoeften voorzien, maar dat Kruiswerk zich bij die vergelijking onrechtmatig heeft uitgelaten over het pakket van Kruisvereniging.
Ik meen dan ook dat Kruisvereniging onvoldoende heeft gesteld over strijd met de voorwaarde onder b en dat zij met haar onder 2.59 geciteerde stelling uit de pleitnota (veeleer) een beroep heeft gedaan op art. 6:194a lid 2 onder e BW.
2.61
Met betrekking tot het niet voldoen aan art. 6:194a lid 2 onder e heeft Kruisvereniging tevens gesteld dat de brieven met deze voorwaarde strijden “vanwege de bedekte aantijging de oorsprong te hebben verlaten, niet meer solidair te zijn en de uitdrukkelijke stelling dat [Kruisvereniging] een achterhaald pakket aanbiedt.”
2.62
Art. 6:194 lid 2 onder Pro e BW bepaalt dat vergelijkende reclame niet de goede naam schaadt en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, de waren, de diensten, de activiteiten of de omstandigheden van een concurrent. Verkade laat zien dat de enkele omstandigheid dat de dienst van de concurrent in de vergelijking het onderspit delft, op zichzelf niet meebrengt dat de goede naam wordt geschaad of dat er gekleineerd wordt [38] .
2.63
Het hof heeft in rov. 3.8.14.1 voorshands geoordeeld dat de stelling van Kruiswerk dat Kruisvereniging een achterhaald pakket aanbiedt moet worden beschouwd als een waardeoordeel en in rov. 3.8.14.2 dat de bedoeling van deze uitlating kan worden afgeleid uit de feitelijke beweringen over de wijkzuster en over door de gemeente overgenomen zaken. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat deze feitelijke beweringen juist zijn en dat deze uitlating niet onnodig grievend is voor Kruisvereniging.
2.64
Noch de vaststelling van het hof dat deze uitlating van Kruiswerk een waardeoordeel betreft, noch de beoordeling van dit waardeoordeel in de sleutel van art. 6:162 BW Pro is in cassatie bestreden. Nu in het kader van art. 6:162 BW Pro kritische uitlatingen en openbaarmaking van negatieve ervaring als waarschuwing aan anderen toelaatbaar zijn wanneer de uitlating feitelijk juist is en niet onnodig grievend of denigrerend [39] , verschilt de beoordeling van dit waardeoordeel in het kader van art. 6:194a lid 2 sub e BW niet van de beoordeling die het hof reeds heeft verricht [40] .
2.65
Het bovenstaande brengt m.i. mee dat Kruisvereniging geen belang heeft bij vernietiging en verwijzing van het bestreden arrest. Een extra beoordeling van de gewraakte uitlatingen van Kruiswerk binnen het toetsingskader van art. 6:194a BW door de verwijzingsrechter zal materieel niet verschillen van de reeds verrichte beoordeling in het door het hof gehanteerde toetsingskader van art. 6:162 BW Pro.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G