Conclusie
Nr. 16/00003 Bv
Zitting: 23 februari 2016
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[klager]
De Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1092, het door de klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift bij beschikking van 2 oktober 2015 wederom ongegrond verklaard.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/02123 Bv, 15/02125 Bv en 15/04558 Bv, waarin ik dinsdag jongstleden heb geconcludeerd, en de zaak 15/04858, waarin ik vandaag ook concludeer.
Namens de klager heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
4.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de inbeslaggenomen stukken corpora en instrumenta zijn als bedoeld in het vijfde lid van art. 98 Sv.
4.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover in cassatie relevant, het volgende in:
“De beoordeling
Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (ook wel genoemd corpora et instrumenta delicti). Deze vormen geen object van het verschoningsrecht. Dit is op zichzelf niet anders als, zoals in onderhavige zaak, geheimhouderstukken bij een derde, in casu [A] BV, in beslag zijn genomen.
De vraag die hier gesteld en beantwoord dient te worden is of de geheimhoudingsplicht van de betrokken advocaat zich uitstrekt tot de inbeslaggenomen geschriften en of deze daarmee object vormen van de bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven, of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273).
Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 26 maart 2014 blijkt onder meer dat haar is verzocht zich uit te laten over een complete onroerend goed administratie die bij een doorzoeking bij [A] BV te Eindhoven op 24 mei 2013 in beslag is genomen. Deze inbeslagneming vond plaats in het kader van een verdenking van het in georganiseerd verband witwassen van vermogen uit criminele activiteiten, waaronder het exploiteren van internetgokken, het plegen van valsheid in geschrifte en het handelen in strijd met artikel 1 lid 1 subsidiair van de Wet op de Kansspelen. In de inbeslaggenomen administratie bevonden zich geheimhouderstukken van meerdere geheimhouders.
Het openbaar ministerie heeft de rechter-commissaris uitvoerig - aldus de rechter-commissaris -, voorgelicht over het door haar te verrichten onderzoek en daarbij onder meer het volgende aangevoerd.
Uit het opsporingsonderzoek tot dusverre is gebleken dat de verdachten [betrokkene 8], [betrokkene 12] en [betrokkene 1] met het plegen van voornoemde feiten ten minste een wederrechtelijk voordeel hebben verkregen dat voorshands wordt geschat op € 40.000.000. Door voormelde verdachten is een groot aantal Nederlandse en buitenlandse vennootschappen opgericht, mogelijk/kennelijk met het doel om de geld- en goederenstroom van moeilijk te doorgronden constructies te voorzien. Verdachte [betrokkene 2] is behulpzaam geweest bij het witwassen van geld door middel van die constructies. Boekhoudkundig roepen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken omtrent de vennootschapsstructuur van de bedrijven van [betrokkene 8], [betrokkene 12] en [betrokkene 1] vragen op.
Onderzoek naar de onroerende zaken portefeuille van [betrokkene 8], [betrokkene 12] en [betrokkene 1] heeft uitgewezen dat de explosieve groei heeft plaatsgevonden na aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Alle daarvoor gebruikte rechtspersonen zijn opgericht na de aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Het financieel onderzoek tot dusverre heeft het vermoeden versterkt dat de opbrengst van de illegale internetgoksites via de onderneming [F] BV (waarvan [betrokkene 8], [betrokkene 12] en [betrokkene 1] direct dan wel indirect aandeelhouders zijn of waren) wordt doorgesluisd naar de ondernemingen van deze verdachten en wordt geïnvesteerd in vastgoed.
Uit het onderzoek blijkt dat de verdachten [betrokkene 8], [betrokkene 12] en [betrokkene 1] ieder een omvangrijke onroerende zaken portefeuille bezitten en dat ook onder meer [G] BV veel vastgoed bezit. Deze onroerende zaken portefeuilles zijn opgebouwd tussen 2008 en heden. De vermogenstoename is echter niet te verklaren op grond van het arbeids- en vermogensverleden van de broers [betrokkene 8 en 12] en [betrokkene 1]. Ogenschijnlijk is de onroerende zaken portefeuille verworven door middel van diverse hypothecaire leningen. Onduidelijk is hoe en welke zekerheden zijn verschaft om deze hypothecaire leningen te verkrijgen. Dit zal uit de afzonderlijke hypotheekdossiers moeten blijken.
Er zijn aanwijzingen voor ABC transacties en/of andere witwas constructies.
Er zijn aanwijzingen dat witwas constructies plaatsvinden via kwaliteitsrekeningen en dat zaken in de administratie anders worden voorgesteld dan de feitelijke gang van zaken. Daartoe zal vergelijking moeten kunnen plaats hebben met de daartoe beschikbare informatie, zoals de notariële afrekeningen. Desgevraagd hebben de advocaten het standpunt ingenomen dat de inbeslaggenomen stukken geen voorwerp van strafbare feiten uitmaken of daartoe hebben gediend, dan wel dat zij daarmee niet bekend zijn.
Beoordeling door de rechter-commissaris
Volgens de rechter-commissaris vormen het grote aantal transacties met betrekking tot onroerende zaken, vestigingen van hypotheek en leveringen van aandelen die ten overstaan van notarissen hebben plaatsgevonden en de gestelde omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aanwijzingen voor de door het openbaar ministerie gestelde verdenking. Een groot aantal van de bij advocaten aangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten. Gezien het voorgaande is de rechter-commissaris van oordeel dat voornoemde geschriften voorwerp van (de verdenking voor) de strafbare feiten uitmaken, dan wel daartoe gediend hebben en dat het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten daarvoor dient te wijken.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank stelt vast dat sprake is van een verdenking van - kort gezegd -witwassen en illegaal internetgokken, in samenhang met aan verdachten toegeschreven behaald omvangrijk wederrechtelijk verkregen voordeel, het ontbreken van daartegenover staande (legale) inkomsten bij verdachten en het kennelijk via onroerend goed, aandelen en met behulp van (buitenlandse) rechtspersonen doen van investeringen. Financiële transacties en onroerend goed transacties hebben naar de rechter-commissaris heeft vastgesteld, plaatsgevonden ten overstaan van notarissen, en bij advocaten aangetroffen stukken zien op onder meer, advisering over aandelen- en vastgoed transacties. De rechtbank acht voorshands aldus voldoende verdenking aanwezig dat voor zover financiële transacties door of namens verdachten of aan hen gelieerde rechtspersonen zijn gedaan, deze in het kader van witwassen hebben plaatsgevonden.
Voorgaande hoeft niet te betekenen dat de verschoningsgerechtigden zich daarvan bewust waren. Klager heeft ook, blijkens de pleitnota van de raadsvrouw, op 10 januari 2014 schriftelijk aan de rechter-commissaris laten weten dat - voor zover hij weet - de documenten geen voorwerp van een strafbaar feit zijn geweest dan wel daartoe hebben gediend.
Naar het oordeel van de rechtbank staat evenwel op grond van al het voorgaande voldoende vast dat deze stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu zeer wel denkbaar is dat deze transacties en advisering daaromtrent onderdeel uitmaken van het witwassen en de daartoe opgerichte constructies, en voorts de rechter-commissaris die inzage heeft gehad in de stukken zulks ten aanzien van een elftal documenten - betrekking hebbend op klager - heeft vastgesteld.
Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door klager ingenomen standpunt dat de stukken - voor zover hij weet -, geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en daarmee onder het verschoningsrecht vallen, onjuist is. De inbeslaggenomen geschriften vallen derhalve niet onder het verschoningsrecht van klager, en zijn voor inbeslagneming vatbaar en de inbeslagname is dan ook rechtmatig. De rechtbank is niet gebleken dat deze informatie op andere wijze door het openbaar ministerie verkregen had kunnen worden.
Het klaagschrift moet dan ook ongegrond worden verklaard.”
4.3. Voor de vraag wat onder brieven of geschriften als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv moet worden verstaan en welke motiveringseisen blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden gesteld aan het oordeel van de Rechtbank dat van een dergelijk stuk sprake is, verwijs ik naar mijn conclusie in de met deze zaak samenhangende zaak 15/02123 Bv tegen [betrokkene 11].
