Conclusie
Nr. 15/01900
Mr. Machielse
Zitting 23 februari 2016
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 april 2015 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter Breda van 21 augustus 2014, waarbij verdachte voor diefstal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de dagvaarding voor de zitting in hoger beroep geldig is uitgereikt hoewel verdachte niet is gedagvaard op het adres van haar advocaat.
3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep is verdachte niet verschenen. Wel was aanwezig mr. B.P.J.H. van de Luijtgaarden, advocaat te Breda. Het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep houdt het volgende in:
"Op vragen van de voorzitter verklaart de raadsman als volgt.
Ik heb voorafgaand aan de zitting geen enkel contact met cliënte kunnen krijgen, hoewel ik dat op allerlei manieren heb geprobeerd.
Ik ben door mijn cliënte niet uitdrukkelijk gemachtigd om de verdediging te voeren. Ik weet niet waar zij verblijft. Ik weet dat zij zo nu en dan in een GGZ-instelling verblijft. Ik heb al een aantal keren meegemaakt dat haar adres is veranderd.
De voorzitter deelt mede dat:
- op de dagvaarding in hoger beroep als adres van de verdachte is vermeld:
[a-straat 1] te [plaats], op welk adres zij volgens de gemeentelijke basisadministratie per 13 oktober 2014 staat ingeschreven;
- die dagvaarding op 27 februari 2015 tevergeefs is aangeboden op genoemd adres en vervolgens in afschrift op 13 maart 2015 door de griffier van de rechtbank Oost-Brabant aan genoemd adres is gezonden;
- in het emailbericht van de raadsman d.d. 21 augustus 2014, dat door een medewerker van de strafgriffie in de rechtbank Zeeland-West-Brabant als bijzondere volmacht om hoger beroep in te stellen is aangemerkt, staat vermeld dat de verdachte ervoor kiest een afschrift van de dagvaarding ten kantore van raadsman, te weten: aan de Baronielaan 1 te Breda, te ontvangen;
- zich in het procesdossier geen (afschrift van de) dagvaarding van de verdachte op laatstgenoemd adres bevindt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij voor de zitting van heden niet op dat adres is opgeroepen.
Op een vraag van de voorzitter verklaart de raadsman dat de situatie met betrekking tot het contact met zijn cliënte niet anders zou zijn indien hij haar op zijn kantooradres had proberen te bereiken.
De advocaat-generaal deelt het volgende mede.
Formeel is de verdachte niet gedagvaard op het adres van het kantoor van de raadsman. De opmerking van de raadsman dat de situatie onveranderd zou zijn indien hij zijn cliënt op zijn eigen kantoor had proberen te bereiken, is van belang met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding in hoger beroep. Gelet op die opmerking acht ik die dagvaarding geldig.
De voorzitter merkt op dat zich in het dossier geen grieven van de verdachte tegen het beroepen vonnis bevinden.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mede.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is. Weliswaar is in aan de akte rechtsmiddel gehechte volmacht als adres van de verdachte het kantooradres van de raadsman opgegeven, maar gelet op de omstandigheid dat de raadsman ter terechtzitting is verschenen en op de omstandigheid dat deze op zijn kantooradres kennelijk ook een afschrift van de dagvaarding heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat -ondanks dat de verdachte formeel niet is gedagvaard op voormeld kantooradres- aan de wettelijke betekeningsvoorschriften is voldaan.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
3.3. Op dezelfde dag wijst het hof arrest waarin verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard nu verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven en het hof niet van oordeel is dat de strafzaak desalniettemin onderzocht dient te worden.
3.4. In de schriftuur wordt verwezen naar een brief van de in hoger beroep verschenen advocaat van 22 juli 2015, waarin deze over het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep opmerkt niet te hebben verklaard dat de situatie met betrekking tot contact met verdachte niet anders zou zijn indien hij haar op zijn kantooradres had proberen te bereiken, zoals het proces-verbaal inhoudt, maar dat de advocaat zich hardop heeft afgevraagd of het anders zou zijn geweest als de advocaat verdachte op het kantooradres had proberen te bereiken. De steller van het middel verzoekt de Hoge Raad om op de voet van artikel 83 RO Pro inlichtingen in te winnen bij het hof over de gang van zaken.
