ECLI:NL:PHR:2016:181

Conclusie

Nr. 15/03385H

Zitting: 23 februari 2016

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[aanvrager]

I De uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd

1. Bij verzoekschrift van 20 juli 2015 heeft mr. M.J.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, namens de aanvrager herziening aangevraagd van de veroordeling tot een taakstraf van honderd uren, die de politierechter in de rechtbank te Breda op 25 april 2000 heeft uitgesproken “op grond van bij of krachtens de Werkloosheidwet inlichtingen of gegevens verstrekken opzettelijk in strijd met de waarheid, meermalen gepleegd”. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld, als gevolg waarvan de veroordeling onherroepelijk is geworden.

II Beschrijving van de zaak

2. Het gaat blijkens de stukken van het geding in deze zaak om het volgende. De aanvrager heeft in de periode van 25 mei 1993 tot en met 14 oktober 1996 krachtens de Werkloosheidswet een WW-uitkering ontvangen van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen op basis van 40 arbeidsuren per week. Op 21 april 1993 had de aanvrager een bedrijf gevestigd en dit bedrijf onder de naam [A] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij raadpleging van de gegevens Basisregistratie dienstverbanden (BRGD) bleek dat de aanvrager per 1 september 1993 personeel in dienst had, in aantal variërend van één tot drie. Over de jaren 1993 tot en met 1996 verkreeg de aanvrager een aftrek voor zelfstandigen. Om bij de ‘Belastingdienst Ondernemingen’ voor deze aftrek in aanmerking te komen, diende de aanvrager minimaal 1225 uur per jaar, gemiddeld 23,55 uur per week, aan zijn bedrijf [A] te besteden. Uit onderzoek verricht in 1999 door het Gemeenschappelijk Administratiekantoor Nederland bv (hierna: Gak)^[1]is vervolgens gebleken dat de aanvrager op zijn werkbriefjes ten behoeve van zijn WW-uitkering telkens aanmerkelijk minder dan 23,55 uren als gewerkt had opgegeven. Op grond daarvan werd de aanvrager door het Gak verdacht van sociale zekerheidsfraude, meer bepaald van het tijdens de uitkeringsperiode verrichten van werkzaamheden en/of genieten van inkomsten dan wel het niet beschikbaar zijn voor arbeid zonder daarvan (volledig) melding te maken. Bij besluit van 29 maart 1999 herzag het Gak de aan de aanvrager toegekende WW-uitkering en ging het over tot terugvordering van het totale fraudebedrag.^[2]Daarnaast deed het Gak aangifte tegen de aanvrager, hetgeen op 25 april 2000 heeft geleid tot de onherroepelijke veroordeling ter zake van overtreding van art. 133 (oud) van de Werkloosheidswet.^[3]

III De aanvraag

3. De aanvraag tot herziening berust op een viertal bijgevoegde producties: (i) het onderzoeksrapport van de Nationale ombudsman van 9 februari 2010 met als titel: “ZZP’ers met een valse start”^[4], (ii) het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP (hierna: BAC) onder voorzitterschap van prof. mr. I.P. Asscher-Vonk d.d. 15 maart 2012 aan het UWV om de beslissing van 10 december 1999 tot herziening en terugvordering niet te handhaven, (iii) de beslissing van het UWV van 16 maart 2012, inhoudende het besluit om het advies van de BAC te volgen^[5]en (iv) het op schrift gestelde besluit van de minister van Veiligheid en Justitie van 29 juli 2013 tot beëindiging van de verwerking van de op de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens in de onderliggende strafzaak in de justitiële documentatie en de mededeling dat de betreffende justitiële gegevens inmiddels zijn verwijderd. Kennelijk bedoelt de aanvraag tot herziening tot uitdrukking te brengen dat deze producties elk afzonderlijk een novum als bedoeld in art. 457, eerste lid onder c, Sv opleveren. De raadsman stelt immers dat uit de gehele gang van zaken en uit de mededeling van de minister volgt dat indien de door de raadsman geschetste situatie bij de politierechter bekend zou zijn geweest, het nooit tot een aangifte, een vervolging en een veroordeling zou zijn gekomen en dat “deze nieuwe gegevens” niet te verenigen zijn met de gedane uitspraak van de politierechter, nu is gebleken dat de werkwijze van het UWV bij de handhaving van de regels met betrekking tot zelfstandigen zonder personeel (hierna: ZZP-ers) die vanuit een werkloosheidssituatie een eigen onderneming startten, onjuist is geweest en dat het UWV niet duidelijk en consequent is geweest in haar voorlichting aangaande de urenregistratie. Een en ander zou volgens de aanvraag na herziening en verwijzing moeten resulteren in een vrijspraak omdat niet kan worden vastgesteld dat de aanvrager het opzet had om inlichtingen in strijd met de waarheid te geven, dan wel in een ontslag van alle rechtsvervolging vanwege het ontbreken van enige verwijtbaarheid aan de kant van de aanvrager.

4. De voormelde, als nova gepresenteerde stukken zal ik straks achtereenvolgens bespreken. Alvorens daartoe over te gaan, geef ik de bewezenverklaring weer en schets ik kort het wettelijk kader waarbinnen de aanvraag tot herziening dient te worden beoordeeld.

IV Bewezenverklaring en tenlastelegging

5. In het vonnis ten aanzien waarvan herziening wordt aangevraagd is ten laste van de aanvrager bewezenverklaard, grof gezegd, dat hij bij of krachtens de Werkloosheidswet gevraagde inlichtingen of gegevens meermalen opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verstrekt. Aangezien tegen dit vonnis door de aanvrager geen gewoon rechtsmiddel is aangewend, heeft de politierechter volstaan met een “aantekening mondeling vonnis”. Deze aantekening is begrijpelijkerwijs niet nader uitgewerkt en houdt niet meer in dan de kwalificatie, de pleegperiode, de toegepaste artikelen en de beslissing inhoudende de opgelegde straf. Dat betekent dat niet valt te achterhalen welke processtukken uit het strafdossier door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt en evenmin of en, zo ja, welke onderdelen uit de tenlastelegging zijn weggestreept (zonder daardoor de kwalificatie geweld aan te doen).

6. Blijkens de inleidende dagvaarding hield de tenlastelegging in dat de aanvrager:

“op grond van de Werkloosheidwet en/of de daarop berustende bepalingen gehouden inlichtingen of gegevens te verstrekken, een aangifte of mededeling te doen of een verklaring af te leggen, in of omstreeks de periode van 25 mei 1993 tot en met 31 december 1993 en/of van 1 januari 1994 tot en met 25 oktober 1996 te Waalwijk en/of te Tilburg, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens/meermalen) opzettelijk een valse opgave heeft gedaan of opzettelijk, in strijd met bedoelde gehoudenheid, iets heeft verzwegen, aan GAK Nederland BV en/of aan het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, rechtsopvolger van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen, immers heeft hij, verdachte, (telkens/meermalen) opzettelijk verzwegen

- dat hij, verdachte, in voornoemde periode meer werkzaamheden ten behoeve van zijn/het bedrijf [A] heeft verricht dan dat hij middels invulling op de ingeleverde werkbriefjes kenbaar had gemaakt, en/of

- dat hij, verdachte, inkomsten had genoten uit die werkzaamheden en/of

- dat hij, verdachte, en/of het bedrijf van verdachte, genaamd [A] , vanaf september 1993 een of meer personeelslid/personeelsleden in dienst had en/of

- dat hij, verdachte, en/of het bedrijf van verdachte, genaamd [A] , bedrijfs- en/of kantoorruimte had gehuurd in Brussel en/of

- dat hij, verdachte, en/of het bedrijf van verdachte, genaamd [A] , (volgens opgave van de belastingdienst) een, omzet had gerealiseerd van

in het jaar 1993 groot fl. 186.055,- en/of

in het jaar 1994 groot fl. 234.522,- en/of

in het jaar 1995 groot fl. 401.966,- en/of

in het jaar 1996 groot fl. 371.851,-.”

V Het wettelijk kader

7. De aanvraag is gegrond op art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. Deze bepaling, die het novum omschrijft, luidt voor zover hier van belang:

“1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien:

a. (…);

b. (…)

c. indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

2. (…).”

8. Wil een aanvraag tot herziening kans van slagen maken, dan zal het gegeven nieuw moeten zijn en van voldoende gewicht om het ernstige vermoeden te kunnen dragen dat de rechter tot een andere einduitspraak zou zijn gekomen, was hem dat gegeven bekend geweest.^[6]Het gepresenteerde gegeven en de bewijsconstructie dienen niet alleen op zichzelf, maar ook in verhouding tot elkaar te worden gewogen. De argumenten zullen sterk genoeg dienen te zijn om bijvoorbeeld de bewijsvoering in de zaak te kunnen aantasten. Het behoeft geen betoog dat het novum aan kracht wint en eerder tot een vrijspraak zal kunnen leiden naarmate de bewijsconstructie zwakker is.^[7]Overigens is vrijspraak een van de einduitspraken die in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv worden genoemd. De andere einduitspraken zijn ontslag van alle rechtsvervolging, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en toepassing van een minder zware strafbepaling.

9. Voorts verdient hier nog het volgende opmerking. Het novumbegrip is sedert de inwerkingtreding van de Wet van 18 juni 2012 (Stb. 275) op 1 oktober 2012 gewijzigd, in die zin dat de in de oude redactie geformuleerde ‘omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet was gebleken’ is vervangen door ‘een gegeven dat bij het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter niet bekend was’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet kan worden opgemaakt dat de toenmalige minister van Justitie met de voorgestelde wijziging een ‘significante verruiming’ van het novumbegrip voor ogen had.^[8]Waar vóór de wetswijziging de in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2 (oud), Sv genoemde ‘omstandigheid’ in de rechtspraak zó werd ingevuld dat in beginsel enkel een nieuwe
feitelijkeomstandigheid tot een novum kon leiden, beoogt, aldus de memorie van toelichting, de voorgestelde verruiming onder het aangepaste novumbegrip ook
andere gegevenste brengen, zoals nieuwe of gewijzigde deskundigeninzichten.^[9]Aldus zou de Hoge Raad geen gebruik meer hoeven te maken van zogenoemde “constructies” om in te kunnen spelen op nieuwe forensische expertise.^[10]Hoewel op basis van de aanduiding ‘andere gegevens’ de gedachte zou kunnen ontstaan dat daartoe, naast gewijzigde deskundigeninzichten, ook andersoortige gegevens van niet feitelijke aard in aanmerking (kunnen) komen, biedt de parlementaire voorbereiding van de wetswijziging in haar geheel bezien geen steun voor een dergelijke opvatting.^[11]Het doel van de verruiming was, meen ik, gelegen in het wettelijk vastleggen van wat de Hoge Raad tot dan toe in zijn rechtspraak, zij het nog slechts in uitzonderlijke gevallen, al toeliet: onder bepaalde condities gebruikmaken van gewijzigde deskundigeninzichten respectievelijk van nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen.^[12]Daarbij dient wel meteen de kanttekening te worden gemaakt dat binnen die rechtspraak van de Hoge Raad en zo ook binnen de gewijzigde begripsomschrijving de enkele omstandigheid dat een deskundige het voorhanden zijnde bewijsmateriaal
andersweegt dan de rechter heeft gedaan, geen novum in de zin van art. 457 Sv Pro is.^[13]Nieuwe inzichten en gevolgtrekkingen van deskundigen omtrent reeds langer bekende feiten kunnen onder bepaalde condities een gegeven in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv opleveren, maar uitsluitend wanneer zij op enigerlei wijze feitelijk van aard zijn.^[14]Zo verstaan laat de door de minister genoemde ‘significante verruiming’ van het novumbegrip zich niettemin begrenzen door het vereiste dat ook het nieuwe gegeven nog altijd van
feitelijke aardmoet zijn.

VI Bespreking van de gestelde ‘nova’

10. De bij de aanvraag tot herziening gepresenteerde ‘nova’ – het rapport van de Nationale ombudsman, de twee stukken die betrekking hebben op (de uitkomst van) de bezwaarprocedure bij het UWV en het schrijven van de minister van Veiligheid en Justitie - dateren alle van ná de uitspraak van de politierechter op 25 april 2000 en zijn derhalve in zoverre nieuw. Van meer importantie is echter de vraag of de ingebrachte producties bevindingen en/of gevolgtrekkingen bevatten, die als een nieuw gegeven in de zin van art. 457, eerste lid onder c, Sv in aanmerking komen. Dat betekent dat deze producties naar hun inhoud moeten worden bezien en gewogen.

a) ‘Novum’ 1: het rapport van de Nationale ombudsman (9 februari 2010)

11. De beschouwing, het samenvattend oordeel en de aanbevelingen van dat rapport houden het volgende in^[15]:

“ZZP'ERS MET EEN VALSE START

Zowel politiek als maatschappelijk gezien vormde na 2000 de start als zelfstandige van werknemers met een werkloosheidsuitkering een belangrijke wens. Bij die start als zelfstandige was een - gedeeltelijke - werkloosheidsuitkering een onmisbare steun in de rug. Er blijken echter grote verschillen te zijn tussen zelfstandigen zonder personeel onderling. Sommigen maken een ‘vliegende start’, terwijl anderen fors moeten investeren voordat zij kunnen factureren. Voor de ene helft van de zelfstandigen zonder personeel blijkt bij de start een urenverrekening beter te werken, terwijl voor de andere helft een inkomstenverrekening redelijker uitwerkt. Bij een inkomstenverrekening heeft de startende ondernemer meer vrijheid om in het begin meer uren te investeren in zijn nieuwe onderneming. De startersregeling speelt op dit verschil in sinds medio 2006. Starters mogen sindsdien het eerste halfjaar kiezen onder welk regime zij vallen: uren- of inkomstenverrekening. Dit was anders voor de invoering van de startersregeling toen UWV in het kader van 'werk boven inkomen’ werknemers met een werkloosheidsuitkering stimuleerde om als zelfstandige te beginnen. Al deze werknemers vielen noodgedwongen onder het regime van urenverrekening. Zowel de direct gewerkte (en gefactureerde) uren als de indirecte uren die niet gefactureerd konden worden, moesten volledig gekort worden op de werkloosheidsuitkering. Een startende zelfstandige die in de eerste week 40 uur aan organisatie en acquisitie deed was volgens de regels van de Werkloosheidswet zijn uitkering al definitief kwijt. Een start waarbij niet te factureren uren ten nadele van de werkloosheidsuitkering werken is heel moeilijk. Dit lukt eigenlijk alleen als je al snel een volle werkweek kunt factureren.

In deze lastige situatie werden startende zelfstandigen met twee verschillende boodschappen van UWV geconfronteerd. De ene boodschap kwam bij de start als zelfstandige van de werkcoaches die hen begeleidden naar werk als zelfstandigen. Niet helder is of de schriftelijke en mondelinge informatie steeds duidelijk was over de eisen gesteld aan het opgeven van indirecte en directe uren. Het informatiemateriaal was vaak niet erg duidelijk. Er waren meerdere folders in omloop, waarvan een aantal onvolledig. Gaven de werkcoaches mondeling de goede informatie? Bij een onderzoek onder de werkcoaches blijkt enerzijds dat deze wel wisten wat de negatieve invloed was van indirecte uren op de hoogte van de uitkering. Anderzijds blijkt bijna één derde van hen ‘rekkelijk’ met de regels te zijn omgegaan. Het advies werd bijvoorbeeld gegeven om de uren uit te smeren over meerdere weken, of om gewoonweg minder uren op te geven zodat het recht op uitkering niet verviel wegens een piek in de uren in een bepaalde week. Welke startende zelfstandigen precies welke folders hebben gekregen en welke mondelinge informatie zij hebben gekregen bij het starten van hun bedrijf valt niet meer vast te stellen. 47% van de UWV casemanagers meent dat slechte informatie aan de startende zelfstandigen een van de oorzaken is van de later gebleken grootschalige ‘fraude’.

De andere boodschap van UWV kwam jaren later. In 2007, 2008 en 2009 werd een bestandsvergelijking tussen de Belastingdienst (zelfstandigenaftrek) en UWV (opgegeven uren) gemaakt. De UWV inspecteurs confronteerden de zelfstandigen uit 2004, 2005 en 2006 met de bevinding dat zij bij de Belastingdienst (mede indirecte) uren hadden opgegeven, die zij niet bij UWV hadden gemeld op hun werkbriefjes. Van de ongeveer 13.000 mensen die in een bepaald jaar zowel een WW-uitkering hadden als zelfstandigenaftrek hadden geclaimd zijn gemiddeld 3300 dossiers per jaar onderzocht. De mensen die in onderzoek zijn genomen zijn de mensen die langer dan 7 maanden een WW-uitkering hadden in het desbetreffende onderzoeksjaar. Het fraudepercentage jegens UWV varieerde in deze onderzoeksjaren tussen de 26 en 40%. Bijna 3000 zelfstandigen zijn geconfronteerd met terugvorderingen, sancties en zelfs strafvervolging. Dit hoge percentage 'fraude' is alarmerend, omdat in de sociale zekerheid dergelijke hoge fraudepercentages ongekend zijn. De vraag is daarom gerechtvaardigd wat hier precies aan de hand is. Naar het oordeel van de Nationale ombudsman laat de werkwijze van UWV in de jaren voor 2006 een te groot verschil zien ten opzichte van de sanctionering vanaf 2007. In de jaren voor 2006 hebben de werkcoaches de startende zelfstandigen gestimuleerd om hun zekerheid van een werkloosheidsuitkering - deels - prijs te geven en als zelfstandigen te beginnen. In 2007, 2008 en 2009 is via een bestandskoppeling en met de inzet van UWV inspecteurs een sanctionering uitgevoerd die in veel opzichten in strijd was met de behoorlijkheid.

De startende werknemers hadden eventueel ook kunnen kiezen voor een starterskrediet van een bank in plaats van een start met de WW-uitkering als "vangnet". Dan hadden ze echter van het begin af aan klip en klaar geweten hoe groot hun schuld bij de bank was en hoe die schuld zich ontwikkelde. De schuld die nu ontstaan is, is voor menig ZZP-er als een verrassing gekomen.

De startersregeling is in juli 2006 aangepast aan de eisen van de werkelijkheid. Daarvoor was het voor startende zelfstandigen die geen 'vliegende start' konden maken haast ondoenlijk om met behoud van een deel van de werkloosheidsuitkering zelfstandige te worden. De informatieverstrekking van de kant van UWV zal soms wel juist zijn geweest, maar in een groot aantal gevallen - 28% - hebben de werkcoaches informatie en adviezen gegeven die in strijd waren met de wet. Deze werkcoaches hebben zo ten onrechte het vertrouwen bij starters gewekt dat zij hun uitkering deels konden combineren met werkzaamheden als startende ondernemer. De indirecte uren die niet gefactureerd konden worden, vormden een zodanige bedreiging voor de werkloosheidsuitkering dat bij juiste informatie een veel grotere groep in redelijkheid niet als zelfstandige had kunnen starten. Binnen UWV schortte het aan samenwerking. Wanneer de harde bestandskoppeling de afsluiting zou hebben gevormd van een gecoördineerde actie van werkcoaches, controleurs van werkbriefjes en de inspecteurs, dan was er geen ‘fraudepercentage’ tussen de 26 en de 40% geconstateerd. Goede informatie en tijdige controle bij startende zelfstandigen hadden dan ertoe geleid dat een normaal fraudepercentage zou zijn ontstaan. Daarom is het handelen van UWV in strijd met de proportionaliteit. Veel van de starters die met terugvorderingen, sancties en strafvervolging zijn geconfronteerd, hebben dit gelet op wat zij ‘fout’ zouden hebben gedaan niet verdiend. In de rechterlijke procedures over terugvorderingen, sancties en de strafvervolging hebben de startende ondernemers een onevenredig zwakke bewijspositie. UWV verwijst naar de wettelijke regeling die op zich helder is: uitgangspunt is dat alle uren moeten worden opgegeven, ook al heb je aan die uren geen inkomen kunnen verdienen. UWV toetst aan de hand van de beschikbare gegevens in de dossiers of bij de zelfstandigen, zonder oog te hebben voor de structurele fouten die in de aanpak van startende zelfstandigen zaten. De schriftelijke informatie had veel duidelijker gekund en in bijna één derde van de gevallen heeft de werkcoach mondeling geadviseerd om ‘creatief’ om te gaan met de wel en niet op te geven uren. Maar die adviezen zijn veelal niet vastgelegd in de dossiers. Bovendien hanteert UWV voor bewijsstukken een bewaartermijn van twee jaar, terwijl de zelfstandigen uit 2004, 2005 en 2006 in 2007 of later moesten bewijzen dat ze niet onjuist gehandeld hadden. Vaak een onmogelijke taak.

De Nationale ombudsman is van oordeel dat de gekozen UWV aanpak van startende zelfstandigen in de jaren voor 2006 niet haalbaar was. De informatieverstrekking schoot in te veel gevallen tekort waardoor bij de starters een vals vertrouwen gewekt is dat zij met behoud van een gedeeltelijke uitkering konden starten. Zij hebben hierdoor geen wel overwogen keuze voor een start als zelfstandige kunnen maken. De gevolgen waarmee de starters vervolgens zijn geconfronteerd zijn niet proportioneel. Aan samenwerking heeft het binnen UWV ontbroken. Als vanaf 2005 - het moment dat bekend was dat er waarschijnlijk sprake was van een hoog fraude percentage - de aanpak van de werkcoaches, de beoordelaars van de werkbriefjes en de inspecteurs beter op elkaar afgestemd was geweest, dan was niet dit extreem hoge fraudepercentage opgetreden. Bovendien zijn de starters in de rechterlijke procedures over terugvordering, sancties en bestraffing geconfronteerd met een onevenredig zware bewijslast. Er zijn te veel startende zelfstandigen geweest die op deze wijze een ‘valse start’ hebben gemaakt.

Aan UWV dat verantwoordelijk is voor de uitgevoerde bestandskoppeling en de gevolgen die daaraan zijn verbonden, wordt aanbevolen om de tegen de 3.000 dossiers van ‘frauderende’ starters met meer nuance te laten beoordelen. Deze nuance kan gevonden worden door niet eenzijdig de nadruk te leggen op het wettelijke kader, maar ook de behoorlijkheid in de overweging te betrekken. Het is niet behoorlijk om op basis van een wettelijk regime dat voor de helft van de startende zelfstandigen inmiddels niet houdbaar is gebleken, onvoldoende of onjuist geïnformeerde starters op disproportionele wijze te treffen en hen in procedures voor de rechter te confronteren met een bewijslast die niet reëel is. Het beroep van UWV op de corrigerende werking van de bezwaarprocedures en procedures voor de rechter zodat startende zelfstandigen die niet ‘gefraudeerd’ hebben geen onverdiende terugvorderingen en sancties te vrezen zouden hebben overtuigt allerminst. De startende zelfstandigen hebben in die procedures een onevenredig nadelige positie. Daarom moet het uitgangspunt zijn dat het, tenzij aan de hand van heldere criteria in concrete gevallen bewezen wordt dat er sprake was van fraude, onterecht is dat deze bijna 3.000 startende zelfstandigen geconfronteerd zijn met terugvorderingen en sancties.

Dit onderzoek van de Nationale ombudsman was gericht op het vinden van een redelijke oplossing voor de betrokken zelfstandigen. Die oplossing is niet tot stand gekomen omdat UWV van mening is juist gehandeld te hebben. Nu een oplossing ontbreekt wordt een politieke keuze noodzakelijk. Om die reden legt de Nationale ombudsman zijn oordeel en aanbevelingen voor aan de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

(…)

5.3

SAMENVATTEND OORDEEL

UWV heeft twee verschillende benaderingen gekozen die op gespannen voet met elkaar staan. De werkcoach heeft - deels met gebrekkige of onjuiste informatie - de ZZP’er gestimuleerd om de zekerheid van zijn WW-uitkering in te ruilen voor een bestaan als zelfstandige. De inspecteur die handhavend optrad heeft autoritair en met harde hand het oordeel geveld dat de ZZP’er fraude pleegde. UWV heeft geconcludeerd tot terugvorderingen, boetes en heeft de aanzet tot strafvervolging gegeven. Volgens de wet kan dat, maar volgens de behoorlijkheid die een overheid als UWV tevens moet respecteren is deze dubbele benadering niet te verantwoorden. De Nationale ombudsman is van oordeel dat de gekozen vorm van abrupte handhaving alleen behoorlijk is als UWV zich er van verzekerd heeft dat de regels eenduidig werden uitgevoerd, de voorlichting betrouwbaar was en gebleken is dat maatregelen die voor dé burger minder ingrijpend zijn niet het gewenste effect hebben gehad. Veel van de ZZP'ers met een WW-uitkering die met deze handhavingsactie geconfronteerd werden, zijn onevenredig zwaar getroffen.

5.4

AANBEVELINGEN

De Nationale ombudsman is van oordeel dat in een groep van bijna drieduizend ZZP’ers die uiteindelijk met terugvordering en sancties zijn geconfronteerd een onbekend aantal zit dat vanwege de niet consistente aanpak van UWV ten onrechte zo behandeld is. UVW heeft met zijn benadering van deze gevallen niet behoorlijk gehandeld. UWV staat vanwege de noodzaak om dit gebrek aan behoorlijkheid te herstellen voor de keuze uit twee mogelijkheden:

In de eerste plaats zou UWV met inachtneming van de behoorlijkheid alsnog moeten beoordelen of voor UWV aantoonbaar is dat in al deze gevallen de betrokken ZZP'er bewust onjuiste informatie verstrekt heeft en om die reden terugvordering en een sanctie verdient. Dit vraagt om een maatwerkbehandeling van alle dossiers.

In de tweede plaats zou UWV - als deze maatwerkbehandeling niet mogelijk is - de terugvordering en de opgelegde sancties voor deze groep zoveel als mogelijk moeten terugdraaien. Het is niet verantwoord dat binnen deze groep ‘de goeden moeten lijden onder de kwaden’. In de gevallen waarin UWV kan aantonen dat er bewust onjuiste opgaven zijn gedaan, mag het handhavend optreden in stand blijven.

Het oordeel dat UWV niet behoorlijk heeft gehandeld, vraagt om een reactie van UWV die de gevolgen van deze niet-behoorlijkheid zoveel als mogelijk herstelt. Belangrijk is de spoedige erkenning door UWV van het feit dat dit handhavingsproces niet behoorlijk verlopen is waardoor de betrokken mensen onevenredig zwaar getroffen zijn. Omdat de psychische impact op mensen die onterecht als fraudeur zijn bestempeld groot is, ligt het op de weg van UWV hiervoor zijn excuses aan te bieden. UWV zou hierbij kunnen uitleggen hoe deze situatie heeft kunnen ontstaan.

De volgende vraag is wat nodig is om de tot herstel te komen. Daar waar dat nog mogelijk is kan de besluitvorming worden teruggedraaid. Daar waar dat niet meer kan omdat veroordelingen hebben plaatsgevonden is financiële compensatie op zijn plaats.

Lopende gevallen

Van UWV mag verwacht worden dat in alle voorkomende gevallen zelf actief bewijs aanlevert, en er niet van uit gaat dat de betrokken ZZP’er bewijs kan leveren. De bewijslast moet ten nadele van UWV omgekeerd worden. Het is niet redelijk van de burger te verwachten dat hij meerdere jaren later aantoont dat hij - mondeling - niet goed geïnformeerd is geweest. Dat lukt immers zelden of nooit. Aangezien de Nationale ombudsman geconcludeerd heeft dat in de informatievoorziening schriftelijk en mondeling niet consequent aandacht is besteed aan het onderscheid tussen directe en indirecte uren, is de Nationale ombudsman van oordeel dat alleen in die gevallen waarin aangetoond kan worden dat aantoonbaar aanvullend op de folders en werkbriefjes juiste informatie is verstrekt specifiek over de op te geven uren, gesteld kan worden dat iemand voldoende geïnformeerd is geweest.

Strafrechtelijke veroordelingen

De Nationale ombudsman is ernstig bezorgd over de positie van degenen die als gevolg van deze vorm van handhaving strafrechtelijk zijn veroordeeld. Zij hebben hierdoor een strafblad. Deze strafrechtelijke veroordeling is behoudens gratie niet terug te draaien. Het strafblad kan hen ernstig beperken in hun positie op de arbeidsmarkt zowel als werknemer als als ZZP’er.

Moedwillige fraude

Mensen die moedwillig de regels overtreden hebben mogen aangepakt worden. Het kan moeilijk zijn deze mensen uit het bestand te filteren. Criteria die in ieder geval hanteerbaar zijn om te beoordelen of men voor herstel in aanmerking komt zijn:

1. Iemand moet bij UWV gemeld hebben dat hij als zelfstandige werkt

2. Iemand moet de gefactureerde uren altijd juist hebben opgegeven

3. Iemand is niet aantoonbaar geïnformeerd over de werking van de urenverrekening (onderscheid tussen directe en indirecte uren)

Een categoriale oplossing

Het onderzoek van de Nationale ombudsman was gericht op het in overleg met UWV vinden van een redelijke oplossing. Die oplossing is niet tot stand gekomen omdat UWV van mening is wel behoorlijk gehandeld te hebben. Deze situatie leidt ertoe dat een politieke keuze noodzakelijk wordt. Om die reden zal de Nationale ombudsman zijn oordeel en aanbevelingen voorleggen aan de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid.”

12. In de herzieningsaanvraag wordt gesteld dat het rapport van de Nationale ombudsman uitwijst dat het UWV de aanvrager “niet, althans niet voldoende, althans onjuist” heeft voorgelicht omtrent de urenregistratie, waardoor niet bewezen zou kunnen worden dat de aanvrager “het opzet had om inlichtingen in strijd met de waarheid te geven”.

13. Samenvattend volgt uit het rapport dat het optreden van het UWV in een groot aantal gevallen de toets van een behoorlijk overheidsoptreden niet kan doorstaan en dat dientengevolge veel van de ZZP-ers met een WW-uitkering die met deze handhavingsactie geconfronteerd werden, onevenredig zwaar zijn getroffen. Vooreerst ontwaar ik hierin geen wetenschappelijke interpretatie van waarnemingen met conclusies van feitelijke aard (zoals hierboven onder ‘V Het wettelijk kader’ uiteengezet), maar slechts een normatief oordeel; een dergelijk oordeel vormt geen novum.

14. Daarnaast merk ik op dat het rapport zich door algemene bevindingen en gevolgtrekkingen met betrekking tot meer dan 3000 zaken kenmerkt, die niet zomaar zonder nadere concrete onderbouwing kunnen worden overgeheveld en gekopieerd naar de onderhavige zaak en de situatie van de aanvrager. In het rapport wordt immers in algemeenheden gesproken en gebruikgemaakt van bewoordingen als ‘niet steeds duidelijk’, ‘in een groot aantal gevallen’, ‘veel van de starters’, en wordt samenvattend geconcludeerd dat “veel van de ZZP-ers met een WW-uitkering (…) onevenredig zwaar zijn getroffen”.^[16]Wie precies wel, en welke personen niet, concreet zijn getroffen, kan aan de hand van het rapport niet worden vastgesteld. Bovendien sluit het rapport niet uit dat de informatieverstrekking zijdens het UWV in een aantal gevallen wel juist en behoorlijk is geweest.^[17]

15. Verder wijs ik erop dat de onderzoeksresultaten zijn gebaseerd op een feitenverzameling die primair gericht is op de periode van 2002 tot 2006.^[18]In de onderhavige zaak is door de politierechter (op 25 april 2000) bewezenverklaard dat – kort gezegd – de door de aanvrager gepleegde sociale zekerheidsfraude heeft plaatsgevonden in de periode van 25 mei 1993 tot en met 15 oktober 1996. In dat licht acht ik het niet vanzelfsprekend dat uit de onderzoeksresultaten van de Nationale ombudsman, waaruit in algemene beschouwingen zou volgen dat het handelen van het UWV vóór 2006 niet proportioneel is geweest, zonder meer en onomstreden iets in concrete zin en specifiek kan worden afgeleid met betrekking tot een – in de aanvraag slechts – verondersteld tekortschieten ten aanzien van de aanvrager in de periode van 1993 tot en met 1996.

b) ‘Novum II’: het advies van de BAC (15 maart 2012) en de daarop gebaseerde beslissing van het UWV (16 maart 2012)

16. Voorts zijn als nieuw gegeven naar voren gebracht het advies van de BAC en de daarop gebaseerde beslissing van het UWV op het bezwaar. Aangevoerd wordt dat uit deze stukken zou blijken dat de werkwijze van het UWV onjuist is geweest en dat de aanvrager om die reden geen opzet had op het in strijd met de waarheid verschaffen van inlichtingen. Ook in dit verband komt de vraag op of hetgeen in deze stukken is vermeld onder de reikwijdte valt van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv.

17. Het advies van de BAC houdt onder meer het volgende in:

“(…)

Overwegingen BAC

De BAC constateert dat in de bestreden beslissing van 8 februari 2011 is voorbijgegaan aan het feit dat de terugvordering bij de beslissing op bezwaar van 10 december 1999 is verlaagd, omdat de terugvordering over de periode van 25 mei 1993 tot 31 maart 2004 was verjaard. De BAC neemt derhalve de beslissing van 10 december 1999 als uitgangspunt voor haar beoordeling van belanghebbende's herzieningsverzoek van 17 februari 2010.

Bij die beoordeling is het de BAC niet gebleken dat belanghebbende te weinig directe uren op de werkbriefjes heeft vermeld. De omstandigheid dat hij in de jaren 1994, 1995 en 1996 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd doet daar niet aan af, omdat bij de bepaling van het aantal gewerkte uren voor de zelfstandigenaftrek ook rekening is gehouden met indirecte uren. Voorts ziet de BAC in de hoge omzet, die zijn grondslag vindt in de bijzondere en kostbare aard van de verhandelde producten, onvoldoende grond het aantal verantwoorde directe uren voor onjuist te houden. Wat de omstandigheid betreft dat belanghebbende te weinig indirecte uren op zijn werkbriefjes heeft verantwoord, overweegt de BAC als volgt. In dit geval ontkent belanghebbende dat enige voorlichting over het verschil tussen directe en indirecte uren is gegeven en blijkt het tegendeel niet uit een gespreksverslag dan wel uit schriftelijk aan belanghebbende gegeven informatie in de vorm van folders of brieven. Gelet hierop kan de BAC niet vaststellen dat de voorlichting aan belanghebbende op dit punt voldoende is geweest, zodat gewerkte Indirecte uren niet alsnog wegens verlies aan werknemerschap op de WW-uitkering in mindering gebracht mochten worden.

Gelet op het voorgaande kunnen de herziening en terugvordering van de WW-uitkering niet in stand blijven.

De BAC kan en zal niet ingaan op het verzoek van belanghebbende om correctie van het vonnis van de strafrechter, nu een dergelijk verzoek buiten de competentie van het UWV en de BAC valt.”

18. De BAC heeft aan de hand van een zelfstandig door haar verricht onderzoek naar de casus van de aanvrager dus geoordeeld dat “niet is gebleken dat belanghebbende te weinig directe uren op de werkbriefjes heeft vermeld”. Verder heeft de BAC geconcludeerd dat het “niet [kan] vaststellen dat de voorlichting aan belanghebbende op dit punt voldoende is geweest, zodat gewerkte indirecte uren niet alsnog wegens verlies aan werknemerschap op de WW-uitkering in mindering gebracht mochten worden”. Deze uitkomsten liggen ten grondslag aan het advies van de BAC om de herziening en de terugvordering zoals neergelegd in de primaire beslissing op het bezwaar van 10 december 1999 niet te handhaven. Het UWV heeft dit advies daags daarna gevolgd en het bezwaar (alsnog) gegrond verklaard.^[19]Ten aanzien van het ‘verzoek tot correctie’ van het vonnis van de politierechter heeft de BAC (terecht) geoordeeld dat het daar niet op kan en zal ingaan, omdat een dergelijk verzoek buiten de competentie van het UWV en de BAC valt.

19. Het oordeel van de BAC met betrekking tot – kort gezegd – de ondermaatse informatieverstrekking kan mede in het licht van hetgeen ik ten aanzien van het rapport van de Nationale ombudsman heb geconcludeerd, niet als een gegeven van feitelijke aard worden aangemerkt. Dat het UWV het advies, zonder nadere motivering, heeft gevolgd, maakt dit niet anders. Daarnaast is de BAC, kennelijk anders dan de politierechter, van oordeel dat niet is gebleken dat de aanvrager te weinig (directe) uren op de werkbriefjes heeft vermeld. Het advies van de BAC en de daarop gebaseerde koerswijziging van het UWV houden echter niets in met betrekking tot de feiten en omstandigheden die door de politierechter in de strafzaak zijn vastgesteld. Hoezeer ook door het stempelvonnis de bewijsconstructie niet is te achterhalen, zal de politierechter naar ik aanneem kennis hebben genomen van de verklaring van de aanvrager, waarin hij uit de doeken doet waarom hij de werkbriefjes heeft ingevuld zoals hij heeft gedaan.^[20]Op deze verklaring kom ik aanstonds (onder 24) terug. Ik meen dat de BAC slechts kennelijk tot een andere weging dan de politierechter is gekomen van het voorhanden zijnde materiaal.

c) ‘Novum’ III: de brief van de minister van Veiligheid en Justitie (29 juli 2013)

20. Tot slot is als novum aangevoerd de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie waarin aan de aanvrager wordt meegedeeld dat besloten is tot beëindiging van de verwerking van de op de persoon van de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens in de onderliggende strafzaak in de justitiële documentatie en dat de betreffende justitiële gegevens inmiddels zijn verwijderd. Voor zover voor de beoordeling van de aanvraag van belang, houdt die brief het volgende in:

“Geachte [aanvrager] ,

(…)hebt u, (…) gezamenlijk met de andere betrokkenen, verzet aangetekend terzake op ieders persoon betrekking hebbende justitiële gegevens, die in de justitiële documentatie ten behoeve van een goede strafrechtspleging zijn verwerkt.

Het verzoek

Het UWV en de Belastingdienst hebben in 2006 een bestandsvergelijking gedaan over de jaren 2004-2006. Dat heeft in een aantal gevallen tot terugvordering van teveel betaalde WW-uitkering geleid. In die gevallen waarbij het terug te vorderen bedrag hoger was dan € 6.000,- (de toen geldende aangiftegrens) is ook aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie.

Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van de Nationale Ombudsman “ZZP-ers met een valse start” alsmede Kamervragen heeft het UWV de zogenoemde “Herzieningsoperatie voor vanuit de WW gestarte zelfstandigen” uitgevoerd.

Door deze herziening is in een flink aantal gevallen de terugvordering, in de zaken waarin aangifte was gedaan, geheel vervallen dan wel uitgekomen op een bedrag onder de toenmalige aangiftegrens. Als deze omstandigheid zich eerder zou hebben voorgedaan, was uiteraard nooit aangifte gedaan, zouden betrokkenen nooit een strafrechtelijk traject hebben behoeven te ondergaan en zouden er over hen ook geen gegevens zijn opgenomen in het Justitieel Documentatiesysteem (JDS).

Omdat de terugvordering is teruggedraaid, menen betrokkenen dat dat ook zou moeten gelden voor de uit het strafrechtelijke traject voortvloeiende verwerking in de justitiële documentatie. (…) Tevens wordt daarbij gewezen op de unaniem door de Kamer uitgesproken wens het betreffende 'strafblad' van deze betrokkenen ongedaan te maken.

Overwegingen en beoordeling

(…)

Ondanks deze beperking kan naar aanleiding van uw verzetschrift, de specifieke feiten en omstandigheden worden geconcludeerd dat er in de onderhavige situatie sprake is van bijzondere persoonlijke omstandigheden die zwaarder wegen dan het beginsel dat de justitiële documentatie een volledig historisch overzicht bevat ten behoeve van een goede strafrechtspleging en die beëindiging van de verwerking in de justitiële documentatie rechtvaardigen.

Besluit

Daarom besluit ik de verwerking van de op uw persoon betrekking justitiële gegevens in de strafzaak Breda 02-016833-99 in de justitiële documentatie te beëindigen.

De betreffende justitiële gegevens zijn inmiddels verwijderd.

(…)”

21. Uit het voorgaande volgt dat voormeld besluit zijn grondslag vindt in het rapport van de Nationale ombudsman, de daarop gebaseerde zogenaamde ‘
herzieningsoperatie’ door het UWV en mogelijk ook in de uitgesproken wens van de Kamer om tot verwijdering van de betreffende justitiële gegevens over te gaan. Aldus betreft het besluit niet een nieuw deskundigeninzicht van feitelijke aard, terwijl het daarnaast ook zelf niet blijk geeft van een nieuw gegeven. Dit aangedragen ‘novum’ treft dan ook een eenzelfde lot als de stukken waarop het is gebaseerd, dat wil zeggen dat ook het schrijven van de minister niet kan worden gekwalificeerd als een nieuw gegeven in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv.

22. Voor zover de aanvrager in het verband van de herzieningsaanvraag in het bijzonder waarde hecht aan de passage in de brief van de minister dat in geval van een eerdere ‘herzieningsoperatie voor vanuit de WW gestarte zelfstandigen’ aangaande de terugvordering, het niet tot een strafrechtelijk traject had hoeven komen, zij erop gewezen dat in de brief met geen enkel woord wordt gerept van een herziening van het onherroepelijk geworden vonnis. Aan die door mij aangehaalde passage kan derhalve niet worden ontleend dat de minister van oordeel is dat de zaak zich voor herziening in de zin van art. 457 Sv Pro leent, noch dat de politierechter bijvoorbeeld het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard.^[21]

VII Beoordeling van de gestelde ‘nova’ in samenhang met de bewezenverklaring

23. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Zoals gezegd, moet een novum van zodanig gewicht zijn dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit nieuwe gegeven de rechter bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot onderscheidenlijk een vrijspraak, een ontslag van alle rechtsvervolging, de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie of de toepassing van een minder zware strafbepaling. De aanvraag is gaan liggen voor het anker van een vrijspraak dan wel van een ontslag van alle rechtsvervolging.

24. In het stempelvonnis ontbreekt, het zij nogmaals gezegd, een opgave van de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen. Ik ga er evenwel vanuit dat politierechter de volgende, destijds door de aanvrager als verdachte afgelegde verklaring in de bewijsvoering zal hebben betrokken:

“U confronteerde mij zojuist met het feit dat ik tijdens mijn uitkeringsperiode voor mijn eensmanszaak [A] , meer gewerkt zou hebben dan dat ik op mijn werkbriefjes had vermeld. U toonde mij zojuist mijn werkbriefjes betreffende mijn uitkeringsperiode van 25 mei 1993 tot en met 14 oktober 1996. Ik heb die werkbriefjes zelf ingevuld en ondertekend te Waalwijk.

Ik herken mijn handschrift en handtekening op die formulieren. Ik heb op de zojuist door u getoonde werkbriefjes de uren vermeld die ik daadwerkelijk in mijn onderneming gewerkt heb. Ik heb dit aantal uren natuurlijk zo laag mogelijk gehouden. Naast deze door mij op die werkbriefjes vermeldde uren bezocht ik bedrijven in het kader van mijn studie. Ik wilde op de hoogte komen van de laatste technologieën binnen die bedrijven met de bedoeling een relatie met die bedrijven te krijgen, wat uiteindelijk zou kunnen uitmonden in een bepaalde samenwerking c.q. een contract. Daartoe heb ik veel gereisd en gedurende mijn werkloosheidsperiode veel bedrijven bezocht. Ik beschouwde dat als een investering voor de toekomst. Ik beschouw die uren echter niet als werken. Vandaar dat ik die uren ook niet op mijn werkbriefjes heb vermeld. (…) Ik ben mij niet bewust dat ik mij heb schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Ik heb de door mij ingevulde en ondertekende werkbriefjes naar mijn mening juist ingevuld. (…) Ik wist dat ik de door mij gewerkte uren op mijn werkbriefjes diende te vermelden.”^[22]

25. Hieruit volgt naar mijn inzicht dat, ook als veronderstellend wordt aangenomen dat de voorlichting van het UWV mede ten aanzien van de aanvrager bestuurlijk niet behoorlijk was, toch in elk geval gezegd kan worden dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Voorts blijkt uit de aangehaalde verklaring dat de aanvrager de indirect door hem gewerkte uren niet zou hebben beschouwd als werk en om die reden niet heeft opgegeven. De onjuistheid van deze inschatting komt dan toch echt voor rekening van de aanvrager zelf en is daarom niet het UWV aan te rekenen.

26. Een bevinding van de Nationale ombudsman is dat de informatieverstrekking in veel gevallen tekortschoot “waardoor bij starters een vals vertrouwen is gewekt dat zij met behoud van een gedeeltelijke uitkering konden starten (EH: als ZZP-er)”.^[23]Uit het proces-verbaal werknemersfraude d.d. 9 april 1999 opgemaakt door verbalisant [verbalisant] namens de opsporingsdienst van het Gak, en zo ook uit het advies van de BAC, blijkt echter dat de aanvrager in de periode 25 mei 1993 tot en met 13 oktober 1996 geen gedeeltelijke WW-uitkering heeft ontvangen, maar een uitkering voor 40 uren per week. Ook op dit punt lijkt een eventueel gebrekkige informatieverstrekking niet af te doen aan het (voorwaardelijk) opzet van de aanvrager. Uit het rapport valt immers niet af te leiden dat door de werkwijze van het UWV het vertrouwen werd gewekt dat met behoud van een
volledigeuitkering kon worden gewerkt als ZZP-er. Daaruit vloeit tevens voort dat een ontslag van alle rechtsvervolging evenmin voor de aanvrager in het verschiet ligt. In het licht van het voorgaande kan een eventueel niet behoorlijke voorlichting met betrekking tot de urenregistratie de aanvrager niet zodanig verontschuldigen dat hem geen enkel strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Van een verontschuldigbare rechtsdwaling (AVAS) – daarop doelt de aanvraag klaarblijkelijk – is geen sprake. Daarbij heb ik mede de hierboven aangehaalde verklaring van de aanvrager (eertijds als verdachte afgelegd) in aanmerking genomen.

VIII Conclusie

27. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de aanvraag ongegrond is en mitsdien niet tot herziening kan leiden.

28. Deze conclusie strekt ertoe dat de aanvraag tot herziening wordt afgewezen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Afwijzing herzieningsverzoek wegens uitkeringsfraude ondanks nieuw rapport en advies