4.4. In die zaak heb ik mij voorts op het standpunt gesteld van de beklagrechter een eigen oordeel wordt verlangd met betrekking tot de vraag of het verschoningsrecht zich ertegen verzet dat van de inbeslaggenomen stukken wordt kennisgenomen en dat hij dus niet mag volstaan met een soort marginale toetsing van het door de RC gegeven oordeel. Iets anders is dat de beklagrechter bij de motivering van zijn eigen oordeel wel een beroep mag doen op de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de RC. Een dergelijk beroep zal echter alleen begrijpelijk zijn als die vaststellingen voldoende specifiek zijn om het oordeel van de RC met betrekking tot de verschillende stukken te kunnen dragen. Voor een blind vertrouwen in het oordeel van de RC is geen plaats.
4.5. De motivering die de Rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat er “redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door klager ingenomen standpunt dat de stukken (…) onder het verschoningsrecht vallen, onjuist is”, wekt de indruk dat zij, wellicht doordat zij zelf geen kennis heeft genomen van die stukken, teveel blind heeft gevaren op het oordeel van de RC. Het valt mij op dat de Rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de aard van de elf inbeslaggenomen stukken ten aanzien waarvan de klager zich op zijn verschoningsrecht beroept, maar in dit verband enkel volstaat met een verwijzing naar de algemene vaststelling van de RC dat “een groot aantal van
de bij advocatenaangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten”. Daardoor is onduidelijk of ook – en zo ja in hoeverre – de onder [A] inbeslaggenomen stukken waarvan de klager heeft gesteld dat ze object zijn van zijn verschoningsrecht, tot deze ‘categorie’ behoren. Maar ook voor zover dat het geval mocht zijn, is deze door de RC gegeven algemene omschrijving van de stukken te ruim om die stukken op grond daarvan aan te merken als brieven en geschriften die voorwerp zijn van de door de Rechtbank omschreven witwasconstructies of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dat wordt niet anders door hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld met betrekking tot het criminele karakter van alle financiële transacties die aan de verdachten in deze zaak kunnen worden gelieerd. Gelet op de ruime uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip instrumenta delicti valt goed te verdedigen dat van dergelijke instrumenta sprake is voor zover het gaat om correspondentie waarin advies wordt gegeven of overleg wordt gevoerd met betrekking tot financiële transacties die nog moeten plaatsvinden. In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad niet lijkt te eisen dat de gegeven adviezen zijn opgevolgd. Alle stukken die betrekking hebben op het overleg dat tot het strafbare feit heeft geleid (waaronder de notulen van gevoerde besprekingen) hebben als ik het goed begrijp in de ogen van de Hoge Raad bijgedragen aan de totstandkoming van het strafbare feit. Voor declaraties die betrekking hebben op gegeven adviezen, geldt dat echter niet. Declareren doet men doorgaans achteraf. Nu de RC ook declaraties schaart onder de stukken die zien op de advisering, is de vraag of de correspondentie en de e-mails die hij noemt, niet ook (geheel of gedeeltelijk) betrekking hebben op adviezen die reeds zijn gegeven. In elk geval is niet duidelijk welke stukken declaraties zijn en welke niet.
de bij advocatenaangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten”. Daardoor is onduidelijk of ook – en zo ja in hoeverre – de onder [A] inbeslaggenomen stukken waarvan de klager heeft gesteld dat ze object zijn van zijn verschoningsrecht, tot deze ‘categorie’ behoren. Maar ook voor zover dat het geval mocht zijn, is deze door de RC gegeven algemene omschrijving van de stukken te ruim om die stukken op grond daarvan aan te merken als brieven en geschriften die voorwerp zijn van de door de Rechtbank omschreven witwasconstructies of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dat wordt niet anders door hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld met betrekking tot het criminele karakter van alle financiële transacties die aan de verdachten in deze zaak kunnen worden gelieerd. Gelet op de ruime uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip instrumenta delicti valt goed te verdedigen dat van dergelijke instrumenta sprake is voor zover het gaat om correspondentie waarin advies wordt gegeven of overleg wordt gevoerd met betrekking tot financiële transacties die nog moeten plaatsvinden. In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad niet lijkt te eisen dat de gegeven adviezen zijn opgevolgd. Alle stukken die betrekking hebben op het overleg dat tot het strafbare feit heeft geleid (waaronder de notulen van gevoerde besprekingen) hebben als ik het goed begrijp in de ogen van de Hoge Raad bijgedragen aan de totstandkoming van het strafbare feit. Voor declaraties die betrekking hebben op gegeven adviezen, geldt dat echter niet. Declareren doet men doorgaans achteraf. Nu de RC ook declaraties schaart onder de stukken die zien op de advisering, is de vraag of de correspondentie en de e-mails die hij noemt, niet ook (geheel of gedeeltelijk) betrekking hebben op adviezen die reeds zijn gegeven. In elk geval is niet duidelijk welke stukken declaraties zijn en welke niet.
4.6. De Rechtbank heeft in dit verband niet meer overwogen dan dat “deze stukken voorwerp van strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend
nu zeer wel denkbaaris dat deze transacties en advisering daaromtrent onderdeel uitmaken van het witwassen en de daartoe opgerichte constructies” en dat “de rechter-commissaris die inzage heeft gehad in de stukken zulks ten aanzien van een elftal documenten - betrekking hebbend op klager - heeft vastgesteld.” Het moge zo zijn dat “zeer wel denkbaar is” dat die stukken ten aanzien waarvan de klager heeft gesteld dat zij object zijn van zijn verschoningsrecht, betrekking hebben op transacties en advisering die onderdeel uitmaken van de bestaande verdenking van witwassen en de daartoe opgerichte constructies, maar het is juist aan de beklagrechter om te beoordelen of dat in werkelijkheid het geval is. Als de Rechtbank daartoe niet goed in staat is doordat zij geen kennis heeft genomen van de desbetreffende stukken, doet zij er goed aan van de RC alsnog een gespecificeerd oordeel te vragen dan wel zelf kennis te nemen van de stukken.
nu zeer wel denkbaaris dat deze transacties en advisering daaromtrent onderdeel uitmaken van het witwassen en de daartoe opgerichte constructies” en dat “de rechter-commissaris die inzage heeft gehad in de stukken zulks ten aanzien van een elftal documenten - betrekking hebbend op klager - heeft vastgesteld.” Het moge zo zijn dat “zeer wel denkbaar is” dat die stukken ten aanzien waarvan de klager heeft gesteld dat zij object zijn van zijn verschoningsrecht, betrekking hebben op transacties en advisering die onderdeel uitmaken van de bestaande verdenking van witwassen en de daartoe opgerichte constructies, maar het is juist aan de beklagrechter om te beoordelen of dat in werkelijkheid het geval is. Als de Rechtbank daartoe niet goed in staat is doordat zij geen kennis heeft genomen van de desbetreffende stukken, doet zij er goed aan van de RC alsnog een gespecificeerd oordeel te vragen dan wel zelf kennis te nemen van de stukken.
4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de motivering van de Rechtbank tekortschiet. Het middel is, voor zover het hierover klaagt, gegrond. Ik heb mij afgevraagd of desondanks van cassatie kan worden afgezien. Dit omdat, als de Hoge Raad het cassatieberoep in de samenhangende zaak tegen [betrokkene 11] onder nr. 15/02125 verwerpt, in cassatie tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen dat zich in het onderhavige strafrechtelijke onderzoek zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht van [betrokkene 11]. [1] Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook een inbreuk op het verschoningsrecht van de klager in de onderhavige zaak is gerechtvaardigd. Ik sluit niet uit dat dit het geval zou kunnen zijn omdat (1) de klager kennelijk, zij het mogelijk onwetend, betrokken was bij de strafbare feiten waarop het strafrechtelijk onderzoek zich richt, (2) kennisneming van de stukken noodzakelijk kan zijn om klaarheid te verschaffen met betrekking tot strafbare feiten waarvan vermoed wordt dat zij mede door [betrokkene 11] in haar hoedanigheid van advocaat zijn begaan en (3) de inbreuk op het verschoningsrecht van de klager zich beperkt tot stukken die onder een derde in beslag zijn genomen. Het komt mij evenwel voor dat een oordeel in deze geest om waarderingen van feitelijke aard vraagt waarvoor in cassatie geen plaats is.
4.8. Het middel slaagt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzen of terugwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG