Conclusie
Zaaknr: 15/02096
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 februari 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
1. PriceWaterhouseCoopers N.V.
2. [verweerder 2] [1]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het gerechtshof Amsterdam akte niet-dienen van grieven mocht verlenen op basis van het per 1 januari 2013 bij dit hof geldende pilotreglement [2] .
1.1 Eisers tot cassatie, [eisers] (hierna ook: [eiser] c.s.), destijds beiden hoogleraar in de psychiatrie aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam, waren sinds 1 februari 1985 respectievelijk 1983 afdelingshoofd en plaatsvervangend afdelingshoofd van de Afdeling Psychiatrie van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam Dijkzicht (hierna: het AZR), thans Erasmus Medisch Centrum. Per 1 januari 1990 zijn [eisers] met elkaar een maatschap Psychiatrie aangegaan. Naast [eisers] maakten van de medische staf van de Afdeling Psychiatrie van het AZR (hierna: de Afdeling) ook andere psychiaters deel uit (hierna: de stafleden).
1.2 [eiser] c.s. en de stafleden genoten uit hoofde van hun ambtelijke aanstelling in een academisch ziekenhuis een ambtelijke honorering. Daarnaast ontvingen zij een boven ambtelijke uitkering uit de opbrengsten van de behandeling van particulier verzekerde patiënten.
1.3 De declaraties voor de behandeling van particuliere (niet-ziekenfonds-)patiënten op de Afdeling werden geïnd door de aan het AZR verbonden Stichting Honorariumfonds Specialisten Dijkzicht (hierna: Honorariumfonds) en de Stichting Centrale Inning AZR (hierna: SCI). Het Honorariumfonds verstrekte uit deze inkomsten, bovenop het ambtelijk honorarium, uitkeringen aan de stafleden. De gelden die SCI inde, werden door [eiser] c.s., eveneens als aanvulling op het ambtelijk honorarium, verdeeld onder henzelf en de stafleden.
1.4 In de loop van de tijd is er bij de stafleden onvrede ontstaan over de verdeling door [eiser] c.s. van de gelden die via SCI beschikbaar kwamen en over het gebrek aan transparantie omtrent de criteria die golden bij de verdeling van deze gelden. Naar aanleiding van deze kritiek hebben [eiser] c.s. een voorstel gedaan voor de verdeling, welk voorstel is vervat in een (concept) “Interne richtlijn voor afdrachten en toekenningen privépraktijk Psychiatrie AZR” van 11 december 1997, later gewijzigd in een versie gedateerd 1 december 1998 (hierna: de Richtlijn). Over de Richtlijn is nooit overeenstemming bereikt aangezien de stafleden aan het bespreken van de Richtlijn de voorwaarde verbonden dat [eiser] c.s. openheid zouden geven over de wijze van verdeling van de gelden in het verleden. De Richtlijn is nooit in de praktijk gebracht.
1.5 Bij brief van 17 juni 1998 heeft SCI in een brief aan de medische staf van de Afdeling bericht dat het bestuur SCI-AZR, samen met de Raad van Bestuur AZR, van mening is dat de Richtlijn voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals deze in het algemeen in het AZR worden gehanteerd en er voor het bestuur van SCI geen aanleiding is om suggesties te doen voor verandering in de Richtlijn.
1.6 Per 1 juni 1999 is een nieuwe honoreringsregeling voor academisch medisch specialisten ingevoerd, als gevolg waarvan de medisch specialisten in academische ziekenhuizen werden ingeschaald onder het Rechtspositie reglement academische ziekenhuizen. De praktijk van uitkeringen uit de SCI en het Honorariumfonds werd daarmee beëindigd.
1.7 Bij brief van 15 juli 1999 heeft de raad van bestuur van AZR aan verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2] ), werkzaam bij verweerster in cassatie onder 1 (hierna gezamenlijk: PWC c.s.) verzocht om in verband met het conflict tussen [eiser] c.s. en de stafleden over de transparantie van de inkomsten en bestedingen uit het honorariumfonds en de particuliere praktijk, een onafhankelijk accountantsverslag te maken. [verweerder 2] heeft vervolgens op 11 januari 2000 een rapport uitgebracht en vervolgens desverzocht bij brief van 25 februari 2000 een interpretatie van de cijfers over de periode 1990 tot en met 1998 gegeven (hierna samen ook: de rapporten).
1.8 SCI heeft bij brief van 5 oktober 2000 aan de Raad van Bestuur van het Erasmus Medisch Centrum Rotterdam bericht dat het dagelijks bestuur (van SCI) naar aanleiding van de rapportage van PWC c.s. tot de conclusie is gekomen dat de door [eiser] c.s. gevolgde systematiek voor de verdeling van de inkomsten uit de particuliere praktijk onredelijk wordt geacht, dat de verdeling er toe heeft geleid dat [eiser] c.s. een te groot aandeel hebben gekregen ten koste van de stafleden en dat met name het opvoeren van onkosten, leaseauto’s en pensioenpremies en het in rekening brengen van autokosten e.d., alsmede het verdelen van batige saldi tussen beide hoogleraren en niet met de stafleden, heeft geresulteerd in een versluierd beeld van de verdeling.
1.9 Bij tussenvonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank Rotterdam in een door de stafleden tegen [eiser] c.s. aanhangig gemaakte procedure voorlopig geoordeeld dat, kort gezegd, [eiser] c.s. een onrechtmatige en niet kenbare verdeling hebben gehanteerd. De in die procedure ingebrachte rapporten van PWC c.s. zijn in verband met geconstateerde onjuistheden, met instemming van beide partijen, terzijde gelegd. De rechtbank Rotterdam heeft vervolgens een onafhankelijke deskundige benoemd en in de vraagstelling aan de deskundige de Richtlijn als uitgangspunt genomen. Die deskundige heeft tweemaal aangegeven niet in staat te zijn de aan hem voorgelegde vragen te beantwoorden. Bij eindvonnis van 13 mei 2009 heeft de rechtbank Rotterdam op basis van de twee conceptrapportages van de deskundige haar voorlopige oordeel over de onrechtmatige verdeling definitief gemaakt en per staflid berekend of er schade is geleden.
1.10 Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 2 november 2010 in hoger beroep genoemde vonnissen van de rechtbank Rotterdam vernietigd en de vordering van de stafleden afgewezen. Het hof heeft daartoe, kort gezegd, geoordeeld dat de normen van de Richtlijn niet gelden als gedragsregels waarvan niet-naleving een onrechtmatige daad oplevert.
1.11 Bij brief van 18 februari 2005 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] c.s. aan PWC bericht, voor zover hier relevant:
“(...) Deze rapportages hebben mijn cliënten aanzienlijke financiële en materiële schade toegebracht. Op basis van die rapporten zijn mijn cliënten geschorst dan wel is hun dienstbetrekking met het ziekenhuis beëindigd. De rapportages zijn tot stand gekomen zonder dat mijn cliënten in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op de voorlopige bevindingen van de heer [verweerder 2] . Hoor en wederhoor is derhalve niet toegepast. Voorts is gebleken dat de rapportages aantoonbaar onjuist en misleidend zijn. Op verzoek van cliënten zijn de rapportages nader onderzocht door andere accountants. (...) Ik heb cliënten in overweging gegeven eerst met uw kantoor te overleggen over herstel van de door uw kantoor gemaakte fouten en het vergoeden van de door hen geleden schade, alvorens uw kantoor zowel tuchtrechtelijk als civielrechtelijk in rechte te betrekken. (...)”
1.12 Nadat een bespreking tussen partijen op 30 mei 2005 en overleg tussen hun advocaten niet tot een oplossing hadden geleid, hebben [eiser] c.s. op 21 september 2006 een klacht tegen [verweerder 2] ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de Raad van Tucht). Deze heeft de klacht van [eiser] c.s. bij beslissing van 22 april 2008 ongegrond verklaard.
Op het door [eiser] c.s. daartegen ingestelde beroep heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 15 juni 2012 geoordeeld dat [verweerder 2] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en heeft hem de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd.
1.13 Bij inleidende dagvaardingen van 18 juni 2013 hebben [eiser] c.s. PWC c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij hoofdelijke veroordeling van PWC c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van € 700.312,-, te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat PWC c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door onjuiste rapporten op te stellen en door die onjuiste rapporten niet in te trekken dan wel te corrigeren. Als gevolg van het uitbrengen van de rapporten is de verhouding met de stafleden geëscaleerd, hetgeen heeft geleid tot diverse procedures en uiteindelijk tot beëindiging van het dienstverband van [eiser] c.s., waardoor zij schade hebben geleden.
1.14 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 11 juni 2014 afgewezen en [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure.
1.15 [eiser] c.s. zijn bij dagvaarding van 25 augustus 2014 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.
De zaak is aangebracht op de rol van 23 december 2014.
Op diezelfde roldatum is tegen PWC c.s. verstek verleend.
Op de rol van 3 februari 2015 is verval verleend van het recht van [eiser] c.s. op het nemen van een memorie van grieven en is tevens het verstek door PWC c.s. gezuiverd.
1.16 Het hof heeft [eiser] c.s. vervolgens bij arrest van 3 maart 2015 bij gebreke van grieven niet-ontvankelijk verklaard.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige – waarin sprake is van één termijn voor het indienen van memories, die niet wordt verlengd, terwijl bij overschrijding van die termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend – de goede procesorde de appelrechter noopt tot een afweging van het belang van het voorkomen van een onredelijke vertraging tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen van de strikte naleving van het reglement voor de partij die erdoor wordt getroffen en dat die afweging zonder meer dient te leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om dat verzuim te herstellen.
Het hof heeft, aldus [eiser] c.s., ten onrechte nagelaten op 3 februari 2015 aan hen een zodanige termijn te verlenen. In dat kader wijst [eiser] op het arrest van Uw Raad van 17 april 2015 [7] . Volgens [eiser] c.s. valt niet in te zien dat sprake zou zijn van een zodanige vertraging dat dit strikte naleving van het reglement zou rechtvaardigen, zeker nu PWC c.s. op de eerstdienende dag verstek hebben laten gaan.
2.2
In de schriftelijke toelichting stellen PWC c.s. zich op het standpunt dat de onderhavige zaak afwijkt van de zaak die heeft geleid tot HR 17 april 2015 aangezien in de onderhavige zaak na verlening van akte niet-dienen en vóór het wijzen van het arrest niet is verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen. PWC c.s. voeren aan dat het hof niet gehouden is om ambtshalve op grond van een belangenafweging een nadere termijn te gunnen. Het hof zou daartoe ook niet in staat zijn omdat een belangenafweging dient te berusten op de feiten die zijn gesteld of waarvan het hof kennis heeft genomen. Appellanten hadden tijdig het roljournaal moeten lezen en een verzoek moeten indienen om alsnog van grieven te mogen dienen.
2.3
Bij repliek is, met verwijzing naar de daarbij overgelegde brief van 4 maart 2015, aangevoerd dat de procesadvocaat van [eiser] c.s. in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat na zuivering van het verstek nog een uitstel van zes weken zou gelden voor het dienen van grieven. Volgens [eiser] c.s. is echter doorslaggevend dat in het roljournaal van meet af aan de aankondiging/waarschuwing ontbrak dat ingeval de memorie van grieven niet op de eerste en enige daarvoor bepaalde roldatum zou worden genomen, akte niet-dienen zou worden verleend.
2.4
In het in het middel genoemde arrest, dat ook betrekking had op het pilotreglement Amsterdam, heeft Uw Raad bij arrest van 17 april 2015 [8] in rechtsoverweging 3.7 als volgt overwogen:
“(…). Het onderhavige pilotreglement wordt toegepast bij wijze van experiment en wijkt aanmerkelijk af van het landelijk procesreglement in die zin, dat (a) sprake is van één termijn voor het indienen van memories, die niet wordt verlengd, terwijl (b) bij overschrijding van die termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend. In zoverre is sprake van een bijzondere situatie. Weliswaar is aan het pilotreglement de nodige bekendheid gegeven en wordt een advocaat op grond van zijn deskundigheid zonder meer geacht op de hoogte te zijn van de geldende termijnen en de verstrekkende gevolgen van overschrijding (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2813, NJ 2014/417 en ECLI:NL:HR:2014:2798, NJ 2014/418), maar hier staat tegenover dat strikte naleving van het reglement meebrengt dat [appellanten] door het verzuim van hun advocaat definitief hun zaak niet in hoger beroep aan de rechter kunnen voorleggen. Zeker nu de toegang tot de (appel)rechter in het geding is, behoort de sanctie op het niet in acht nemen van de termijnen van het pilotreglement in een redelijke verhouding te staan tot het verzuim. Een goede procesorde brengt dan in de hiervoor onder (a) en (b) omschreven omstandigheden mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Art. 1.6 van het pilotreglement maakt deze afweging ook mogelijk. In een geval als het onderhavige dient die afweging zonder meer te leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen (vgl. art. 2.28 van het reglement). Het hof heeft ten onrechte nagelaten een zodanige termijn te verlenen.”
2.5
Uit deze geciteerde overweging blijkt dat Uw Raad niet als voorwaarde heeft gesteld dat door een appellant moet zijn verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen. Overwogen is dat in de bijzondere situatie van het pilotreglement van het gerechtshof Amsterdam de door de goede procesorde vereiste belangenafweging
zonder meermoet leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen. Anders dan in de schriftelijke toelichting van PWC c.s. wordt aangevoerd, is de rechter m.i. dan ook wel gehouden om ambtshalve een nadere termijn te gunnen en doet de omstandigheid dat [eiser] c.s. niet vóór het wijzen van het arrest hebben verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen daaraan niet af.
zonder meermoet leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen. Anders dan in de schriftelijke toelichting van PWC c.s. wordt aangevoerd, is de rechter m.i. dan ook wel gehouden om ambtshalve een nadere termijn te gunnen en doet de omstandigheid dat [eiser] c.s. niet vóór het wijzen van het arrest hebben verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen daaraan niet af.
Dat brengt mee dat het cassatiemiddel slaagt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 maart 2015 alsmede van de rolbeslissing van 3 februari 2015 en tot terugwijzing naar dit hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G