ECLI:NL:PHR:2016:249

Conclusie

15/01171

mr. J. Spier

Zitting 8 april 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Deere & Co

(hierna: Deere)

tegen

Moramplastics B.V.

(hierna: Moramplastics of Moram)

1.Inleiding

1. Dit is m.i. een volstrekt kansloos cassatieberoep. Desondanks heb ik de zaak toch maar “opgezet”. M.i. kan de Hoge Raad rechtstreeks doorstoten naar de bespreking van de klachten.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan samengevat van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Deere is een internationaal opererende producent van onder meer tractoren en landbouwmachines. Ten behoeve van de distributie van haar producten in Europa had zij in maart 2001 landbouwmachines opgeslagen in de opslagloods van [A] B.V. (hierna: [A] ). Aan de oostzijde van deze opslagloods ligt het bedrijfsterrein van Moramplastics.

2.3

Op 11 maart 2001 is in het bedrijfspand van Moramplastics brand ontstaan. Deze brand is uitgegroeid tot een zeer grote uitslaande brand en overgeslagen naar de opslagloods van [A] . De zich in die loods bevindende landbouwmachines zijn door de brand verloren gegaan.

2.4

Deere heeft - kort gezegd - gevorderd dat Moramplastics zal worden veroordeeld tot betaling van € 2.250.000, met nevenvorderingen.^[2]Volgens Deere heeft Moramplastics onrechtmatig gehandeld doordat zij diverse voorschriften van de aan haar verleende milieuvergunning heeft overtreden en ook anderszins onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de brand zich zou kunnen uitbreiden en zou kunnen overslaan naar de loods van [A] .^[3]

2.5

De goederen van Deere die in de brand verloren zijn gegaan, waren verzekerd. De waarde van de opgeslagen en verloren gegane zaken is door de schade-experts vastgesteld op € 12.269.049,94. Deze waarde is gecorrigeerd door rekening te houden met het gemiddelde kortingspercentage, met de verschillende valutakoersen voor verkopen in verschillende landen en met eventuele voortijdige afschrijving. Op grond van de bevindingen van de deskundigen is het schadebedrag uiteindelijk bepaald op €10.219.838,16 (samengesteld uit € 10.144.709,17 aan verkoopwaarde van de verloren gegane goederen en € 75.128,99 aan bijkomende kosten). Aan Deere is € 7.969.838,16 uitgekeerd. Omdat Deere volgens de polisvoorwaarden per gebeurtenis een eigen risico heeft, is een bedrag van € 2.250.000 niet aan Deere uitbetaald. De schade die Deere door het onrechtmatig handelen van Moramplastics heeft geleden, bestaat volgens haar uit dit niet uitgekeerde schadebedrag.^[4]

2.6

In haar tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de Rechtbank Zutphen overwogen dat Moramplastics – kort gezegd – onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de Rechtbank is het in dat geval redelijk om, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt, dit een gevolg moet zijn geweest van die normschending, zodat Moramplastics aannemelijk dient te maken dat de brand ook was overgeslagen zonder het litigieuze onrechtmatig handelen. Slaagt Moramplastics hierin niet, dan moet de schade volgens de Rechtbank aan haar worden toegerekend. Vanwege de technische kennis die nodig is om de stellingen van partijen op dit punt te kunnen beoordelen, bestond behoefte aan voorlichting door een deskundige. De Rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hieromtrent uit te laten.^[5]

2.7

Bij tussenvonnis van 24 juni 2009 is vervolgens een onderzoek door een deskundige bevolen en zijn aan de benoemde deskundige een aantal vragen voorgelegd.

2.8

Nadat de deskundige een eindrapport heeft uitgebracht en na nog wat verwikkelingen die er thans niet meer toe doen en een nieuw deskundigenbericht heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen op 9 mei 2012. Zij concludeerde – kort samengevat – dat er een voldoende causaal verband bestaat tussen de brandoverslag en het onrechtmatig handelen. De schade kan aan Moramplastics worden toegerekend. Bijgevolg is Moramplastics verplicht de schade te vergoeden die Deere heeft geleden.^[6]Bij de begroting van de schade heeft de Rechtbank aansluiting gezocht bij het door Deere overgelegde schaderapport dat ten behoeve van haar verzekeraar is opgemaakt. Daarin is uitgegaan van de verkoopwaarde van de verloren gegane goederen.^[7]De Rechtbank heeft Moramplastics veroordeeld tot betaling aan Deere van een bedrag van € 2.250.000 met rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.9

Moramplastics is van een groot aantal de vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem.

2.1

Na een incident dat er thans niet meer toe doet, heeft het Hof in zijn arrest van 18 november 2014^[8]heeft het Hof de tussen partijen gewezen vonnissen vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van Deere afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het Hof als volgt:

“3.3 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft Deere gesteld dat zij voor de schade als gevolg van het door de brand verloren gaan van haar goederen verzekerd is geweest en dat op grond van deze overeenkomst de verzekeraar gehouden was de schade van Deere te voldoen. Door de schade-experts is de geleden schade vastgesteld op € 10.219.838,16. Uit het door Deere in geding gebrachte rapport van Capita McLarens (productie 6 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg) volgt dat dit bedrag is samengesteld uit € 10.144.709,17 aan verkoopwaarde van de verloren gegane goederen en € 75.128.99 aan bijkomende kosten (‘removal of debris costs’ en ‘additional cost of air freight’). Op dit bedrag is door de verzekeraar een bedrag van USD 2.000.000,- (wat volgens Deere destijds overeen kwam met € 2.250.000,-) aan eigen risico van Deere op grond van de verzekeringspolis in mindering gebracht. De verzekeraar heeft ter vergoeding van de door Deere geleden schade een bedrag van € 7.969.838,16 aan Deere uitgekeerd. Deere heeft zich, ook bij conclusie van repliek (onder 118), op het standpunt gesteld dat als schadepost resteert het gedeelte van de schade dat door de verzekeraar niet is vergoed, namelijk € 2.250.000,- (het bedrag van het eigen risico), en dat Moramplastics is gehouden om dit gedeelte van de schade te vergoeden. Ook in hoger beroep heeft Deere zich op het standpunt gesteld dat de schade die Deere door het onrechtmatig handelen van Moramplastics heeft geleden enkel bestaat uit het niet aan haar door de verzekeraar uitgekeerde schadebedrag (memorie van antwoord in het incident onder 8, memorie van antwoord onder 5 en pagina 81-82 alsmede pleitaantekeningen onder 8.5).

3.4

Uit deze vordering en de onderbouwing daarvan volgt dat Deere zich op het standpunt stelt dat zij jegens Moramplastics aanspraak heeft op schadevergoeding voor zover de door de brand geleden schade nog niet door de verzekeraar is vergoed. Deere stelt deze resterende schade op een bedrag gelijk aan het door de verzekeraar op de uitkering ingehouden eigen risico. Die redenering kan niet zonder meer worden gevolgd. Bij de beoordeling van de voor Deere eventueel nog resterende schade, zal immers eerst moeten worden vastgesteld wat de totale omvang van de door Deere door de brand geleden schade is. Daarop dient het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag in mindering te worden gebracht. Indien dan nog een positief saldo resteert, betreft dat de (resterende) schade die - veronderstellenderwijs uitgaande van aansprakelijkheid van Moramplastics - door Moramplastics zou moeten worden vergoed. Bij de beoordeling van de schadeomvang in de verhouding tussen Deere en Moramplastics is het hof niet gebonden aan de door de (schade-expert van de) verzekeraar van Deere vastgestelde schadeomvang en daarbij gehanteerde uitgangspunten, alleen al omdat deze vaststelling mede is beïnvloed en bepaald door de inhoud van de verzekeringsovereenkomst (ingevolge deze overeenkomst heeft Deere aanspraak op de verkoopwaarde van de door de brand vernietigde zaken), waarbij Moramplastics geen partij is.

3.5

Bij de beoordeling van de omvang van de door Deere als gevolg van de brand geleden schade, dient als uitgangspunt dat Deere door het verkrijgen van schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de brand niet zou hebben plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat de door brand verloren gegane goederen handelsvoorraad van Deere betrof. Het is het meest met de aard van deze schade in overeenstemming om de omvang daarvan te begroten op de kosten die Deere heeft (of zou hebben) moeten maken om deze handelsvoorraad te vervangen. Dit betreft de inkoopkosten van vervangende goederen, eventueel te vermeerderen met bijkomende kosten, zoals kosten van transport. Daarnaast zou Deere ook aanspraak kunnen maken op vergoeding van gederfde winst indien zij als gevolg van de brand minder goederen heeft kunnen verkopen, bijvoorbeeld doordat (een deel van) die voorraad al was verkocht maar door het tijdelijk ontbreken van voldoende voorraad niet geleverd kon worden of doordat er (nieuwe) vraag was naar goederen waaraan door het tijdelijk ontbreken van voldoende voorraad niet kon worden voldaan. Dat Deere als gevolg van de brand minder goederen zoals die ten tijde van de brand in de loods waren opgeslagen heeft kunnen verkopen, is evenwel gesteld noch gebleken. Uit het rapport van Capita McLarens (pagina 3 bovenaan) volgt veeleer dat Deere er in korte tijd in is geslaagd om de benodigde handelsvoorraad (grotendeels) weer aan te vullen. Deere heeft ook niet betwist dat zij ondanks de brand aan haar leveringsverplichtingen kon blijven voldoen. Dit betekent dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en ook anders dan voor de verzekeraar van Deere kennelijk op grond van de verzekeringspolis als uitgangspunt heeft gediend, niet de verkoopwaarde (de verkoopprijs minus eventuele kortingen/correcties) van de goederen bepalend is bij de begroting van de schade, maar de inkoopwaarde (inkoopprijs en aanvullende kosten in verband met de inkoop) van vervangende goederen (ook wel aan te duiden als vervangingswaarde). Door het kunnen inkopen van een vervangende handelsvoorraad was Deere immers weer in dezelfde toestand als wanneer de brand niet zou hebben plaatsgevonden.

3.6

Uit het rapport van Capita McLarens volgt dat de verkoopwaarde van de goederen € 10.144.709,17 bedroeg en dat is ook waar Deere zelf van uit gaat. Moramplastics heeft de door Deere gestelde schade betwist en zich daarbij – naar uit het voorgaande blijkt: terecht – op het standpunt gesteld dat niet de verkoopwaarde van de goederen als uitgangspunt geldt bij de begroting van de schade maar de vervangings- of inkoopwaarde. Moramplastics heeft zich gemotiveerd, met een verwijzing naar de aard van de door Deere verhandelde goederen en onderbouwd met een rapport van een expertisebureau (productie 8 bij memorie van grieven), op het standpunt gesteld dat de marge tussen inkoopprijs en verkoopprijs aanzienlijk is en ruwweg 25 - 75% bedraagt. Tegenover deze betwisting door Moramplastics van de door Deere gestelde omvang van de schade, heeft Deere onvoldoende feiten gesteld die concrete aanknopingspunten bieden voor een vaststelling van de inkoopwaarde van de vervangende handelsvoorraad. Dat had wel op haar weg gelegen. Dat artikel 6:97 BW Pro de rechter de vrijheid geeft om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maakt dat in dit geval niet anders. Moramplastics heeft immers de omvang van de schade gemotiveerd betwist en tot onderwerp van debat gemaakt en zij heeft daarbij bij herhaling aangedrongen (onder meer door het instellen van een vordering ex artikel 843a Rv) op het door Deere in het geding brengen van de benodigde gegevens ter vaststelling van de inkoopwaarde. Mede gelet daarop bestaat er voldoendezaaknummer aanleiding om van Deere te verlangen dat zij haar schade beter had onderbouwd en inzicht had gegeven in de met de inkoop van de vervangende handelsvoorraad gemoeide kosten of in de winstmarge die in de door de verzekeraar gehanteerde verkoopwaarde is verdisconteerd. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat het hof aan het bewijsaanbod van Deere, dat overigens ook niet voldoende concreet is en niet specificeert op welke wijze bewijs zou kunnen worden geleverd, voorbij. Het hof zal bij de vaststelling van de omvang van de schade schattenderwijs, en rekening houdend met de blijkens het rapport van Capita McLarens al op de verkoopprijs toegepaste kortingen en correcties, uitgaan van een marge tussen inkoopwaarde en verkoopwaarde van de goederen van 35%.

3.7

Uitgaande van voornoemde door Deere zelf aangedragen verkoopwaarde van de goederen en een marge van 35% (in die zin dat de verkoopwaarde 135% van de inkoopwaarde bedraagt), bedraagt de inkoopwaarde van de verloren gegane goederen € 7.514.599,39. Indien daarbij worden opgeteld de door Moramplastics niet betwiste, door de verzekeraar in de berekening meegenomen bijkomende kosten ad € 75.128.99, dient de door Deere geleden schade te worden begroot op € 7.589.728,38. Deere heeft gevorderd dat aan haar wordt vergoed de schade voor zover die nog niet door de verzekeraar is vergoed. Nu door de verzekeraar een hoger bedrag (€ 7.969.838,16) is uitgekeerd dan de hiervoor begrote schade, betekent dit dat er geen door Moramplastics aan Deere te vergoeden schade resteert. Het door de verzekeraar op haar uitkering aan Deere in mindering gebrachte eigen risico, betreft - anders dan Deere heeft betoogd - geen schade die Moramplastics zou moeten vergoeden. In de verhouding tussen Moramplastics en Deere is immers niet van belang welk bedrag de verzekeraar op de schade-uitkering in mindering heeft gebracht, maar is slechts relevant welke bedrag de facto aan Deere ter vergoeding van de door haar geleden schade is betaald. Nu dit bedrag hoger is dan de schade zoals die in deze procedure tussen Moramplastics en Deere is begroot, dient de vordering van Deere te worden afgewezen.

3.8

Grief 5 slaagt dus. Aan een beoordeling van de overige grieven en van de aansprakelijkheid van Moramplastics komt het hof daardoor niet toe. Omdat Deere geen schade (meer) heeft die Moramplastics aan haar zou moeten vergoeden, kan - ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de aansprakelijkheid van Moramplastics - de vordering van Deere immers niet worden toegewezen.”

2.11

Deere heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Moramplastics heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is namens Deere nog gerepliceerd.

3.Inleiding

3.1.1

Het Hof heeft in rov. 3.4 het juridisch kader geschetst. Dat oordeel is juist en wordt in cassatie dan ook terecht niet bestreden, met de onder 3.1.2 te noemen kanttekening.

3.1.2

Onderdeel 1ventileert een klacht dat het Hof “bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende (...) schade, de door de gelaedeerde van derden in verband met zijn schade verkregen voordelen niet zonder meer (...) op die schade in mindering mogen worden gebracht”. Vervolgens worden twee omstandigheden genoemd die voordeelstoerekening in de visie van Deere wél mogelijk zouden maken: art. 6:100 biedt Pro daarvoor een grondslag, dan wel de verzekeraar wordt in de schadevergoeding van de benadeelde gesubrogeerd. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat in het geheel niet duidelijk wordt gemaakt waarom Deere
in de gegeven omstandighedenaanspraak zou kunnen maken op het eigen risico. Nochtans zal ik hierna op de door het onderdeel aangekaarte kwestie ingaan.

3.2

In rov. 3.5 werkt het Hof het onder 3.1.1 genoemde uitgangspunt uit. Het komt in casu, volgens het Hof, aan op de inkoopwaarde vermeerderd met bijkomende kosten. Dat oordeel wordt uitvoerig gemotiveerd. Het is eveneens juist en wordt daarom terecht niet bestreden.

3.3

In rov. 3.6 gaat het Hof nader in op de hoogte van de schade, uitgaande van zijn eerder verwoorde uitgangspunt. Het gaat in rov. 3.6 goeddeels om een feitelijk oordeel. Het wordt, wederom terecht, niet bestreden.

3.4

Het Hof rondt af in rov. 3.7. Het komt daar, voortbouwend op het voorafgaande, tot de conclusie dat de schade € 7.589.728,38 bedraagt. Het Hof geeft aan dat Deere van verzekeraars reeds een hoger bedrag heeft ontvangen dan de schade. Dat oordeel wordt – andermaal terecht – niet bestreden.^[9]

3.5

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat ’s Hofs arrest staat als een huis.

3.6

Volledigheidshalve en m.i.
ten overvloedenog het volgende. Het zou bijzonder onbevredigend zijn als benadeelden die zaakschade hebben geleden rechtens jegens de aansprakelijke persoon aanspraak zouden hebben op meer dan hun schade. Dat staat op zéér gespannen voet met de kern van het aansprakelijkheidsrecht. Het zou ook moeilijk zijn uit te leggen ten opzichte van talloze slachtoffers die hun schade helemaal niet of slechts gedeeltelijk vergoed krijgen als gevolg van bewijsproblemen of omdat op bepaalde terreinen schraalhans keukenmeester is. Bij dat laatste valt bijvoorbeeld te denken aan het, op zich en in vergelijking met de meeste Europese landen, karige smartengeld bij zéér ernstig letsel. Het zou mogelijk zijn dat verder uit te werken, maar voor de beslechting van deze zaak is dat niet nodig en nuttig.

3.7

In haar s.t. kaart Deere de redelijkheid van ’s Hofs oordeel aan omdat Deere voor de onderhavige verzekeringsdekking “een navenant hogere premie heeft betaald”.^[10]M.i. kan dat betoog haar niet baten. In de eerste plaats omdat feit blijft dat Deere, als haar redenering zou worden gevolgd, relevant meer dan haar schade zou ontvangen. Het ligt bovendien héél weinig voor de hand dat een aansprakelijke persoon een aanzienlijk bedrag extra zou moeten betalen alleen omdat de benadeelde ervoor heeft gekozen om een verzekering af te sluiten die meer uitkeert dan de schade. Het zou, anders gezegd, leiden tot totale willekeur.^[11]

3.8

Het zou ook misbruik of fraude in de hand kunnen werken. Nietsontziende lieden zouden schadeverzekeringen kunnen afsluiten met een heel hoog eigen risico, vervolgens een ongeval waarvoor een derde aansprakelijk is ensceneren om daarna zowel bij de verzekeraar als bij de beweerde laedens (die zich heeft verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid) de hand op te komen houden.

3.9

Het Hof is aan voordeelstoerekening niet toegekomen. Hetgeen Deere op dat punt te berde brengt, is moeilijk te begrijpen en in elk geval in genen dele onderbouwd; het noopte daarom niet tot enige respons. Met name is niet goed duidelijk waarom het leerstuk van voordeelstoerekening ertoe zou moeten leiden dat zij in de gegeven omstandigheden jegens Moram aanspraak heeft op vergoeding van haar eigen risico.

3.1

Voor zover Deere steun probeert te ontlenen aan het arrest [.../...]^[12]ontgaat me waarom dat arrest zodanige steun zou bieden. Immers wordt de schadeverzekeraar van Deere voor het volle bedrag van de schade gesubrogeerd in de rechten van Deere.^[13]Daarbij zij gememoreerd dat in ’s Hofs niet bestreden visie de schade lager was dan het bedrag dat deze verzekeraar heeft uitgekeerd. De verzekeraar kan dus sowieso niet het volle bedrag dat zij heeft uitgekeerd verhalen.

3.11

Zou de redenering van Moram juist zijn, dan zou zij een bres schieten in de subrogatie van de verzekeraar. Een basis daarvoor zie ik niet. Het zou ook niet wenselijk zijn.^[14]

4.Korte bespreking van de klachten

4.1

Onderdeel 1is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat rov. 3.4 en 3.7 (mede?) in de sleutel van voordeelstoerekening zijn gesteld. Dat is evenwel niet het geval. Het ontbeert daarom feitelijke grondslag. De onder 3.1.2 genoemde klacht werd onder 3 al behandeld.

4.2 ’

s Hofs oordeel is evenmin gebaseerd op – kort gezegd – problemen in verband met de subrogatie door de verzekeraar. Het onderdeel mist dus ook in zoverre feitelijke grondslag.

4.3

Onderdeel 2gaat mank aan dezelfde lezing als behandeld onder 4.1; zie voorts hierna onder 4.6.

4.4

Onderdeel 3loopt spaak in hetgeen onder 4.2 werd opgemerkt. In ’s Hofs arrest is met geen mogelijkheid te lezen dat de verzekeraar in het eigen risico zou zijn gesubrogeerd.

4.5

Onderdeel 4verwijt het Hof niet te hebben onderkend dat Deere het eigen risico vordert. Lezing van rov. 3.3 leert dat het Hof dit allerminst heeft miskend.

4.6.1

Waarom
Moramervan zou profiteren dat Deere een verzekering heeft afgesloten die meer dan de schade uitkeert, valt niet in te zien. Deere heeft van die dekking namelijk zelf de vruchten geplukt door een uitkering te krijgen die hoger was dan de schade. Dat Deere het eigen risico niet kreeg uitgekeerd, was onderdeel van de dekking en is reeds daarom in casu niet relevant. Dat een eigen risico zou worden afgetrokken, was eveneens onderdeel van de dekking en daarmee slechts van belang in de relatie tussen Deere en haar verzekeraar. Met de beste wil van de wereld valt niet in te zien waarom Deere jegens de aansprakelijke persoon aanspraak zou hebben op vergoeding van het eigen risico voor zover haar schade al is vergoed.

4.6.2

Er is nog een tweede zelfstandige reden waarom het betoog over de “goede verzekering”, de premie en de extra dekking geen hout snijdt. Deere miskent dat haar verzekering dekking biedt, ongeacht de vraag of een derde aansprakelijk is. De premie is dus allerminst “voor niets” betaald. Deere heeft ontvangen waarop zij recht had. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat haar verzekeraar regres zal nemen op Moram; als zij dat niet heeft gedaan is dat de soevereine keuze van deze verzekeraar. Dat is dan een voordeel(tje) voor Moram maar Deere staat daarbuiten.

4.7

De klachten lenen zich m.i. voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro. Er valt evenwel ook iets te zeggen om de door Deere opgelaten vlieger in onomwonden bewoordingen neer te halen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Vaststelling schadevergoeding na brand en invloed van verzekeringsuitkering op eigen risico