3.5. Naar mijn oordeel zal de Hoge Raad niet behoeven in te gaan op dit verzoek. Het proces-verbaal van de terechtzitting is immers in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen. [1] En ook als de advocaat van verdachte zich had uitgelaten in de zin zoals in de schriftuur wordt aangegeven, heeft het hof deze uitlating kunnen verstaan als een retorische vraag die het antwoord al in zich bergde, zodat het hof door de weergave van de woorden van de advocaat zoals in het proces-verbaal is geschied geacht kan worden aan de intrinsieke bedoeling van het antwoord van de advocaat op de vraag van de voorzitter geen geweld te hebben aangedaan.
3.6. Wat de raadsman ter terechtzitting precies heeft bedoeld is overigens irrelevant voor de beoordeling van de geldigheid van de uitreiking van de appeldagvaarding. Het hof heeft immers vastgesteld dat de appeldagvaarding tevergeefs is aangeboden aan het adres waar verdachte stond ingeschreven, waarna de weg van artikel 588 lid 3 onder Pro c Sv is gevolgd. Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat de appeldagvaarding correct is uitgereikt. [2] Dat is verzuimd een afschrift te verzenden naar het door de advocaat opgegeven adres raakt de geldigheid van de betekening van de appeldagvaarding immers niet. [3]
Het middel faalt.
4.1. Het eerste middel klaagt dat het aanwezigheidsrecht van verdachte is geschonden. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep was verdachte psychisch niet in staat om de zitting bij te wonen. Verdachte heeft geen afstand willen doen van haar aanwezigheidsrecht.
4.2. Uitgangspunt is dat indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA/BRP, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Nochtans bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen zonder dat dit de rechter bekend was. [4]
4.3. De verschenen, niet gemachtigd advocaat heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard niet te weten waar verdachte verblijft en medegedeeld dat zij zo nu en dan in een GGZ-instelling verblijft. De advocaat heeft tevergeefs geprobeerd contact met haar te leggen. De steller van het middel heeft aan de ingezonden schriftuur bijlagen gehecht, waaruit kan worden opgemaakt dat verdachte inderdaad ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep was opgenomen in een GGZ-kliniek. De beschikking tot ondercuratelestelling van 23 maart 2015 van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft als adres van de verdachte op Hoofdlaan 8 te Halsteren. Tevens is aan de schriftuur gehecht een beschikking van dezelfde rechtbank van 8 december 2014, betreffende verdachte, verblijvende in een psychiatrisch ziekenhuis te Halsteren, Hoofdlaan 8, Schelde 3, bij welke beschikking voorlopige machtiging is verleend tot het doen voortduren van het verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis tot en met 8 juni 2015. In die beschikking is vermeld dat verdachte krachtens een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van de rechtbank van 13 november 2014 in het psychiatrisch ziekenhuis te Halsteren verblijft. Daarnaast is als bijlage aan de schriftuur gehecht een beschikking van 29 juni 2015 inhoudende dat de machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis tot en met 29 juni 2016 wordt verlengd. De persoonsgegevens in deze beschikking zijn dezelfde als die in de beschikking houdende voorlopige machtiging. Ook andere bescheiden hebben betrekking op de psychische toestand van verdachte. Ik merk nog op dat de aanzegging van artikel 435 Sv Pro ook is uitgereikt aan de Hoofdlaan 8 te Halsteren, waar zich het landgoed Vrederust bevindt, deel uitmakend van de Geestelijke gezondheidszorg Westelijk Noord-Brabant.
Mijns inziens hoeft aan de herkomst en betrouwbaarheid van de aan de schriftuur gehechte bescheiden in redelijkheid niet worden getwijfeld, zodat daaruit kan worden afgeleid dat verdachte ten tijde van de behandeling van haar strafzaak in hoger beroep in een psychiatrische inrichting verbleef en om die reden verhinderd was aanwezig te zijn bij de behandeling van de strafzaak. Gelet op het grote belang dat verdachte aanwezig is bij de behandeling dient haar de mogelijkheid te worden geboden om haar zaak alsnog in hoger beroep in haar tegenwoordigheid te doen behandelen.
Het eerste middel is gegrond.
5. Het tweede middel faalt en kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel is gegrond. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden