ECLI:NL:PHR:2016:354

Conclusie

Nr. 14/05458

Zitting: 8 maart 2016

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 7 oktober 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Het genoemde arrest bevat tevens enkele bijkomende beslissingen van het hof met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen.

Namens de verdachte heeft mr. I.A. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens de middelen inhoudelijk te bespreken, geef ik hieronder de voor de beoordeling van de middelen relevante onderdelen van het bestreden arrest weer.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 29 oktober 2009 in de gemeente Den Helder, met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 2004, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een handeling heeft gepleegd die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1], hebbende verdachte een voorwerp gebracht in de mond van [betrokkene 1], zulks terwijl verdachte de ogen van [betrokkene 1] door middel van een voorwerp had afgedekt.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal [met nummer 2009116139-1] Van 30 oktober 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 52-59).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 oktober 2009 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Plaats delict: [plaats]

Ik wil aangifte doen namens mijn minderjarige dochter [betrokkene 1].

Ik was met mijn gezin op vakantie in Landalpark ‘Ooghduyne’, Julianadorp. Gisteren, donderdag 29 oktober 2009, omstreeks 09.50 uur zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 3] naar de kinderanimatie gegaan. Die was in het centrale gebouw van Landal. Omstreeks 11.30 uur komen zij weer terug in het huisje. Zij hadden allebei iets geknutseld. Wij zagen dat zij allebei op hun kleding lijm hadden. Ik zei tegen [betrokkene 1]: “Oh [betrokkene 1] je hebt ook je hele handen vol met lijm zitten”. [betrokkene 1] reageerde daarop door te zeggen: “Ik ben nog met de meneer van het knutselen op de wc handen gaan wassen. Op de wc deed hij de deur op slot” en “Wij gaan een spelletje doen”. [betrokkene 1] zei: “Die meneer deed iets voor mijn ogen; daar kon ik niet doorheen kijken”. Wij vroegen aan [betrokkene 1] of het een bril was. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen dat het geen bril was en dat je er niet doorheen kon kijken. Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd: “Was het een blinddoek of een bril”. [betrokkene 1] zei: “Nee, gewoon een dingetje waar je niet doorheen kan kijken”. [betrokkene 1] zei toen: “Ik moest mijn mond open doen en ik moest aan iets proeven”. Toen zeiden wij: “Wat dat dan”. [betrokkene 1] zei: “Ik weet het niet” en toen zei zij letterlijk: “Het smaakte naar niets”. Toen heb ik gevraagd: “Was het koud of was het warm”. [betrokkene 1] antwoordde: “Allebei niet. Het smaakte naar niets”. Toen vroeg ik: “Was het een ijsje”. Toen zei [betrokkene 1]: “Nee, het smaakte naar niks”. Toen zei [betrokkene 1]: “En daarna zijn wij naar het restaurant gegaan en heb ik iets van die meneer te drinken gekregen”. Ik vroeg aan haar wat zij te drinken had gekregen. [betrokkene 1] zei: “Dat weet ik niet, iets met prik”.

[betrokkene 1] heeft nog nooit een verhaal verzonnen. [betrokkene 1] vertelde ook spontaan: “Morgen wil ik weer gaan: knutselen, maar ik wil niet met die meneer naar de wc want ik moest bijna huilen”.

Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd: “Hoe zag het er eigenlijk uit op die wc”. [betrokkene 1] zei toen: “Het was bij die wc voor die jongens en hij was blauw”. Toen ik bij die parkmanager zat, zei ik tegen hem dat [betrokkene 1] had gezegd dat de wc blauw was. Ik zei dat ik dat even ging controleren. Ik trok de 3e wc deur open en ik zag dat de wc pot en wasbak blauw waren. De 1e wc deur was voorzien van een lipsslot en er zat geen sleutel aan de binnenkant. De 2e deur was voorzien van een lipsslot zonder sleutel aan de binnenkant. De 3e wc was de gehandicaptenwc en daar stonden een jongetje en baby’tje afgebeeld naast de deur en die deur kon op slot want er zat een draaiknop aan de binnenkant van die deur. Wij zijn ’s avonds gaan zwemmen. Wij kwamen bij het zwembad. Daar is ook die knutselruimte. Voordat wij het zwembad inliepen zijn aan de rechterzijde die 3 wc’s. [betrokkene 1] liep spontaan naar die gehandicaptenwc en ik hoorde haar zeggen: “Dat is de wc waar ik met die knutselmeneer mee naar toe ben gegaan”. [betrokkene 1] zei: “Ik heb nog steeds een smaakje in mijn mond van die meneer”. Ik zag dat zij hierbij haar vinger tegen haar linkerwang aan hield.

2. Een proces-verbaal [met nummer 2009116139-10] van 26 november 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina’s 65-81].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als in verbatim uitgewerkt verslag van de op 12 november 2009 tegenover opsporingsambtenaar [verbalisant 4] afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (studioverhoor van [betrokkene 1]):

Een meneer die ging met mij naar de wc en toen deed ie de deur op slot.

En toen had ie mij een bril opgedaan.

En toen had ie iets in me mond gedaan.

(De verbalisant vraagt: En toen hij iets in jou mond stopte, zei hij toen iets?)

Uh?

(De verbalisant vraagt: Wat zei hij dan?)

Smaakt het lekker.

(De verbalisant zegt: Jij hebt mij net verteld, er was een meneer die nam mij mee naar de wc. Ja. En naar welke wc was dat?)

De jongens wc.

(De verbalisant zegt: En hoe weet jij dat dat de jongens wc was?)

Er stonden plaatjes op.

(De verbalisant vraagt: En wat voor plaatjes stond er op?)

Van een jongen en een meisje.

(De verbalisant vraagt: En welke kleur was de wc.)

Blauw.

(De verbalisant vraagt: En hoe zag de wc er verder uit? Wat zag je nog meer in de wc)

Een hek.

(De verbalisant vraagt: En wat voor slot was dat? Was dat een sleutel, was dat een knopje, was dat een haakje?)

Was een knopje.

3. De eigen waarneming van het hof, medegedeeld ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014, naar aanleiding van het bekijken van de foto’s die als bijlage zijn gevoegd bij proces-verbaal [PL10RR 2009116139-341 van 1 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] met in bijlage een proces-verbaal van bevindingen van digitaal onderzoek en 5 foto’s van de naast de receptie (van vakantiepark Green Parks Ooghduyne) gelegen gang [losbladig].

De voorzitter constateert dat bij B (foto 1) de gang naar de toiletten, bij C (foto III) de deur naar het invalidentoilet en op foto V het invalidetoilet te zien zijn; op dit toilet zijn een wastafel, een toiletpot en een houder te zien. De voorzitter merkt op dat het sanitair blauw is.

4. De eigen waarneming van het hof, medegedeeld ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 bij afspelen van camerabeelden met betrekking tot de onderhavige gebeurtenissen.

Camerabeeld Ooghduine _08_001, 2009-10-29

De voorzitter constateert dat de verdachte om 11:51:03 uur met [betrokkene 1] de speelruimte verlaat en dat beiden om 12:04:18 uur weer terugkomen.

De camerabeelden 0oghduine_01_001, 8:55 (2009-10-29, 12:02:04)

De voorzitter constateert dat een man in een rood shirt uit de gang naar het zwembad komt, gevolgd door een meisje en dat deze man zich naar dat meisje, kennelijk [betrokkene 1], toe buigt.

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014

Het klopt dat ik de man met het rode shirt ben. Ik praat hier met [betrokkene 1]; zij komt van het toilet.

6. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 augustus 2011.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik weet wel dat ze (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) haar handen wilde schoon maken en dus we zijn in het toilet geweest. Ze had lijm en crêpepapier aan haar handen.

7. Een geschrift, zijnde een kopie uittreksel uit de geboorteakte met nummer 1X3568/2006, afgegeven door de Dienst van de burgerlijke stand ’s-Gravenhage op 23 januari 2008 (doorgenummerde pagina’s 82-88).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Geboortedatum: [geboortedatum]-2004

Naam: [betrokkene 1]

Voornamen: [voornamen betrokkene 1]

Vader: [betrokkene 2].

8. Een geschrift, zijnde een plattegrond zwembad, receptie en speelhoek Ooghduyne, als bijlage gevoegd bij een proces-verbaal van bevindingen [PL10RR 2009116139-32] van 1 juli 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 175].”

6. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Bespreking van de ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde gevoerde verweren

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

a) Niet bewezen kan worden dat hij met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) in de wc-ruimte is geweest, haar daar iets voor de ogen heeft gedaan en iets, laat staan een lichaamsdeel, in haar mond heeft gestopt.

De door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie voldoet niet aan de door de Hoge Raad sinds 30 juni 2009 aangescherpte vereisten. De studioverklaring van [betrokkene 1] is beïnvloed door de gesprekken die zij met haar bezorgde ouders heeft gehad. Voorts is er geen sprake van objectief extern steunbewijs. Het rapport van de deskundige E. Rasin heeft bij de bewijsbeslissing geen aanvullende functie; niet gezegd kan worden dat de enkele verklaring van [betrokkene 1] (via de aangifte van haar vader en in het studioverhoor) door dit rechtspsychologisch onderzoek wordt ‘versterkt’.

Subsidiair heeft de raadsvrouw in dit verband aangevoerd dat een gedragsdeskundig onderzoek nooit als steunbewijs in de zin van artikel 342 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering kan dienen.

b) De rechtbank heeft in het midden gelaten met welk lichaamsdeel de verdachte de mond van [betrokkene 1] zou zijn binnengedrongen. Dit kan niet in het midden worden gelaten nu niet zonder meer kan worden gezegd dat ieder ‘binnendringen’ van het lichaam van iemand met een lichaamsdeel een seksuele connotatie heeft. Het binnendringen met de vinger in de mond vormt geen seksueel binnendringen. De context zou dit hoogstens anders kunnen maken, maar het enkele gegeven dat de andere persoon hierbij geblinddoekt is, maakt nog niet dat er van een seksuele strekking sprake is.

Het hof overweegt als volgt.

Ad a) De vader van [betrokkene 1], [betrokkene 2], heeft op 30 oktober 2009, namens zijn minderjarige dochter, aangifte van seksueel misbruik gedaan. Hij heeft verklaard - zakelijk weergegeven - dat:

- hij met zijn gezin in Landalpark ‘Ooghduyne’ in Den Helder Zuid/Julianadorp op vakantie was;

- op 29 oktober 2009 [betrokkene 1] met haar zus [betrokkene 3] naar de kinderanimatie is gegaan, en dat beiden - toen zij van het knutselen terugkwamen - lijm op hun kleding hadden;

- hij tegen [betrokkene 1] nog heeft gezegd ‘Oh [betrokkene 1] je hebt ook je hele handen vol met lijm zitten.’;

- [betrokkene 1] heeft gezegd dat zij met de meneer van het knutselen (naar later bleek: de verdachte) nog op de WC handen was gaan wassen, dat hij de deur van de WC op slot had gedaan, dat hij zei ‘wij gaan een spelletje doen’, dat hij iets voor haar ogen had gedaan waar zij niet doorheen kon kijken, zij haar mond open moest doen en aan iets moest proeven, waarna beiden naar het restaurant zijn gegaan, alwaar [betrokkene 1] van die meneer (naar het hof begrijpt: de verdachte) iets te drinken heeft gekregen;

- [betrokkene 1] heeft gezegd dat het bij die WC voor de jongens was en dat deze blauw was;

- [betrokkene 1] zei dat ze niet meer met die meneer naar de WC wil want ze moest bijna huilen;

- [betrokkene 1] nog nooit een verhaal heeft verzonnen;

- hij achter de 3e WC-deur zag dat de WC-pot en wasbak blauw waren; de 3e WC de gehandicaptenwc is waar naast de deur een jongetje en een babytje afgebeeld staan; de deur van de 3e WC op slot kon met een draaiknop; de 1e en 2e WC-deuren voorzien waren van een lipsslot zonder sleutel aan de binnenkant;

- [betrokkene 1] dezelfde avond spontaan naar die gehandicaptenwc liep en zei: dat is de WC waar ik met die knutselmeneer mee naar toe ben gegaan (proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2]. dossier pagina 53 - 57).

Tijdens het studioverhoor van 12 november 2009 heeft [betrokkene 1] bevestigd - zakelijk weergegeven - dat een meneer met haar naar de WC ging, dat de WC blauw was, hij de deur op slot deed, haar ogen werden afgedekt en dat hij iets in haar mond stopte. Zij heeft hier aan toegevoegd dat hij haar vroeg of het lekker smaakte (proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 3] (studioverhoor van [betrokkene 1]). dossier pagina 65 - 81).

In het vakantiepark Landal Green Parks Oogduijne is naast de receptie een gang gelegen met daarin deuren die toegang geven naar WC’s. Een van de WC’s is een mindervalide toilet dat blijkens de foto een blauwe WC-pot en een blauwe wasbak bevat (proces-verbaal van bevindingen van 1 juni 2013. foto V).

De verdachte heeft wisselende verklaringen afgelegd. In zijn aangifte op 9 november 2009 van - kort gezegd - bedreiging en het doen van een valse aangifte bij de politie heeft hij verklaard - zakelijk weergegeven - dat:

- het meisje van 5 jaar (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) vieze handen en lijmresten erop had, en aan hem heeft gevraagd waar zij haar handen kon wassen;

- hij heeft gezegd dat in het toilet een wasbak met fonteintje zat;

- hij met haar halverwege tot aan de receptiebalie ter hoogte van het kantoor van zijn parkmanager is meegelopen en hij haar vanaf daar de verdere weg heeft gewezen;

- hij zijn parkmanager nog gedag heeft gezegd, omdat diens deur open stond en hij hem had zien staan, en hij naar de indoorspeelplaats terug was gelopen omdat hij nog met zijn activiteiten daar bezig was;

- niet veel later het meisje (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) alleen weer terug is gekomen en verder met haar knutsel is gegaan (proces-verbaal van aangifte, dossier pagina 42).

Bij de politie heeft verdachte geen verklaring willen afleggen.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 augustus 2011 heeft de verdachte, nadat de camerabeelden waren getoond, verklaard - zakelijk weergegeven - dat:

- hij wellicht in het gangetje naar het toilet heeft gestaan terwijl [betrokkene 1] op het toilet was;

- [betrokkene 1] vieze handen van het knutselen had en hij haar de weg naar het toilet heeft gewezen omdat zij niet wist waar het toilet was;

- hij bij de toiletten op haar heeft gewacht totdat zij klaar was;

- hij wel met [betrokkene 1] naar de toiletten is gegaan maar hij niet met haar naar binnen is gegaan. Hij heeft op haar gewacht;

- hij [betrokkene 1] de weg naar het toilet heeft gewezen en in het gangetje bij de toiletten op haar is blijven wachten.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2013 heeft de verdachte verklaard - zakelijk weergegeven - dat:

- toen [betrokkene 1] haar handen ging wassen, hij achter de witte muur bij het krantenmeubel stond;

- hij voor de informatiestand (op de foto in bijlage proces-verbaal met K aangegeven) te wachten stond;

- hij bij K op haar stond te wachten en folders is gaan bekijken;

- hij haar uitgelegd heeft waar de WC’s waren;

- hij in het gangetje dat op foto 5 te zien is (het hof begrijpt: het gangetje achter de deur aangegeven met F waarop een aantal toiletten uitkomt), stond;

- hij voor de deur (op de foto in bijlage proces-verbaal met F aangegeven) heeft gewacht;

- hij niet achter de deur met de patrijspoort (op de foto in bijlage proces-verbaal met E) aangegeven, heeft gestaan, maar een stukje ervoor;

- hij ter hoogte van het informatierek (op foto 6 in bijlage proces-verbaal met L aangegeven) stond;

- hij bij de receptie op het meisje heeft gewacht;

- het ook kan zijn dat hij bij de eerste deur in het gangetje (het hof begrijpt: het gangetje waarop een aantal toiletten uitkomt) is blijven staan.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 heeft de verdachte verklaard - zakelijk weergegeven - dat:

- hij in ieder geval niet in dat gangetje in de WC is geweest;

- hij bij de receptie heeft gewezen waar de WC was en gezegd heeft dat zij daar haar handen kon wassen;

- dit bij het folderrek was.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 de camerabeelden bekeken en heeft waargenomen dat de verdachte om 11:51 uur de speelzaal met [betrokkene 1] heeft verlaten en dat hij om 12:03 uur vanuit de richting waar zich onder meer de gang met de WC’s bevindt, met [betrokkene 1] bij de receptie is aangekomen. Het betreft derhalve een tijdspanne van ongeveer twaalf minuten. Gelet op de geringe afstand tussen de speelzaal en de gang met de WC’s, zoals blijkt uit de plattegrond van het complex (dossier, pagina 175), moet [betrokkene 1] ruim 10 minuten in de WC zijn geweest. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat [betrokkene 1] zoveel tijd heeft besteed aan het wassen van haar handen. Daar komt bij dat [betrokkene 1]’s handen nog vol lijm zaten toen zij bij haar ouders aankwam, hetgeen niet erop duidt dat [betrokkene 1] haar handen zou hebben gewassen. Het hof vindt het voorts opmerkelijk dat de verdachte, volgens zijn eigen verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2013, niet gekeken heeft of de handen van [betrokkene 1] na haar bezoek aan de WC schoon waren, terwijl [betrokkene 1] nu juist naar de WC ging om haar handen schoon te maken. Gelet op het voorafgaande alsmede op de wisselende verklaringen van de verdachte over tot hoever hij met [betrokkene 1] zou zijn meegelopen richting WC’s, wordt de stelling van de verdachte dat hij [betrokkene 1] slechts de weg naar de WC heeft gewezen om haar daar haar handen te laten wassen terzijde geschoven.

Het hof acht voorts de verklaringen van [betrokkene 1] betrouwbaar en in de kern ook consistent, met name waar zij erover verklaart dat zij met de verdachte naar de WC is gegaan, dat hij de WC-deur op slot deed, dat hij haar ogen afdekte en dat hij vervolgens iets in haar mond stopte.

Het hof is gelet op het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien van oordeel dat tevens aan de regels van het wettelijke bewijsminimum is voldaan.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer in al zijn onderdelen.

Ad b) Het hof verwerpt dit verweer. Het hof acht bewezen dat de verdachte een voorwerp in de mond van [betrokkene 1] heeft gebracht. Dit heeft hij gedaan nadat hij met haar naar een aparte ruimte - een WC - is gegaan, de deur van die ruimte op slot heeft gedaan en haar ogen heeft afgedekt. De verdachte heeft [betrokkene 1] vervolgens gevraagd of hetgeen zij in haar mond had lekker smaakte. Gelet op deze omstandigheden kan het niet anders dan dat dit handelen, wat er ook in de mond van [betrokkene 1] is gestopt, een seksuele connotatie heeft gehad.”

7. De aanvulling op het bestreden arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt daarnaast nog het volgende in:

“Correctie

Op pagina 4, laatste alinea, en pagina 5, eerste alinea, van het verkort arrest is in het gedeelte:

“Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 de camerabeelden bekeken en heeft waargenomen dat de verdachte om 11:51 uur de speelzaal met [betrokkene 1] heeft verlaten en dat hij om 12:03 uur vanuit de richting waar zich onder meer de gang met de WC’s bevindt, met [betrokkene 1] bij de receptie is aangekomen. Het betreft derhalve een tijdspanne van ongeveer twaalf minuten. Gelet op de geringe afstand tussen de speelzaal en de gang met de WC’s, zoals blijkt uit de plattegrond van het complex (dossier, pagina 175), moet [betrokkene 1] ruim 10 minuten in de WC zijn geweest”

sprake van een kennelijke misslag.

Dit gedeelte dient als volgt gelezen te worden: :

“Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 de camerabeelden bekeken en heeft waargenomen dat de verdachte om 11:51 uur de speelzaal met [betrokkene 1] heeft verlaten en dat hij om 12:02 uur vanuit de richting waar zich onder meer de gang met de WC’s bevindt, met [betrokkene 1] bij de receptie is aangekomen. Het betreft derhalve een tijdspanne van ongeveer elf minuten. Gelet op de geringe afstand tussen de speelzaal en de gang met de WC’s, zoals blijkt uit de plattegrond van het complex (dossier, pagina 175). moet [betrokkene 1] ongeveer 10 minuten in de WC zijn geweest”.

8. Het hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde in het arrest gekwalificeerd als “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”.

9. Het
eerste middelbevat de klacht dat de bewezenverklaring van het hof niet voldoet aan het bewijsminimum dat voortvloeit uit art. 342, tweede lid, Sv. Volgens de steller van het middel is het hof bij zijn bewezenverklaring op de keper beschouwd afgegaan op de enkele verklaring van het slachtoffer.

9.1. In de onderhavige zaak moet de verklaring van het slachtoffer, een destijds vijfjarig meisje, inhoudende dat het slachtoffer op enig moment met de verdachte naar de wc is gegaan, dat de verdachte toen de deur van de wc op slot heeft gedaan, dat de verdachte bij het slachtoffer vervolgens iets voor de ogen heeft gedaan, dat de verdachte daarna iets bij het slachtoffer in de mond heeft gedaan en dat de verdachte het slachtoffer heeft gevraagd of hetgeen het in de mond had lekker smaakte, zonder twijfel als de voor de bewezenverklaring meest belangrijke verklaring worden beschouwd. Deze verklaring is deels als eigen verklaring van het slachtoffer (zie bewijsmiddel 2) en deels in de vorm van een
de auditu-verklaring van de vader van het slachtoffer voor het bewijs gebruikt (zie bewijsmiddel 1). De vraag is derhalve of het hof voor de inhoud van de verklaring van het slachtoffer voldoende steun heeft kunnen vinden in de overige gebezigde bewijsmiddelen,^[1]waarbij van belang is dat het verband tussen de verklaring van het slachtoffer en het overige bewijs niet te ver verwijderd mag zijn.^[2]

9.2. Het primaire punt waarop de in het dossier aanwezige verklaringen van het slachtoffer en de verdachte uiteenlopen betreft de vraag of de verdachte met het slachtoffer bij het toilet mee naar binnen is gegaan of niet. De verdachte - die volgens de vaststelling van het hof wisselend heeft verklaard over de exacte plaats waar hij zich bevond toen het slachtoffer op het toilet was - heeft steeds ontkend met het slachtoffer mee naar binnen te zijn gegaan, terwijl de verklaring van het slachtoffer er juist mee begint dat de verdachte mee naar binnen ging bij het toilet en daar de deur van het toilet op slot deed. Voor de beantwoording van de vraag of de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte voldoende wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijsmiddelen is dus eerst en vooral van belang in hoeverre deze overige bewijsmiddelen steun bieden aan de gedachte dat de verdachte inderdaad niet buiten het toilet is blijven wachten toen het slachtoffer binnen was.

9.3. Het hof heeft in het arrest vrij uitvoerig gemotiveerd waarom het van oordeel is dat voor de verklaring van het slachtoffer in casu voldoende steun aanwezig is. Deze motivering heeft deels betrekking op de vorm van de betreffende verklaring en deels op de inhoud ervan. Het hof heeft in de eerste plaats gekeken naar de consistentie en de betrouwbaarheid van verklaring van het slachtoffer. Daarbij heeft het gelet op de onderlinge overeenstemming tussen de eigen verklaring van het slachtoffer en de
de auditu-verklaring van de vader van het slachtoffer, maar heeft het bijvoorbeeld ook beoordeeld in hoeverre de uiterlijke kenmerken van het door het slachtoffer beschreven toilet kloppen met de feitelijke situatie (zie met name bewijsmiddel 3).

9.4. In de tweede plaats heeft het hof verschillende vormen van inhoudelijke steun voor de verklaring van het slachtoffer gezocht. Deze steun heeft het allereerst gevonden in de waargenomen inhoud van camerabeelden van het vakantiepark waar het slachtoffer verbleef, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte op de tenlastegelegde datum om 11:51 uur conform de verklaring van het slachtoffer samen met het slachtoffer de speelruimte van de kinderanimatie heeft verlaten en dat de verdachte om 12:03 uur vanuit de richting van de gang waarin zich de wc’s bevonden ook weer samen met het slachtoffer is teruggekomen (zie de bewijsmiddelen 4 en 5). Hoewel het feit dat de verdachte inderdaad samen met het slachtoffer naar het toilet is gegaan op zichzelf genomen nog geen steun biedt aan de verklaring van het slachtoffer over hetgeen zich op het toilet zelf heeft afgespeeld, wordt de verklaring van het slachtoffer door de inhoud van de genoemde camerabeelden wel in zoverre ondersteund, dat het hof heeft kunnen oordelen dat het bij deze verklaring in ieder geval niet om een (geheel) onware of verzonnen verklaring gaat. Steun voor de specifieke verklaring van het slachtoffer over de gang van zaken op het toilet zelf heeft het hof vervolgens gevonden in de combinatie van:

i) de betrekkelijk lange tijdsperiode van ongeveer tien minuten dat het slachtoffer en de verdachte weg zijn geweest (zie bewijsmiddel 4),

ii) de verklaring van de verdachte dat hij met het slachtoffer naar het toilet ging omdat het slachtoffer lijm en crêpepapier aan de handen had en zich wilde wassen (zie bewijsmiddel 6) en

iii) de verklaring van de vader van het slachtoffer dat het slachtoffer bij thuiskomst van de kinderanimatie nog altijd lijm aan de handen had (zie bewijsmiddel 1).

Dat het hof uiteindelijk heeft geoordeeld dat de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte naar de maatstaf van art. 342, tweede lid, Sv voldoende wordt ondersteund door overig bewijs, getuigt in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij merkt ik op dat de vraag of de bewezenverklaring van het hof door de genoemde verklaring van het slachtoffer en de inhoud van de overige bewijsmiddelen ook daadwerkelijk helemaal wordt gedekt bij de bespreking van het tweede middel aan de orde komt.

9.5. Het eerste middel faalt.

10. Het
tweede middelricht zich tegen de bewijsbeslissing van het hof ten aanzien van het tenlastegelegde seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer, terwijl het
derde middeleen klacht over de kwalificatiebeslissing bevat. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

10.1. Voor de beoordeling van het middel is het bepaalde in art. 244 Sr Pro van belang. Dit artikel luidt als volgt:

“Hij die met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

10.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2014 heeft de raadsvrouw van de verdachte in het kader van een bewijsverweer aangevoerd dat de rechtbank Alkmaar in haar vonnis van 6 september 2011 - waarin ten laste van de verdachte werd bewezenverklaard dat deze een lichaamsdeel in de mond van het slachtoffer had gebracht - ten onrechte in het midden liet om welk lichaamsdeel het ging, aangezien bijvoorbeeld het binnendringen van de mond van een ander met de vinger niet zonder meer als een vorm van seksueel binnendringen kan worden aangemerkt. Bij zijn verwerping van het genoemde bewijsverweer heeft het hof in zijn arrest onder meer overwogen:

i) dat het bewezen acht dat de verdachte (niet een lichaamsdeel maar) een voorwerp in de mond van het slachtoffer heeft gestopt,

ii) dat de verdachte dit heeft gedaan nadat hij met het slachtoffer naar een aparte ruimte is gegaan, de deur van die ruimte op slot heeft gedaan en de ogen van het slachtoffer heeft afgedekt,

iii) dat de verdachte aan het slachtoffer heeft gevraagd of hetgeen het in de mond had lekker smaakte en

iv) dat het gelet op de omstandigheden niet anders kan dan dat het handelen van de verdachte - wat er ook in de mond van het slachtoffer is gestopt - een seksuele connotatie heeft gehad.

10.3. De tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden op art. 244 Sr Pro, zodat ervan uit kan worden gegaan dat aan het door het hof bewezenverklaarde ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ eenzelfde betekenis toekomt als aan het met deze term overeenkomende bestanddeel van de delictsomschrijving van art. 244 Sr Pro. Ten aanzien van het genoemde bestanddeel is het volgende van belang. In zijn arrest van 22 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9650, NJ 1994/379 overwoog de Hoge Raad het volgende met betrekking tot de vraag wat onder het seksueel binnendringen van het lichaam moet worden verstaan:

“5.7 Noch uit voormelde wetsgeschiedenis, noch uit de parlementaire beraadslagingen over het wetsontwerp kan worden afgeleid dat de wetgever zich heeft gedistantieerd van het hiervoor onder 5.2 weergegeven standpunt van de Commissie-Melai dat geen beperking moet worden aangelegd voor wat betreft de wijze van binnendringen. Deze Commissie heeft onder een met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling iedere vorm van genitaal, oraal en anaal binnendringen willen begrijpen, ook wanneer dit plaatsvindt met een ‘artificieel substituut’.

5.8 Gelet op de tekst en de strekking van de term ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ zoals deze in het licht van de wetsgeschiedenis moet worden geïnterpreteerd, omvat deze term derhalve ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking.”

Van de opvatting dat de toepasselijkheid van de art. 242, 243, 244 en 245 Sr niet afhankelijk kan worden gesteld van de specifieke aard en ernst van het binnendringen van een lichaam is de Hoge Raad in ieder geval gedeeltelijk teruggekomen in zijn bekende arresten van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653 en 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, waarin - kort gezegd - werd geoordeeld dat het geven van een ongewilde tongzoen ‘op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert’, maar dat deze ‘in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging’. In het tweede hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad het arrest van 12 maart 2013 trachten te verduidelijken en overwogen dat een gedwongen tongzoen niet (langer) als een strafbaar feit in de zin van de art. 242, 243, 244 en 245 Sr kan worden gekwalificeerd, maar wel bijvoorbeeld zou kunnen worden gekwalificeerd als een lichter strafbaar feit zoals de feitelijke aanranding van de eerbaarheid. In het bijzonder overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4:

“De Hoge Raad heeft geconstateerd dat dit arrest op één onderdeel tot misverstanden aanleiding heeft gegeven, namelijk wat betreft de zinsnede "hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert". In die zinsnede heeft de Hoge Raad niet tot uitdrukking willen brengen dat het geven van een tongzoen zonder meer moet worden aangemerkt als "het seksueel binnendringen van het lichaam" in de zin van de wet, maar heeft hij - in verband met de in dit arrest gegeven regel dat een afgedwongen tongzoen in de regel voortaan niet meer kan worden gekwalificeerd als verkrachting, doch wel als feitelijke aanranding van de eerbaarheid - slechts het seksuele aspect van een tongzoen willen benoemen.

Mede gelet op de ook in voormeld arrest genoemde argumenten, te weten dat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging en dat in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, vormt het geven van een tongzoen evenmin voldoende grond voor toepassing van de art. 243, 244 en 245 Sr waarin onder wisselende voorwaarden is strafbaar gesteld het seksueel binnendringen van het lichaam.

Wat betreft dat andere, de seksuele integriteit eveneens beschermende wettelijk kader kan worden gedacht aan het aanmerken van een tongzoen als een ontuchtige handeling in de zin van art. 247 of Pro art. 249 Sr Pro, terwijl buiten het verband van de zedendelicten kan worden gedacht aan het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, in de zin van art. 284 Sr Pro.

Een en ander betekent derhalve niet dat – kort gezegd – het enkele geven van een tongzoen niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden, maar wel dat de ernstigste strafbepalingen van titel XIV (Misdrijven tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek van Strafrecht daarop niet toepasbaar zijn.”

10.4. In het tweede middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte aan het in de mond brengen van een voorwerp zoals bewezen is verklaard een seksuele connotatie heeft toegekend en dus de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ onvoldoende heeft gemotiveerd. Het derde middel richt zich, als ik het goed begrijp, tegen de kwalificatie dat er sprake is van seksueel binnendringen van het lichaam zoals bedoeld in art. 244 Sr Pro, een strafbaar feit dat binnen de zwaardere categorie van inbreuken op de seksuele integriteit valt, zoals bedoeld in de hiervoor onder 10.3 geciteerde overweging van de Hoge Raad.

10.5. Wat de onderhavige zaak complex maakt is dat, waar de rechtbank in eerste aanleg bewezenverklaarde dat de verdachte een
lichaamsdeelin de mond van het slachtoffer heeft gebracht, de bewezenverklaring in hoger beroep luidt dat de verdachte een
voorwerpin de mond van het slachtoffer heeft gebracht. Daarbij is van belang dat het hof uit het onderdeel van de tenlastelegging ‘hebbende verdachte zijn penis en/of zijn vinger, althans een lichaamsdeel, althans een voorwerp, gebracht in de mond van [betrokkene 1]’ de woorden ‘zijn penis en/of zijn vinger, althans een lichaamsdeel, althans’ uiteindelijk geheel heeft weggestreept. Nu de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen op zichzelf genomen noch helemaal duidelijk maakt wat de verdachte
welin de mond van het slachtoffer heeft gestopt, noch helemaal duidelijk maakt wat de verdachte
nietin de mond van het slachtoffer heeft gestopt, heeft het hof met het wegstrepen van de woorden ‘zijn penis en/of zijn vinger, althans een lichaamsdeel, althans’ meteen ook een gedeelte van de suggestieve seksuele lading van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen weggehaald.

10.6. De eerste vraag is of de bewijsmotivering van het hof met betrekking tot het onderdeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ gelet op het voorgaande stand kan houden. Oftewel kon het hof oordelen, dat het feit dat de verdachte ‘iets’ in de mond van het slachtoffer heeft gedaan en dat het slachtoffer vervolgens moest proeven een seksuele strekking had? Ik meen van wel. Het hof heeft dat met name kunnen afleiden uit de omstandigheden waarin dit gebeurde. Het ging niet om een spelletje dat in de groep met kinderen werd gespeeld waarbij kinderen geblinddoekt moesten raden wat er in hun mond werd gestopt. De seksuele connotatie heeft het hof mede kunnen afleiden uit de omstandigheid dat de verdachte met het meisje naar een toiletruimte is gegaan en daar de deur op slot heeft gedaan en de ogen van het slachtoffer heeft afgedekt. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen niet blijkt met welke intentie de verdachte iets in de mond van het slachtoffer heeft gestopt (zie blz. 7-8 van de schriftuur) kan ik dan ook niet volgen. Alleen al uit de objectieve aard van de gedragingen van de verdachte, kon het hof mijns inziens afleiden dat het niet anders kan, dan dat dit handelen, wat er ook in de mond van het meisje is gestopt, een seksuele connotatie had. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

10.7. Meer moeite heb ik echter met het oordeel van het hof dat de handelingen van de verdachte als het seksueel binnendringen in de zin van art. 244 Sr Pro kan worden gekwalificeerd, zijnde een delict waarvan de Hoge Raad heeft aangegeven dat dit feit qua ernst op een gelijk niveau als verkrachting moet worden gesteld. Weliswaar kan in onderhavige zaak van een zekere dwang worden gesproken nu de verdachte het meisje heeft meegenomen naar het toilet en vervolgens de deur op slot heeft gedaan en haar ogen heeft afgeschermd. Ook speelt zeker een rol dat het hier om een kwetsbaar vijfjarig meisje gaat. Maar er is niet vastgesteld dat de verdachte zijn penis of een ander lichaamsdeel in haar mond heeft gestopt. Ook bij een gedwongen tongzoen is er sprake van dwang, terwijl die dwang volgens de Hoge Raad toch niet voldoende grond is voor de toepassing van art. 244 Sr Pro. De Hoge Raad heeft in zijn hierboven aangehaalde arrest van 26 november 2013 ten aanzien van de gedwongen tongzoen overwogen, dat deze als het gaat om een inbreuk op de seksuele integriteit, eerder zou kunnen worden aangemerkt als een ontuchtige handeling in de zin van art. 247 of Pro art. 249 Sr Pro en dat buiten het verband van de zedendelicten kan worden gedacht aan het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, in de zin van art. 284 Sr Pro. Datzelfde is meen ik mutatis mutandis ook van toepassing op onderhavige zaak. Ik ben het met de steller van het (derde) middel eens, dat zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, de bewezen gedraging niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging. In feite heeft het hof de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit onbesproken gelaten en daardoor de kwalificatie van het handelen van de verdachte als het strafbare feit van art. 244 Sr Pro ontoereikend gemotiveerd.

10.8. Het tweede middel faalt, maar het derde middel slaagt.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest wegens onvoldoende motivering seksueel binnendringen met voorwerp bij minderjarig meisje

Conclusie

Voetnoten