Conclusie
Nr. 16/00346
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 22 januari 2015 voor: oplichting, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand en een taakstraf van 80 uur.
2. Mr. A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet tot een bewezenverklaring had kunnen komen.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
“hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2007 tot en met 1 november 2007 in de gemeente Deventer, althans in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid,
[betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag van 50.000,- euro,
hebbende de valse hoedanigheid hierin bestaan, dat verdachte:
toen daar opzettelijk valselijk in strijd met de waarheid:
- aan voornoemde [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat het investeren van geld in de coöperatie [A], welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, een gegarandeerd goede investering zou zijn met een op jaarbasis uitbetaald rendement van 10%,
zulks terwijl hij, verdachte, voor 1 november 2007, wist dat hij, verdachte, de activiteiten van de coöperatie [A] moest stoppen, daar De Nederlandsche Bank (DNB) hem, verdachte, op 17 februari 2006 heeft gelast om de activiteiten van de coöperatie [A] op de voet van artikel 90b van de Wet toezicht kredietwezen te staken en gestaakt te houden, omdat deze in strijd waren met de bij artikel 82 lid Pro I van die Wet gestelde voorschriften en DNB bij besluit van 15 augustus 2006 het bezwaar van de coöperatie ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit van 17 februari 2006 heeft gehandhaafd en het instellen van beroep tegen deze beslissing op bezwaar geen schorsende werking heeft.”
3.3. Het hof heeft een "Nadere bewijsoverweging" in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen die de volgende inhoud heeft:
“Uit de hierboven genoemde bewijsmiddelen kan blijken dat verdachte in de periode van 1 oktober tot 1 november 2007 via de coöperatie ‘[A]’, waaraan hij verbonden was, € 50.000.- van aangever [betrokkene 1] heeft geleend onder de voorwaarde dat dit bedrag zou renderen met 10% terwijl hij wist dat dit door de Nederlandsche Bank niet was toegestaan en terwijl hij wist dat het rendement van 10% niet zou worden behaald. Verdachte gebruikte het van [betrokkene 1] geleende geld immers niet (geheel) om er investeringen mee te doen; hij wendde het deels aan om van te leven. Uit niets blijkt dat het deels wel geïnvesteerde geld zozeer zou renderen dat uit de opbrengst het door verdachte voor privé gebruikte geld kon worden terugbetaald met 10% rente over het gehele bedrag van € 50.000.-. Onder deze omstandigheden kan het niet anders dan dat verdachte het oogmerk had van wederrechtelijke bevoordeling. en dat hij door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van diens € 50.000.-.”
3.4. Als bewijsmiddel 1 heeft het hof opgenomen de verklaring die verdachte ter terechtzitting van het hof van 8 januari 2015 heeft afgelegd. Daarin heeft verdachte verklaard dat hij € 50.000 van [betrokkene 1] heeft geleend tegen een rente van 10% per jaar. Hij heeft aan de investeerders niet laten weten dat De Nederlandsche Bank aan [A] heeft medegedeeld dat het bedrijf handelde in strijd met de Wet Toezicht Kredietwezen, en aldus de investeerders onvolledig geïnformeerd. Het geld dat [betrokkene 1] aan [A] leende heeft verdachte doorgesluisd naar zijn eenmanszaak [B]. Dat bedrijf haalde te weinig omzet en het geleende geld is door verdachte privé aangewend. Uit bewijsmiddel 2.1, een verklaring van verdachte aan een politieambtenaar, is af te leiden dat De Nederlandsche Bank al in begin 2006 bemoeienis had met het bedrijf [B] omdat dit niet aan de wettelijke eisen voldeed. Verdachte is vervolgens met die activiteiten doorgegaan via [A]. Eind 2006, begin 2007 besliste De Nederlandsche Bank dat verdachte ook niet via [A] geld van derden mocht aantrekken. Bewijsmiddel 2.3 bestaat uit een schriftelijk stuk, inhoudende een beslissing op bezwaar van 15 augustus 2006 van De Nederlandsche Bank waarin het bezwaar van 29 maart 2006 van [A] is verworpen en aan [A] een last is opgelegd om onmiddellijk op te houden met dergelijke activiteiten, aan welke last een dwangsom van € 5.000 per overtreding met een maximum van € 50.000 is verbonden. Bovendien moet [A] de eerder via [B] aangetrokken gelden aan de inleggers binnen zes maanden terugbetalen, ook weer onder dwangsom. Aan het instellen van beroep tegen deze beslissing op bezwaar is uitdrukkelijk schorsende werking onthouden.
Bewijsmiddel 2.2 bevat de verklaring van [betrokkene 1]. Via een vriend is hij in contact gekomen met verdachte. Verdachte vertelde hem dat hij een coöperatie had opgericht, [A], waarmee hij investeringen deed en dat deze coöperatie een rendement uitbetaalde van 10% per jaar. Verdachte vertelde dat hij het geld investeerde in kleine bedrijven die op korte termijn geld nodig hadden. Het zou gaan om goedlopende bedrijven. Verdachte had een goed inzicht in de financiële toestand van deze bedrijven omdat deze bedrijven klanten waren van zijn verzekeringsbedrijf. Het was dus een gegarandeerde goede investering. Op 1 november 2007 heeft [betrokkene 1] € 50.000 overgemaakt.
3.5. Dat verdachte, zoals de steller van het middel betoogt, niet zou hebben gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, wordt weerlegd in de gebezigde bewijsmiddelen. Verdachte wist toen hij geld aantrok van [betrokkene 1] dat de € 50.000 niet zou worden gebruikt voor investering in goedlopende bedrijven waardoor een rendement van 10% per jaar zou kunnen worden bereikt. Voorts is verdachte ook begin 2006 door De Nederlandsche Bank al gewaarschuwd dat hij via het bedrijf [B] geen geld mocht aantrekken, maar hij is daarmee doorgegaan, nu gebruikmakend van [A]. Daar probeerde De Nederlandsche Bank begin 2006 een stokje voor te steken door een last met dwangsom op te leggen. Desalniettemin heeft verdachte eind 2007 zich weer schuldig gemaakt aan het aantrekken van geld, te weten van [betrokkene 1]. Verdachte verzweeg tegenover [betrokkene 1] dat zijn gedragingen verboden waren, dat hij het ingelegde geld binnen zes maanden moest terugbetalen en dat [A] het risico liep een forse dwangsom opgelegd te krijgen. Ook verzweeg hij dat hij de € 50.000 voor zijn eigen levensonderhoud zou aanwenden en dus niet in staat zou zijn om daarop 10% rendement te halen. Op basis van deze gegevens heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte het oogmerk had om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door geld te lenen onder valse beloften van lucratieve investeringen, terwijl het daarvan nooit zou kunnen komen door de acties van De Nederlandsche Bank en door het feit dat verdachte het geleende geld te eigen nutte aanwendde.
Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Ook het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Verdachte zou geen gebruik hebben gemaakt van een valse hoedanigheid en het hof heeft verzuimd acht te slaan op de rol van aangever [betrokkene 1] bij de transactie. [betrokkene 1] is tekortgeschoten in controle en eigen onderzoek naar de voorgespiegelde mogelijkheden en ook daarom kon het tenlastegelegde niet worden bewezen.
4.2. Aan de bewijsvoering kan ik niet ontlenen van welke valse hoedanigheid verdachte zou hebben gebruikgemaakt. Als men onder een valse hoedanigheid ook al zou verstaan het in strijd met de waarheid kenbaar maken dat een rendement van 10% op jaarbasis zou worden uitbetaald en het verzwijgen dat De Nederlandsche Bank tegen [A] maatregelen had genomen, zou het onderscheid met een samenweefsel van verdichtsels verdampen. Het vertellen van onwaarheden en het verzwijgen van relevante informatie zeggen iets over de betrouwbaarheid van verdachte, maar welke valse hoedanigheid verdachte heeft aangenomen blijkt daaruit niet. [1] Nu zou verdachte bij vernietiging op deze grond geacht kunnen worden geen belang te hebben als hetgeen wel bewezen is verklaard als samenweefsel van verdichtsels zou kunnen worden gekwalificeerd. Ook verzwijgen van wat men behoort mee te delen kan bijdragen tot een samenweefsel van verdichtsels. [2] En verdachte heeft niet alleen verzwegen maar ook onwaarheid gedebiteerd.
4.3. Of er sprake is van oplichting hangt onder meer af van de vraag naar het causaal verband tussen het aanwenden van een oplichtingsmiddel en de prestatie van het slachtoffer. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval, de persoonlijkheid van het slachtoffer daaronder begrepen. [3] De Hoge Raad verwoordt het ook wel aldus, dat tot de omstandigheden van het geval behoren "de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer." [4]
4.4. In de pleitnota van hoger beroep is ook aangevoerd, kort gezegd, dat [betrokkene 1] geen voor de hand liggend onderzoek naar de betrouwbaarheid van verdachte heeft gedaan en daarom is tekort geschoten in zijn eigen onderzoek naar de risico's van zijn investering. Daarom zou het feit niet bewezen kunnen worden, omdat de feitelijke gedragingen van verdachte in het licht van de wetsgeschiedenis niet onder het bereik van artikel 326 Sr Pro zijn te brengen.
4.5. Dit verweer kan in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat het schort aan het vereiste causaal verband tussen het aanwenden van het oplichtingsmiddel en het storten van de € 50.000, omdat het tekortschieten door [betrokkene 1] in de voorzichtigheid die van hem gevergd kon worden het effect van de bedrieglijke mededelingen van verdachte overschaduwt. Het tweede middel verwijt aan het hof dat het aan dit bewijsverweer, dat strekte tot vrijspraak, is voorbijgegaan.
4.6. In het verkorte arrest noch in de aanvulling daarop is op dit verweer gereageerd, zodat de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is blijven bestaan dat het causaal verband tussen het aanwenden van het oplichtingsmiddel en het betalen van € 50.000 te zwak is om als bouwsteen voor een veroordeling voor oplichting te kunnen dienen.
4.7. Het middel is naar mijn oordeel gegrond zodat het bestreden arrest volgens mij niet in stand kan blijven. Ik hecht er wel aan op het volgende te wijzen. Dat niet zou kunnen worden bewezenverklaard dat de verdachte [betrokkene 1] heeft bewogen door een oplichtingsmiddel om € 50.000 af te geven wil volgens mij nog niet zeggen dat de gedragingen van verdachte niet onder het bereik van de strafwet zouden vallen. Ik doel niet alleen op bepalingen van de Wet op het financieel toezicht [5] maar ook op de mogelijkheid verdachte te veroordelen voor een strafbare poging tot oplichting. Dat het uiteindelijke resultaat, het afgeven van het geld, zich toch heeft gerealiseerd, hoeft immers niet te betekenen dat er sprake is van een voltooide oplichting door verdachte, omdat de causaliteit tussen het handelen van verdachte en die afgifte kan ontbreken. Dat kan het geval zijn wanneer de afgifte van het geld redelijkerwijs niet toe te rekenen is aan het inzetten door verdachte van een oplichtingsmiddel, maar aan andere omstandigheden. [6]
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden