Conclusie
16/00701
mr. L.A.D. Keus
Zitting 29 april 2016
Conclusie inzake:
[verzoeker], handelend onder de naam [A]
(hierna: [A])
tegen
[verweerder]
(hierna [verweerder])
Het gaat in deze prejudiciële procedure om de betekenis van art. 38 lid 4 Wet Pro op de rechtsbijstand (hierna: Wrb), nu in deze bepaling niet langer wordt verwezen naar de bevelschriftprocedure van de inmiddels vervallen art. 34-40 Wet tarieven in burgerlijke zaken (hierna: Wtbz).
1.Feiten en procesverloop
1.1
[A] heeft [verweerder] in 2015 [1] als advocaat bijgestaan. De Raad voor Rechtsbijstand heeft ter zake een toevoeging afgegeven en de eigen bijdrage van [verweerder] (in verband met opvolging) bepaald op € 196,- [2] . [A] heeft dit bedrag aan [verweerder] in rekening gebracht [3] , evenals een bedrag van € 77,- ter zake van verschotten (griffierecht) [4] .
1.2
“12. Geschillen die aan de civiele rechter worden voorgelegd zullen uitsluitend worden berecht door de bevoegde rechter in het arrondissement Utrecht, voor zover dit rechtens is toegestaan. Dit geldt zowel voor de opdrachtgever als voor opdrachtnemer.”
1.3
Bij dagvaarding van 17 augustus 2015 heeft [A] de onderhavige procedure bij de rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kantonrechter, (hierna: de kantonrechter) ingeleid. Daarbij heeft hij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de eigen bijdrage en het griffierecht, van een bedrag van € 40,95 aan buitengerechtelijke kosten, alsmede van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
1.4
De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 september 2015 bevolen de zaak in de stand waarin deze zich bevindt voort te zetten volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. [A] heeft de kantonrechter bij brief van 30 september 2015 verzocht een herstelvonnis te wijzen en de vordering alsnog toe te wijzen. Daarbij heeft [A] betoogd dat zaken als de onderhavige wel degelijk door middel van een dagvaarding moeten worden ingeleid [6] .
1.5
Nadat [verweerder] een verweerschrift had ingediend, heeft op 9 februari 2016 een mondelinge behandeling ten overstaan van de plaatsvervangend president van de rechtbank plaatsgehad. Daarbij heeft de plaatsvervangend president partijen het voornemen voorgelegd een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, met welk voornemen partijen hebben ingestemd.
1.6
Bij tussenbeschikking van 10 februari 2016 heeft de president overwogen:
“2.1. Het gaat in deze zaak om een procedure op grond van artikel 38 lid 4 Wet Pro op de Rechtsbijstand, welke strekt tot vaststelling van het bedrag dat rechtzoekende, verweerster, verschuldigd is aan verzoeker.
2.2.
Artikel 38, vierde lid Wet op de rechtsbijstand luidt thans als volgt:
“Indien de rechtzoekende weigerachtig blijft de door hem aan de rechtsbijstandverlener verschuldigde bijdrage en vergoeding voor de kosten te voldoen, wordt het bedrag nader vastgesteld door de president van de rechtbank waarin de rechtsbijstandverlener is gevestigd.”
2.3.
Deze regeling geldt op grond van artikel 66, tweede lid Wet op de Rechtsbijstand voor toevoegingen, die na 1 januari 2015 zijn afgegeven.
2.4.
Voor toevoegingen afgegeven voor die datum werd na een verzoek door de president van de rechtbank een bevelschrift afgegeven overeenkomstig de inmiddels vervallen regeling van de artikelen 34 tot en met 40 van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken (vergelijk ook artikel IV Wet positie en toezicht advocatuur).
2.5.
In de onderhavige procedure heeft verzoeker een procedure bij dagvaarding ingeleid, teneinde een titel te krijgen tegen verweerder ter executie van de vordering strekkende tot betaling van de na 1 januari 2015 opgelegde eigen bijdrage en de voorgeschoten griffierechten tot een bedrag van in hoofdsom € 273,00.
2.6.
De kantonrechter heeft deze zaak op de voet van 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…) verwezen naar de verzoekschriftenprocedure en daarna heeft de president een mondelinge behandeling gehouden.
2.7.
De wetgever heeft bij de wijziging van de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken geen kenbare aandacht besteed aan de omstandigheid dat de speciale rechtsgang voor rechtsbijstandverleners in zogenoemde toevoegingsprocedures is komen te vervallen.
2.8.
De president ziet zich thans voor de vraag gesteld of artikel 38, vierde lid Wet op de rechtsbijstand zo moet worden uitgelegd dat rechtsbijstandsverleners zich nog steeds met het verzoek tot het afgeven van een bevelschrift (in wezen een beschikking uitgegeven in executoriale vorm) tot de president kunnen wenden en dat die procedure daarna conform de derde titel, eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden afgedaan.
2.9.
In den lande bestaat hier verschil van mening over.
Sommige rechtbanken sturen dergelijke verzoeken terug met de toelichting dat er thans geen procedure meer voor bestaat, andere rechtbanken verklaren verzoekers niet ontvankelijk.
2.10.
Het gaat om grote aantallen zaken.
Voor de rechtbank midden Nederland, locatie Utrecht tussen de tien en twintig zaken per maand.
Tegelijkertijd gaat het om relatief kleine bedragen.
Daarom zal deze vraag Uw raad niet snel via de “gewone” weg worden voorgelegd, terwijl er wel een grote behoefte is aan rechtseenheid op dit punt.
2.11.
Daarbij acht de president het wenselijk om Uw Raad er op te wijzen dat niemand gebaat is om deze zaken via de relatief zeer dure en meer omslachtige weg van de dagvaardingsprocedure af te doen.
Noch de Sociale advocatuur noch degene die geprocedeerd hebben met een toevoeging zitten te wachten op een dergelijke kostenverhogende factor bij het afdoen van hun geschil.
2.12.
De president verstout zich Uw Raad in herinnering te brengen dat Uw Raad de rechtspraktijk eerder te hulp is geschoten in uw arrest van 19 december 2014, NJ 2015, 231 ECLI:HR:2014:3677, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er enige rek zit in het in beginsel gesloten systeem van artikel 261 Rv Pro, bijvoorbeeld omdat de procedure van artikel 38, vierde lid Wet op de Rechtsbijstand zou kunnen worden geschaard onder de zaken waarin de president weliswaar op verzoek maar toch ambtshalve een beschikking geeft.”
1.7
De president heeft daarop de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld:
“Moet artikel 38, vierde lid van de Wet op de Rechtsbijstand zo worden uitgelegd dat de rechtsbijstandverlener (…) op grond daar van zich bij verzoek tot de president van de rechtbank kan wenden en de president deze zaak kan afdoen in de vorm van een voor executie vatbare (…) (beschikking)?” [7]
1.8
Partijen zijn bij brieven van 19 februari 2016 in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 1 april 2016 schriftelijke opmerkingen in te dienen. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
2.De met de Wet positie en toezicht advocatuur aangebrachte wijzigingen
2.1
De in de tussenbeschikking van 10 februari 2016 door de president aangehaalde wijzigingen van de Wrb en de Wtbz vinden hun oorsprong in de Wet positie en toezicht advocatuur. Om die reden bespreek ik allereerst de met die wet aangebrachte wijzigingen.
De situatie tot 1 januari 2015
2.2.1
Art. 38 lid 4 Wrb Pro luidde tot 1 november 2010 als volgt:
“Indien de rechtzoekende weigerachtig blijft de door hem aan de rechtsbijstandverlener verschuldigde bijdrage en vergoeding voor de kosten te voldoen, wordt het bedrag daarvan nader vastgesteld door de president van de rechtbank van het arrondissement waarin de rechtsbijstandverlener is gevestigd. De artikelen 34 tot en met 40 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken zijn van overeenkomstige toepassing.”
2.2.2
Tot 1 januari 2015 was in de art. 29-40 Wtbz de zogenaamde begrotingsprocedure neergelegd. Voor zover van belang was in die artikelen bepaald:
Art. 33 lid Pro 1:
“Indien de advocaat met de begrooting van den raad van toezigt geen genoegen neemt, of de client weigerachtig blijft het bedrag daarvan te voldoen, wordt het bedrag van het verschuldigde nader vastgesteld door den voorzitter van het collegie waar de zaak, waarin het salaris berekend is, gediend heeft, of door een der leden, daartoe door hem benoemd.”
Art. 33 lid Pro 2:
“Indien de zaak voor geen regterlijk collegie is aanhangig geweest, geschiedt zulks door den voorzitter der regtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van den advocaat is gevestigd, of door een der leden, daartoe door hem benoemd.”
Art. 37 lid Pro 2:
“Aan het slot der rekening wordt door den regter gesteld:
goedgekeurd ter somma van. . . . ., met uitdrukking, in letters, van het geheel bedrag waarop dezelve is begroot, en daaronder een bevelschrift van ten uitvoer legging, hetwelk op de minuut ten uitvoer wordt gelegd.”
goedgekeurd ter somma van. . . . ., met uitdrukking, in letters, van het geheel bedrag waarop dezelve is begroot, en daaronder een bevelschrift van ten uitvoer legging, hetwelk op de minuut ten uitvoer wordt gelegd.”
Art. 39:
“De schuldenaar wordt tot de betaling genoodzaakt, hetzij krachtens het bevelschrift van ten uitvoer legging van den voorzitter of benoemden regter, hetzij krachtens de beschikking, door het collegie op een verzoek tot herziening genomen.”
Art. 40:
“1. Degene, ten wiens laste zoodanig bevelschrift is afgegeven, kan daartegen verzet doen.
2. Dit verzet wordt gebragt voor het collegie, welks voorzitter of benoemd lid het bevelschrift heeft afgegeven, en wordt als eene summiere zaak afgedaan.
2. Dit verzet wordt gebragt voor het collegie, welks voorzitter of benoemd lid het bevelschrift heeft afgegeven, en wordt als eene summiere zaak afgedaan.
3. De uitspraak op het verzet en de beschikking op een verzoek om herziening, zijn niet vatbaar voor verzet, hooger beroep of voorziening in cassatie.”
2.2.3
Op basis van art. 38 lid 4 Wrb Pro en de art. 34-40 Wtbz werd tot 1 januari 2015 de praktijk gevolgd dat de advocaat bij niet-betaling van de eigen bijdrage en overige kosten van rechtsbijstand de president [9] bij rekest verzocht de eigen bijdrage en de overige kosten vast te stellen. De president stelde vervolgens bij beschikking het bedrag vast en beval de tenuitvoerlegging van de beschikking op grond van art. 37 lid 2 en Pro art. 39 Wtbz Pro. Daarbij ging de rechtspraktijk in de periode van 1 november 2010 tot 1 januari 2015 ervan uit dat de wijziging van art. 38 lid 4 Wrb Pro bij de Wgbz (waardoor de verwijzing naar de art. 34-40 Wtbz was komen te vervallen) op een vergissing van de wetgever berustte [10] . In het kader van de procedure van art. 38 lid 4 Wrb Pro werd daarom ook na 1 november 2010 aan de art. 34-40 Wtbz toepassing gegeven.
De Wet positie en toezicht advocatuur
2.3
Bij art. III van de op 1 januari 2015 in werking getreden Wet positie en toezicht advocatuur is de Wtbz ingetrokken [11] . Voorts is in art. II, aanhef en onder 3, bepaald dat de laatste volzin van art. 38 lid 4 Wrb Pro vervalt. Laatstgenoemde wijziging kon niet worden doorgevoerd [12] . Naar ik aanneem, hangt dit hiermee samen dat art. 38 lid Pro 4, laatste volzin, Wrb en de daarin opgenomen verwijzing naar de art. 38-40 Wtbz reeds - al dan niet abusievelijk - met de invoering van de Wgbz waren vervallen.
2.4
In de memorie van toelichting bij de Wet positie en toezicht advocatuur wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt [13] :
(…) In het nieuwe tweede lid (van art. 28; LK) wordt aan het college van afgevaardigden bovendien de opdracht gegeven om bij of krachtens verordening regels te stellen (…) b) over klachten- en geschillenregelingen (…). De meeste klachten gaan over bejegening en declaraties, en lenen zich in de regel bij uitstek voor behandeling door een geschillencommissie. Een dergelijke procedure is laagdrempeliger - want met minder zware procedurele voorschriften omkleed - dan het starten van een tuchtprocedure.
(…) Op grond van het nieuwe artikel 28, tweede lid, onderdeel b, wordt daarom het college van afgevaardigden gehouden om regels te stellen waarin de verplichting wordt neergelegd voor advocaten c.q. advocatenkantoren om een klachten- en geschillenregeling te hanteren of zich daarbij aan te sluiten. (…) Het hanteren van een geschillenregeling betekent niet dat voor een cliënt of de individuele advocaat de weg naar de tuchtrechter of de civiele rechter wordt afgesloten. Zij hebben beiden uiteindelijk altijd de mogelijkheid om een geschil aan de rechter voor te leggen.
(…) Op grond van het nieuwe artikel 28, tweede lid, onderdeel b, wordt daarom het college van afgevaardigden gehouden om regels te stellen waarin de verplichting wordt neergelegd voor advocaten c.q. advocatenkantoren om een klachten- en geschillenregeling te hanteren of zich daarbij aan te sluiten. (…) Het hanteren van een geschillenregeling betekent niet dat voor een cliënt of de individuele advocaat de weg naar de tuchtrechter of de civiele rechter wordt afgesloten. Zij hebben beiden uiteindelijk altijd de mogelijkheid om een geschil aan de rechter voor te leggen.
Het voorgaande brengt mee dat de regeling van de begrotingsprocedure voor advocatensalarissen, zoals neergelegd in de artikelen 29 tot en met 40 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz), kan vervallen.”
“
Artikelen II, III en V (Wet op de rechtsbijstand en Wet tarieven in burgerlijke zaken)
Artikelen II, III en V (Wet op de rechtsbijstand en Wet tarieven in burgerlijke zaken)
(…) Het wetsvoorstel voert een verplichting in voor het college van afgevaardigden om bij of krachtens verordening regels te stellen over een klachten- en geschillenregeling (artikel 28 van Pro de Advocatenwet). Advocaten c.q. advocatenkantoren worden op grond hiervan verplicht zich bij een klachten- en geschillenregeling aan te sluiten. Het ligt voor de hand dat deze regeling zich tevens uitstrekt tot geschillen over de declaraties van advocaten. Aan een afzonderlijke wettelijke regeling van een begrotingsprocedure in de Wtbz bestaat geen behoefte meer.”
2.5
“7. Geschillen omtrent de hoogte van declaraties
Het voorgestelde tweede lid, onderdeel b, van artikel 28 heeft Pro volgens de toelichting ten doel geschillen over declaraties buiten de tuchtrechter te houden. De bepaling spreekt echter van «kunnen worden afgedaan». De toelichting geeft aan dat voor het woord «kunnen» is gekozen, omdat partijen met hun geschil niet de gewone rechter kan worden onthouden. De toelichting geeft echter niet aan of hiermee sprake is van een keuze tussen de in deze bepaling voorziene geschillenregeling en de gang naar de rechter, dan wel dat na «afdoening» van het geschil bezwaarde zich alsnog tot de rechter kan wenden. Ook is uit de bepaling noch uit de toelichting duidelijk of de «gewone» rechter evenals de tuchtrechter (artikel 46g) een klacht niet-ontvankelijk kan verklaren omdat niet eerst de geschillenregeling is beproefd.
De Afdeling adviseert op het voorgaande in de toelichting nader in te gaan en de voorgestelde bepaling op dit punt te verduidelijken.
7. Geschillen omtrent de hoogte van declaraties
Met de opmerking in de toelichting dat partijen - ook in het geval van het bestaan van een geschillenregeling uiteindelijk nooit bij de normale rechter weggehouden kunnen worden - is het volgende bedoeld. In geval van aansluiting door een beroepsbeoefenaar bij een geschillenregeling is veelal sprake van een overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in artikel 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) of van een bindend advies. Voor arbitrage is vereist dat partijen een schriftelijke overeenkomst daartoe zijn aangegaan. Wanneer één der partijen zich daarop beroept, dient de gewone rechter zich in beginsel onbevoegd te verklaren om van het geschil kennis te nemen (artikel 1022 Rv Pro). De gang naar de gewone rechter is echter niet geheel uitgesloten, omdat op grond van artikel 1064 Rv Pro in bijzondere gevallen tegen een arbitraal eindvonnis de rechtsmiddelen vernietiging (artikel 1065 en Pro verder Rv) en herroeping (artikel 1068 Rv Pro) openstaan. Deze weg kan niet worden afgesneden voor partijen.
Bij bindend advies komen partijen in de vorm van een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 en Pro verder BW) overeen om hun geschil aan een derde, niet zijnde een overheidsrechter, voor te leggen en om de beslissing van deze derde als geldige overeenkomst tussen hen te aanvaarden. De bepalingen in het BW over de vaststellingsovereenkomst geven een wettelijk kader voor het formaliseren van het bindend advies. Bij bindend advies is een vervolgprocedure voor de gewone rechter niet uitgesloten, omdat het bindend advies (anders dan arbitrage) op zichzelf geen executoriale titel kan opleveren. Het in rechte afdwingen van nakoming van het resultaat van bindend advies vereist derhalve tussenkomst van de gewone rechter. Daarnaast kan een gang naar de gewone rechter niet worden uitgesloten, indien een vaststellingsovereenkomst niet alleen in strijd is met dwingend recht, maar tevens naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW Pro). Indien de gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar (artikel 7:904 BW Pro).
Met de door de Afdeling bedoelde opmerking in de toelichting is derhalve niet beoogd aan te geven dat er sprake is van een keuze tussen de in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, Advocatenwet bedoelde regeling en de gang naar de gewone rechter. Bedoeld is dat één der betrokken partijen na afdoening van het geschil op grond van de geschillenregeling, waarbij sprake is van arbitrage of bindend advies, in specifieke gevallen - namelijk voor zover het BW en Rv die mogelijkheden bieden - nog de gang naar de gewone rechter kan maken. De gewone rechter zal zijn bevoegdheid tot kennisneming van een dergelijke zaak moeten beoordelen aan de hand van het bepaalde in de artikelen 1020 en verder Rv respectievelijk de artikelen 7:900 en verder BW. Omdat het gebruik van het begrip «kunnen» in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, kennelijk aanleiding kan geven tot misverstanden, is dit begrip geschrapt uit de wettekst. Ook de toelichting is op dit onderdeel aangepast.”
2.6
“Het college van afgevaardigden stelt bij of krachtens verordening voorts regels betreffende:
(…)
b. de verplichte aansluiting bij een klachten- en geschillenregeling, waaronder de verplichte aansluiting bij een regeling waarbij sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in artikel 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of van een vaststellingsovereenkomst, bedoeld in artikel 900 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, op grond waarvan geschillen omtrent de hoogte van een declaratie worden afgedaan; (…).”
b. de verplichte aansluiting bij een klachten- en geschillenregeling, waaronder de verplichte aansluiting bij een regeling waarbij sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in artikel 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of van een vaststellingsovereenkomst, bedoeld in artikel 900 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, op grond waarvan geschillen omtrent de hoogte van een declaratie worden afgedaan; (…).”
2.7.1
“Artikel 6.29 Geschilbeslechting
Indien de advocaat, de praktijkrechtspersoon of het samenwerkingsverband in de overeenkomst van opdracht opneemt dat geschillen over de totstandkoming en de uitvoering van deze overeenkomst, de kwaliteit van de dienstverlening of de hoogte van de declaratie ter beslechting worden voorgelegd aan een ander dan de bevoegde rechter, dan vindt deze geschilbeslechting in ieder geval plaats door middel van een overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in artikel 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of door middel van een vaststellingsovereenkomst bedoeld in artikel 900 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.”
2.7.2
“Artikel 6.29
In artikel 6.29 is opgenomen dat dit geschil kan worden voorgelegd aan de bevoegde (civiele) rechter of aan een onafhankelijke derde partij. Indien het geschil wordt voorgelegd aan een onafhankelijke derde, dan dient deze geschilbeslechting aan bepaalde waarborgen te voldoen. Daarom moet deze geschilbeslechting worden afgehandeld via een regeling waarbij sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in artikel 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of van een vaststellingsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:900 van Pro het BW. Dit sluit aan bij de wettelijke bepaling in artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Advocatenwet.
De verordening maakt geen onderscheid tussen geschillen over de hoogte van een declaratie en andere geschillen. Voor alle typen van geschillen geldt dat geschilbeslechting met waarborgen moet worden afgehandeld.”
2.8
De wetgever heeft blijkens het voorgaande de bedoeling gehad met art. 28 lid 2 aanhef Pro en onder b Advocatenwet voor advocaten de verplichting in het leven te roepen zich aan te sluiten bij een klachten- en geschillenregeling die zich ook tot geschillen over declaraties uitstrekt. Daarbij heeft de wetgever beoogd dat in beginsel alle geschillen tussen advocaten en hun cliënten via deze klachten- en geschillenregeling zouden worden afgedaan en dat in beginsel slechts
nadiende gang naar de gewone rechter kon worden gemaakt. Om die reden was het volgens de wetgever niet langer nodig de begrotingsprocedure van de Wtbz te laten voortbestaan.
nadiende gang naar de gewone rechter kon worden gemaakt. Om die reden was het volgens de wetgever niet langer nodig de begrotingsprocedure van de Wtbz te laten voortbestaan.
2.9
In de Verordening op de advocatuur is deze opzet niet (volledig) gevolgd. Uit art. 6.29 van die verordening volgt immers dat het voor advocaten ook mogelijk is in de overeenkomst van opdracht voor geschilbeslechting door de gewone rechter te kiezen.
De situatie vanaf 1 januari 2015
2.1
Bij de bespreking van de situatie na 1 januari 2015 ga ik ervan uit dat de wijziging van art. 38 lid 4 Wrb Pro bij de invoering van de Wgbz inderdaad op een vergissing van de wetgever berustte en dat in de praktijk ook na de invoering van de Wgbz in zaken zoals bedoeld in art. 38 lid 4 Wrb Pro de art. 34-40 Wtbz werden toegepast, zodat eerst met de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur de wijziging van art. 38 lid 4 Wrb Pro effectief is geworden.
2.11.1
De wetgever heeft met de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur de bedoeling gehad art. 38 lid 4 Wrb Pro aldus aan te passen dat de verwijzing naar de Wtbz daarin zou vervallen, maar heeft de bepaling voor het overige gehandhaafd. De in art. 38 lid 4 Wrb Pro voorziene bevoegdheid van de president om de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand vast te stellen, is in stand gelaten, terwijl de bevelschriftprocedure, die het sluitstuk op de bedoelde vaststelling vormde, is komen te vervallen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen; over de vraag welke betekenis de in stand gelaten bevoegdheid van de president tot vaststelling van de eigen bijdrage en de overige kosten na het vervallen van de bevelschriftprocedure nog heeft, wordt in de Kamerstukken met geen woord gerept.
2.11.2
Dat de bevoegdheid van de president tot vaststelling van de eigen bijdrage en de overige kosten in stand is gelaten, valt te meer op nu de wetgever art. 33 Wtbz Pro - dat grote gelijkenis vertoonde met art. 38 lid 4 Wrb Pro [20] en dat, in het geval van een geschil over het salaris van de advocaat, de bevoegdheid schiep voor een nadere vaststelling van het reeds door de raad van toezicht begrote salaris - wél heeft laten vervallen.
2.12
Doordat de in art. 38 lid 4 Wrb Pro opgenomen bevoegdheid is blijven bestaan, maar de bevelschriftprocedure van de Wtbz is vervallen, is na 1 januari 2015 onduidelijkheid ontstaan over de vraag hoe een toegevoegde advocaat een executoriale titel voor de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand kan verkrijgen, indien zijn cliënt weigerachtig blijft de bedoelde bedragen te voldoen. Buiten het geval dat een van toepassing zijnde geschillenregeling tussenkomst van een door die regeling aangewezen onafhankelijke derde voorschrijft, zijn er naar mijn mening vier mogelijkheden:
a. Art. 38 lid 4 Wrb Pro is slechts als gevolg van een vergissing van de wetgever niet in zijn geheel vervallen en moet daarom buiten beschouwing blijven. De advocaat zal de eigen bijdrage en overige kosten moeten invorderen door zijn cliënt voor de “normaal” bevoegde rechter te dagvaarden.
b. Art. 38 lid 4 Wrb Pro wijst de president aan als de bevoegde rechter om de eigen bijdrage en de overige kosten vast te stellen. De advocaat zal zijn cliënt voor de president moeten dagvaarden om de eigen bijdrage en overige kosten in te vorderen.
c. Art. 38 lid 4 Wrb Pro wijst de president aan als de bevoegde rechter om de eigen bijdrage en de overige kosten vast te stellen. De advocaat dient zich bij verzoekschrift te wenden tot de president, die de eigen bijdrage en de overige kosten bij beschikking vaststelt. De aldus verkregen beschikking kan vervolgens worden gebruikt om in een dagvaardingsprocedure een executoriale titel te verkrijgen.
d. Art. 38 lid 4 Wrb Pro wijst de president aan als de bevoegde rechter om de eigen bijdrage en de overige kosten vast te stellen. De advocaat dient zich bij verzoekschrift te wenden tot de president, die de eigen bijdrage en de overige kosten bij beschikking vaststelt. Die beschikking is voor executie vatbaar.
3.Beantwoording van de prejudiciële vraag
3.1.1
In verband met de hiervoor onder 2.12 genoemde mogelijkheden rijzen de navolgende vragen.
i. Berust het op een vergissing van de wetgever dat art. 38 lid 4 Wrb Pro per 1 januari 2015 niet in zijn geheel is vervallen?
ii. Zo neen, moet een op art. 38 lid 4 Wrb Pro geënte procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift worden ingeleid?
iii. Is de beschikking van de president, als de op art. 38 lid 4 Wrb Pro geënte procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid, voor tenuitvoerlegging vatbaar of moet voor het verkrijgen van een executoriale titel in dat geval nog een separate dagvaardingsprocedure worden gevoerd?
3.1.2
In het navolgende zullen deze vragen afzonderlijk worden besproken.
Ad i. Berust het op een vergissing van de wetgever dat art. 38 lid 4 Wrb Pro per 1 januari 2015 niet in zijn geheel is vervallen?
3.2.1
Het ligt naar mijn mening niet voor de hand dat de wetgever art. 38 lid 4 Wrb Pro bij de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur slechts bij vergissing (gedeeltelijk) heeft gehandhaafd.
3.2.2
In dit verband moet allereerst worden bedacht dat in de wijziging van art. 38 lid 4 Wrb Pro zoals geformuleerd in de Wet positie en toezicht advocatuur zelf reeds ligt besloten dat die bepaling gedeeltelijk in stand zou blijven. Art. II, aanhef en onder 3, van de Wet positie en toezicht advocatuur luidt immers:
“De laatste volzin van artikel 38, vierde lid, vervalt.”
De wetgever was zich derhalve ervan bewust dat art. 38 lid 4 Wrb Pro méér volzinnen omvatte en dat de wijziging van die bepaling, bestaande uit het schrappen van de laatste volzin, de daaraan voorafgaande volzin onverlet liet. Kennelijk heeft de wetgever dat laatste bepaald gewild.
3.2.3
Voor zover de wijziging van art. II Wet positie en toezicht advocatuur is toegelicht, wijst die toelichting niet in een andere richting. Ook aan het genoemde art. II lag ten grondslag dat
“(a)an een afzonderlijke wettelijke regeling van een begrotingsprocedure in de Wtbz (…) geen behoefte meer (bestaat)” [21] . Anders dan voor een nadere begroting van het (reeds door de raad van toezicht begrote) salaris van de advocaat, heeft de wetgever kennelijk nog wél voldoende grond gezien voor een handhaving van de mogelijkheid de ingevolge de Wrb verschuldigde eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand bindend door de president te doen vaststellen. Het schrappen van de begrotingsprocedure van de Wtbz bracht onvermijdelijk met zich dat ook de verwijzing naar (het sluitstuk van) die procedure in art. 38 lid 4 Wrb Pro niet in stand kon blijven. Kennelijk was de wetgever echter van oordeel dat de resterende, eerste volzin van art. 38 lid 4 Wrb Pro ook ná het schrappen van die verwijzing zijn betekenis behield.
“(a)an een afzonderlijke wettelijke regeling van een begrotingsprocedure in de Wtbz (…) geen behoefte meer (bestaat)” [21] . Anders dan voor een nadere begroting van het (reeds door de raad van toezicht begrote) salaris van de advocaat, heeft de wetgever kennelijk nog wél voldoende grond gezien voor een handhaving van de mogelijkheid de ingevolge de Wrb verschuldigde eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand bindend door de president te doen vaststellen. Het schrappen van de begrotingsprocedure van de Wtbz bracht onvermijdelijk met zich dat ook de verwijzing naar (het sluitstuk van) die procedure in art. 38 lid 4 Wrb Pro niet in stand kon blijven. Kennelijk was de wetgever echter van oordeel dat de resterende, eerste volzin van art. 38 lid 4 Wrb Pro ook ná het schrappen van die verwijzing zijn betekenis behield.
3.2.4
Een verdere aanwijzing voor de veronderstelling dat de wetgever art. 38 lid Pro 4, eerste volzin, Wrb bewust heeft gehandhaafd, kan naar mijn mening worden ontleend aan het feit dat art. 33 Wtbz Pro, de evenknie van art. 38 lid 4 Wrb Pro voor, kort gezegd, de niet gefinancierde rechtshulp, (met alle overige bepalingen van de Wtbz) wél heeft laten vervallen. Ook dat lijkt erop te wijzen dat de wetgever de invordering van de eigen bijdrage en overige kosten van rechtsbijstand ingevolge de Wrb
nietmet de invordering van betwiste (en doorgaans hogere) salarisbedragen over één kam heeft willen scheren en dat hij de mogelijkheid van een eenvoudige en snelle rechterlijke vaststelling van de (doorgaans lagere) eigen bijdrage en overige kosten van rechtsbijstand heeft willen behouden.
nietmet de invordering van betwiste (en doorgaans hogere) salarisbedragen over één kam heeft willen scheren en dat hij de mogelijkheid van een eenvoudige en snelle rechterlijke vaststelling van de (doorgaans lagere) eigen bijdrage en overige kosten van rechtsbijstand heeft willen behouden.
Bij het voorgaande komt dat het niet geheel duidelijk is of het de bedoeling van de wetgever was dat óók de door art. 38 lid 4 Wrb Pro bestreken kwesties onder de door hem beoogde geschillenregeling zouden vallen. Ik acht dat laatste echter weinig aannemelijk, nu op grond van art. 38 lid 1 Wrb Pro de rechtzoekende de eigen bijdrage
van rechtswegeaan de rechtsbijstandverlener is verschuldigd en tegen besluiten van de raad van toezicht op grond van de Wrb bovendien bezwaar en beroep ingevolge de Algemene wet bestuursrecht openstaan. Als de wetgever niet zou hebben beoogd dat óók de eigen bijdrage tot inzet van een arbitrage of bindend-adviesprocedure zou worden gemaakt, was er reden te meer om art. 38 lid Pro 4, eerste volzin, Wrb te handhaven.
van rechtswegeaan de rechtsbijstandverlener is verschuldigd en tegen besluiten van de raad van toezicht op grond van de Wrb bovendien bezwaar en beroep ingevolge de Algemene wet bestuursrecht openstaan. Als de wetgever niet zou hebben beoogd dat óók de eigen bijdrage tot inzet van een arbitrage of bindend-adviesprocedure zou worden gemaakt, was er reden te meer om art. 38 lid Pro 4, eerste volzin, Wrb te handhaven.
Ad ii. Moet een op art. 38 lid 4 Wrb Pro geënte procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift worden ingeleid?
3.3.1
Het burgerlijk procesrecht kent een gesloten systeem van verzoekschriftprocedures. Op grond van art. 261 Rv Pro worden die zaken met een verzoekschrift ingeleid, ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Dit laatste kan doorgaans worden aangenomen als de wetgever de begrippen
“verzoek”,
“verzoekschrift”of
“verzoeken”heeft gehanteerd. In geval van twijfel moet door uitleg van de wet worden uitgemaakt of een zaak al dan niet met een verzoekschrift moet worden ingeleid [22] . Als uit de wet niet kan worden afgeleid op welke wijze een procedure aanhangig moet worden gemaakt, moet dit bij dagvaarding gebeuren [23] . Of, anders gezegd, indien een zaak niet door middel van een verzoekschrift moet worden ingeleid, moet dat door middel van een dagvaarding [24] .
“verzoek”,
“verzoekschrift”of
“verzoeken”heeft gehanteerd. In geval van twijfel moet door uitleg van de wet worden uitgemaakt of een zaak al dan niet met een verzoekschrift moet worden ingeleid [22] . Als uit de wet niet kan worden afgeleid op welke wijze een procedure aanhangig moet worden gemaakt, moet dit bij dagvaarding gebeuren [23] . Of, anders gezegd, indien een zaak niet door middel van een verzoekschrift moet worden ingeleid, moet dat door middel van een dagvaarding [24] .
3.3.3
De regeling die thans in art. 38 lid 4 Wrb Pro is opgenomen - de bevoegdheid van de president om de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand vast te stellen - is bij de invoering van de Wrb in 1994 zonder nadere inhoudelijke toelichting overgenomen uit de daarvóór geldende Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden (Wrom) [25] . In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wrom wordt over de invordering van de aan de rechtsbijstandverlener verschuldigde bedragen het volgende opgemerkt [26] :
“Zoals hierboven onder 3 reeds is opgemerkt, heeft de raadsman behoefte aan een eenvoudige regeling voor de invordering van de hem verschuldigde bijdragen. (…) Indien de hem toegevoegde rechtzoekende in gebreke blijft, kan de raadsman de president van de rechtbank in zijn arrondissement
verzoekenhet bedrag daarvan vast te stellen, volgens de procedure voorzien in de artikelen 34 e.v. van de Wet tarieven in burgerlijke zaken. Zo wordt aansluiting gezocht bij een bekende regeling, waarvan de praktische toepassing geen problemen hoeft op te leveren. (cursivering toegevoegd; LK)”
verzoekenhet bedrag daarvan vast te stellen, volgens de procedure voorzien in de artikelen 34 e.v. van de Wet tarieven in burgerlijke zaken. Zo wordt aansluiting gezocht bij een bekende regeling, waarvan de praktische toepassing geen problemen hoeft op te leveren. (cursivering toegevoegd; LK)”
3.3.4
Uit de memorie van toelichting vloeit dus voort dat de procedure zoals bedoeld in art. 38 lid 4 Wrb Pro met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Daarbij geldt dat de minister, in de memorie van toelichting sprekende van
“verzoeken”, de procedure van de art. 34-40 Wtbz voor ogen had, zij het dat ook in die bepalingen de begrippen
“verzoek”,
“verzoekschrift”of
“verzoeken”niet voorkomen.
“verzoeken”, de procedure van de art. 34-40 Wtbz voor ogen had, zij het dat ook in die bepalingen de begrippen
“verzoek”,
“verzoekschrift”of
“verzoeken”niet voorkomen.
3.3.5
Dat de wetgever bij de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur met het (beoogde) verval van de verwijzing naar de begrotingsprocedure de bedoeling heeft gehad de door art. 38 lid 4 Wrb Pro bestreken zaken aan de verzoekschriftprocedure te onttrekken, blijkt niet uit de parlementaire behandeling van eerstgenoemde wet en acht ik ook zeer onaannemelijk. Een expliciete verwijzing naar de bevelschriftprocedure van de Wtbz was weliswaar niet meer mogelijk, maar daarmee is niet gezegd dat naar het oordeel van de wetgever de procedure op grond van art. 38 lid 4 Wrb Pro van karakter (van een verzoekschriftprocedure in een dagvaardingsprocedure) diende te veranderen.
3.3.6
Steun voor de keuze voor de verzoekschriftprocedure kan nog worden gevonden in het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank handel/voorzieningenrechter, dat in art. 2.9.5 de procedure op grond van art. 38 lid 4 Wrb Pro als een verzoekschriftprocedure voorstelt. Weliswaar lijkt het genoemde art. 2.9.5, dat van een
“bevelschrift eigen bijdrage”spreekt, te zijn geïnspireerd door de inmiddels vervallen verwijzing naar de Wtbz, maar kennelijk heeft het vervallen van die verwijzing geen aanleiding tot een wijziging van art. 2.9.5 gegeven.
“bevelschrift eigen bijdrage”spreekt, te zijn geïnspireerd door de inmiddels vervallen verwijzing naar de Wtbz, maar kennelijk heeft het vervallen van die verwijzing geen aanleiding tot een wijziging van art. 2.9.5 gegeven.
3.3.7
Dat de wetgever de procedure tot vaststelling van de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand heeft “ontkoppeld” van de bevelschriftprocedure van de Wtbz door de verwijzing naar die (inmiddels vervallen) wet te schrappen, is naar mijn mening onvoldoende grond om aan te nemen dat de wetgever zou hebben bedoeld dat de in art. 38 lid 4 Wrb Pro bedoelde rechterlijke vaststelling niet langer bij rekest zou moeten worden verzocht, maar voortaan bij dagvaarding zou moeten worden gevorderd. Dat klemt temeer nu de vraag rijst welke de meerwaarde van art. 38 lid 4 Wrb Pro zou zijn, als die bepaling slechts mogelijk zou maken dat bij dagvaarding rechterlijke vaststelling van de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand wordt gevorderd. De advocaat die zijn cliënt tevergeefs heeft gesommeerd de door deze verschuldigde eigen bijdrage en overige kosten van rechtsbijstand te betalen, zou immers ook zonder enige nadere voorziening die bijdrage en overige kosten bij dagvaarding kunnen invorderen, terwijl de geadieerde (bodem)rechter ook zonder enige nadere voorziening bevoegd zou zijn de hoogte van die bijdrage en overige kosten in het kader van die invordering vast te stellen. Als de wetgever had gewild dat geschillen over de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand voortaan bij dagvaarding aanhangig dienen te worden gemaakt, had hij art. 38 lid 4 Wrb Pro in zijn geheel kunnen schrappen.
Ad iii. Is de beschikking van de president, als de op art. 38 lid 4 Wrb Pro geënte procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid, voor tenuitvoerlegging vatbaar of moet voor het verkrijgen van een executoriale titel in dat geval nog een separate dagvaardingsprocedure worden gevoerd?
3.4.1
Aangenomen dat de rechterlijke vaststelling zoals bedoeld in art. 38 lid 4 Wrb Pro bij verzoekschrift moet worden gevraagd, geldt dat die rechterlijke vaststelling in een beschikking zal zijn vervat. Volgens art. 430 lid 1 Rv Pro kunnen de grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken in geheel Nederland ten uitvoer worden gelegd. Ik zie geen reden waarom dat voor de beschikking, houdende de rechterlijke vaststelling als bedoeld in art. 38 lid 4 Wrb Pro, anders zou zijn. Weliswaar dient uit het stuk van enig voor tenuitvoerlegging vatbaar recht te blijken. Mede gelet op de context waarin de rechtsbijstandverlener zich op grond van art. 38 lid 4 Wrb Pro tot de president wendt (te weten die van een rechtzoekende die weigerachtig blijft de door hem aan de rechtsbijstandverlener verschuldigde bijdrage en vergoeding voor de kosten te voldoen), acht ik echter evident dat de procedure van art. 38 lid 4 Wrb Pro ertoe strekt het voor tenuitvoerlegging vatbare recht van de rechtsbijstandverlener op betaling van de hem toekomende bijdrage en vergoeding voor de kosten vast te stellen en de rechtsbijstandverlener in staat te stellen dat recht te realiseren. Overigens wijs ik erop dat de president zijn beschikking op grond van art. 288 Rv Pro zowel op verzoek als ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren.
3.4.2
Dat de wetgever een cumulatie van de procedure van art. 38 lid 4 Wrb Pro en de reguliere dagvaardingsprocedure zou hebben beoogd, kan naar mijn mening onmogelijk worden aangenomen [27] . De procedure van art. 38 lid 4 Wrb Pro zou in dat geval geen enkele toegevoegde waarde hebben, zodat een dergelijke cumulatie tot een zinloze doublure zou leiden.
3.4.3
Het vorenstaande impliceert overigens niet dat het schrappen van de verwijzing naar de Wtbz in het geheel geen gevolgen zou hebben gehad. Art. 40 Wtbz Pro voorzag in een bevelschrift waartegen de rechtzoekende verzet kon doen; voorts was daarin bepaald dat de uitspraak op het verzet en de beschikking op een verzoek om herziening niet vatbaar waren voor verzet, hoger beroep of voorziening in cassatie. Naar mijn mening moet na schrapping van de verwijzing naar de Wtbz (en na het vervallen van die wet) worden aanvaard dat de beschikking waarbij de eigen bijdrage en de overige kosten van rechtsbijstand worden vastgesteld, voor hoger beroep vatbaar is.
Slotopmerkingen
3.5
In het voorgaande ben ik uitgegaan van het geldende procesrecht en heb ik geen aandacht geschonken aan hetgeen zal gelden als de met de wetsvoorstellen 34 059 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht) en 34 138 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie) voorgestelde wijzigingen in werking zullen zijn getreden. De verschillen tussen de verzoekschriftprocedure en de dagvaardingsprocedure zullen met die wijzigingen worden verkleind, althans in die zin dat door de invoering van één uniforme procesinleiding het onderscheid tussen de dagvaardings- en de verzoekschriftprocedure op dit punt vervalt. Overigens wordt in de voorgestelde regelingen nog steeds onderscheid gemaakt tussen procedures betreffende vorderingen (“vorderingsprocedures”) en procedures betreffende verzoeken (“verzoekprocedures”), waarvoor op onderdelen verschillende regelingen in de ontwerpen zijn opgenomen [28] .
3.6
Hiervóór (onder 2.12) wees ik reeds op de mogelijkheid dat een van toepassing zijnde geschillenregeling tussenkomst van een door die regeling aangewezen onafhankelijke derde voorschrijft en dat dit laatste aan toepassing van art. 38 lid 4 Wrb Pro in de weg zou kunnen staan. Als onafhankelijke derde zal veelal de Geschillencommissie Advocatuur zijn aangewezen. Volgens art. 2 lid Pro 1, aanhef en onder c, van het Reglement Geschillencommissie Advocatuur (ook wel aangeduid als de Geschillenregeling Advocatuur) [29] is de daarin vervatte regeling onder meer van toepassing wanneer het geschil
“de hoogte en/of de incasso van een of meer door de advocaat aan de cliënt verzonden declaraties”betreft. In het geval dat de
“consument”(de cliënt/natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) de betaling van de dienst waarover het geschil gaat, geheel of gedeeltelijk achterwege heeft gelaten, moet hij volgens art. 11 van Pro de Geschillenregeling het nog openstaande declaratiebedrag bij de Stichting Geschillen voor consumentenzaken deponeren. Alhoewel geschillen tussen de advocaat en de cliënt die geldt als consument in de zin van de Geschillenregeling volgens art. 2 lid 2 van Pro die regeling bij wege van bindend advies worden beslist, wordt, in het geval dat het geschil door de advocaat tegen de cliënt aanhangig is gemaakt en deze laatste het openstaande declaratiebedrag niet binnen één maand na een daartoe strekkend verzoek heeft gedeponeerd, het geschil door arbitrage beslist.
“de hoogte en/of de incasso van een of meer door de advocaat aan de cliënt verzonden declaraties”betreft. In het geval dat de
“consument”(de cliënt/natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) de betaling van de dienst waarover het geschil gaat, geheel of gedeeltelijk achterwege heeft gelaten, moet hij volgens art. 11 van Pro de Geschillenregeling het nog openstaande declaratiebedrag bij de Stichting Geschillen voor consumentenzaken deponeren. Alhoewel geschillen tussen de advocaat en de cliënt die geldt als consument in de zin van de Geschillenregeling volgens art. 2 lid 2 van Pro die regeling bij wege van bindend advies worden beslist, wordt, in het geval dat het geschil door de advocaat tegen de cliënt aanhangig is gemaakt en deze laatste het openstaande declaratiebedrag niet binnen één maand na een daartoe strekkend verzoek heeft gedeponeerd, het geschil door arbitrage beslist.
4.Conclusie
Samenvattend concludeer ik dat art. 38 lid 4 Wrb Pro aldus moet worden uitgelegd dat de rechtsbijstandverlener zich op grond daarvan bij verzoekschrift tot de president van de rechtbank kan wenden en dat de president op dat verzoekschrift kan beslissen in de vorm van een voor executie vatbare beschikking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal