ECLI:NL:PHR:2016:487

Conclusie

16/02838 (CW/2015/070)

mr. Keus

Parket 31 mei 2016

Vordering tot cassatie in het belang der wet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Hierbij wordt voorgedragen voor cassatie in het belang der wet het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122^[1].

1.Feiten en procesverloop

1.1

Op 25 juli 2013 heeft de Universiteit Utrecht een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor een opdracht met betrekking tot
multifunctionalsen aanverwante dienstverlening. In paragraaf 1.5 van de offerteaanvraag wordt over de inhoud van de opdracht het volgende vermeld:

“Inhoud van de Opdracht op hoofdlijnen

Deze aanbesteding heeft betrekking op alle zogenaamde multifunctionals die zich binnen de panden van de Universiteit Utrecht bevinden. Een multifunctional combineert minimaal de volgende functionaliteiten: printen (in zwart-wit en kleur), kopiëren en scannen. De multifunctionals zijn aangesloten op het universitaire netwerk.

Deze aanbesteding gaat over alle aspecten van het multifunctional gebruik bij de Universiteit Utrecht. De scope bestaat uit:

- Levering van circa 260 multifunctionals (lease, geen koop)

- Het volledige dagelijkse beheer (Fleetmanagement) waaronder pro actief oplossen van storingen, reparaties, garanderen beschikbaarheid papier etc.

- Op verzoek van Opdrachtgever bijplaatsen, terugnemen en verhuizen van multifunctionals

- Implementatie van Follow-Me

- Het te gebruiken blanco papier

- Functionaliteit betaald printen voor studenten, externen en gasten

- Het factureren van lease en gebruikskosten aan de organisatieonderdelen

- Alle benodigde software voor accounting en registratie en overige servers.

De leverancier is verantwoordelijk voor het leveren, plaatsen en installeren van de multifunctionals. Daarnaast wordt het dagelijks beheer (het leveren en bijvullen van papier, nietjes en toners) en het proactief, reactief en periodiek onderhoud, het signaleren en oplossen van de eerste en tweede lijns technische ondersteuning in zijn geheel ondergebracht bij de leverancier.”

1.2

Xafax is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan print- en kopieerapparaten kunnen worden gekoppeld.

1.3

Xafax heeft naar aanleiding van de offerteaanvraag bij brief van 25 september 2013 een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen van de Universiteit. De klacht van Xafax hield in dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem anderzijds, en dat de Universiteit bovendien heeft nagelaten deze geclusterde opdrachten in percelen te verdelen. Volgens Xafax heeft de Universiteit hiermee in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit gehandeld.

1.4

Het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen heeft zich bij brief van 10 oktober 2013 op het standpunt gesteld dat de klacht van Xafax niet terecht is.

1.5

Bij exploot van 14 oktober 2013 heeft Xafax de Universiteit Utrecht in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland doen dagvaarden. Daarbij heeft zij onder meer gevorderd de Universiteit te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede de Universiteit te gebieden, indien en voor zover zij op enigerlei wijze een betaalsysteem wenst aan te schaffen, daartoe een (Europese) aanbestedingsprocedure te houden, althans een (Europese) aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat de levering van een betaalsysteem daarin een separaat perceel vormt als bedoeld in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet, zodat Xafax een reële kans krijgt mee te dingen naar de opdracht. Als tussenkomende partijen zijn Ricoh en Xerox toegelaten; hun vorderingen strekten tot voortzetting van de litigieuze aanbestedingsprocedure.

1.6

Bij vonnis van 22 november 2013^[2]heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in de hoofdzaak van Xafax, Ricoh en Xerox afgewezen.

1.7

Xafax is tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Daarbij heeft zij tevens haar eis gewijzigd. Zij vorderde in hoger beroep dat het hof de Universiteit verbiedt de overeenkomst met Xerox verder uit te voeren en de Universiteit gebiedt deze overeenkomst te beëindigen. Voorts vorderde Xafax de Universiteit te gebieden een nieuwe aanbesteding te houden en deze zo in te richten dat de opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem een separaat perceel binnen die nieuwe aanbesteding vormt, opdat Xafax een reële kans heeft om mee te dingen naar die opdracht. De Universiteit, Ricoh en Xerox (die opnieuw als tussenkomende partijen waren toegelaten) hebben tegen de (gewijzigde) vorderingen verweer gevoerd.

1.8

De opdracht van de “Offerteaanvraag Multifunctionals en aanverwante dienstverlening” is (hangende de appelprocedure) op 27 maart 2014 definitief gegund aan Xerox. In dat kader hebben de Universiteit en Xerox een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens een jaar. Sindsdien geeft Xerox uitvoering aan deze overeenkomst.

1.9

Het meest verstrekkende verweer van de Universiteit en Xerox hield in dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen de Universiteit en Xerox überhaupt niet mogelijk is. Het hof heeft in zijn arrest van 13 januari 2015 als volgt over dat verweer geoordeeld:

“3.7 Het meest verstrekkende verweer van de Universiteit en Xerox tegen de vorderingen in hoger beroep is dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen de Universiteit en Xerox niet meer mogelijk is, althans alleen indien aannemelijk is dat (1) deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw (Aanbestedingswet 2012; LK) in een bodemprocedure vernietigd zal worden of (2) de Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht of (3) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Volgens de Universiteit en Xerox is geen van deze drie gronden aan de orde.

3.8

Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies Pro lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Daaraan doet niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw in Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit weliswaar vrij om met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet van dit hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv Pro vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist.

Dit verweer faalt derhalve.”

1.1

Op grond van een inhoudelijke beoordeling van de door Xafax geformuleerde grieven is het hof vervolgens echter tot de slotsom gekomen dat het kernverwijt van Xafax dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte de opdracht voor
multifunctionalsen de opdracht voor betaalsystemen heeft samengevoegd, doel mist. Het hof heeft bij zijn arrest van 13 januari 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 november 2013 bekrachtigd en heeft de vorderingen in de hoofdzaak van Xafax, Ricoh en Xerox afgewezen.

2.Het cassatiemiddel

Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten

indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;

er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden);

er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW Pro.

3.Toelichting

Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro)

3.1

Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

“1. Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:

a. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met deel 2 of deel 3 van deze wet, de overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie;

b. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet, de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2.131, niet in acht genomen;

c. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft toepassing gegeven aan artikel 2.127, vierde lid, onder c, bij de gunning van een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in de artikelen 2.1 tot en met 2.7 respectievelijk de artikelen 3.8 en 3.9 bedoelde toepasselijke bedrag, en heeft daarbij in strijd gehandeld met artikel 2.143, tweede lid, onderdeel b, of de artikelen 2.147 of 2.148.

2. De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

a. voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop

-de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of

-de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing;

b. in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.”

3.2

Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 stemt zakelijk overeen met art. 8 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden^[3](hierna: Wira), welke wet met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 werd ingetrokken (art. 4.35 Aanbestedingswet 2012). In de memorie van toelichting bij de Wira werd de bepaling (en werden meer in het bijzonder de drie daarin opgenomen gronden voor vernietiging) als volgt toegelicht^[4]:

“De artikelen 8 tot en met 12 van dit wetsvoorstel hebben betrekking op de fase nadat een overeenkomst is gesloten, de postcontractuele fase. De wijzigingsrichtlijn voorziet voor deze fase in onverbindendverklaring van overheidsopdrachten die op grond van de gewijzigde rechtsbeschermingsrichtlijn onwettig zijn gegund.

In artikel 8 worden Pro de drie gronden genoemd waarop een rechter de overeenkomst kan vernietigen.

De eerste grond (onderdeel a) betreft het onderhands gunnen van een opdracht, in strijd met het Bao of het Bass. In overweging 13 van de wijzigingsrichtlijn wordt gesteld dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten door het Hof van Justitie EG als een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht wordt gekwalificeerd.

De tweede grond (onderdeel b) voor vernietiging van de overeenkomst betreft het schenden van de in deze wet genoemde opschortende termijnen. De wijzigingsrichtlijn maakt in artikelen 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b en artikel 2 sexies Pro, eerste lid, een onderscheid tussen schendingen van de opschortende termijn die gepaard gaan met een schending van de aanbestedingsrichtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG, en schendingen van de opschortende termijn die niet daarmee gepaard gaan. Artikel 2 quinquies Pro, eerste lid, onderdeel b, bevat een gekwalificeerde schending van de opschortende termijn, namelijk: de schending moet de mogelijkheid om beroep aan te tekenen hebben beperkt. Daarnaast moet de schending van de opschortende termijn gepaard gaan met een andere overtreding van de aanbestedingsrichtlijnen die de kansen van de ondernemer hebben beïnvloed. Deze kwalificaties zijn voor een betrokkene lastiger te bewijzen en voor een rechter lastiger te beoordelen. Artikel 2 sexies Pro, eerste lid, bevat de schending van de opschortende termijn die niet aan alle kwalificaties van artikel 2 quinquies Pro, eerste lid, onderdeel b, voldoet. In artikel 2 sexies Pro gaat het dus om de enkele schending van de opschortende termijn.

Het onderscheid dat de wijzigingsrichtlijn maakt, heeft geen gevolgen voor vernietiging of de eventueel op te leggen alternatieve sancties. Hoewel de gekwalificeerde schending van artikel 2 quinquies Pro, eerste lid, onderdeel b, als ernstiger moet worden beschouwd, staat de wijzigingsrichtlijn niet toe aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies Pro, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden^[5]. Omwille van de eenvoud is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om de schending van de opschortende termijn op zich als voldoende grond voor vernietiging te kwalificeren.

De derde grond (onderdeel c) voor vernietiging is gelegen in (de) keuze van de aanbestedende dienst om geen gebruik te maken van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid. Op grond van artikel 33, elfde tot en met veertiende lid, van het Bao dient de aanbestedende dienst bij een specifieke opdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem een oproep tot mededinging te doen. Indien hij dat ten onrechte nagelaten heeft, maar de specifieke opdracht zelfstandig een waarde heeft van boven de Europese drempels, moet de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht nemen op straffe van mogelijke vernietiging van de overeenkomst. Op grond van artikel 32, tiende lid, onderdeel b, dient een aanbestedende dienst bij het plaatsen van een opdracht binnen het kader van een raamovereenkomst met meerdere ondernemers ook een oproep tot mededinging uit (te) doen gaan, wanneer in de raamovereenkomst niet alle voorwaarden bepaald zijn. Bij een nadere invulling van de voorwaarden van een opdracht bij een raamovereenkomst moet de aanbestedende dienst volgens de in artikel 32, tiende lid, beschreven procedure de partijen opnieuw tot mededinging oproepen. Indien hij dat ten onrechte heeft nagelaten, en de opdracht zelfstandig een waarde heeft boven de Europese drempels, moet de aanbestedende dienst, evenals bij het dynamisch aankoopsysteem, de opschortende termijn in acht nemen, op straffe van mogelijke vernietiging van de nadere overeenkomst.”

3.3

In het verslag werden onder meer vragen gesteld over de in art. 8 lid 2 Wira Pro vervatte beperking van de termijn waarbinnen een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht, op één van de in art. 8 lid 1 Wira Pro vervatte gronden vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst kan vorderen. Daarover wordt in de nota naar aanleiding van het verslag het navolgende opgemerkt^[6]:

“De leden van de CDA-fractie vroegen daarnaast wanneer de algemene opschortende periode van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst van toepassing is en wat daarvan de mogelijke consequenties kunnen zijn.

Gedurende zes maanden na het sluiten van een overeenkomst kan een belanghebbende aan de burgerlijke rechter verzoeken de overeenkomst te vernietigen. Deze vernietiging kan worden uitgesproken indien een van de volgende gevallen zich voordoet:

a. de overeenkomst is ten onrechte gesloten na een onderhandse gunning van de opdracht terwijl die openbaar aanbesteed had moeten worden;

b. de overeenkomst is gesloten terwijl de opschortende termijn ingegaan na (het mededelen van) de gunningsbeslissing nog niet verstreken was;

c. de overeenkomst is gesloten met gebruikmaking van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, waarbij partijen niet opgeroepen zijn om een nieuwe offerte uit te brengen, terwijl dat wel verplicht was.

Een ondernemer kan met een beroep op een van de bovenstaande gronden dus gedurende zes maanden een door de aanbestedende dienst met een andere ondernemer gesloten overeenkomst betwisten. De mogelijke consequentie daarvan is dat de opdracht alsnog openbaar aanbesteed moet worden in de gevallen onder a en c, of dat de opdracht opnieuw in concurrentie gebracht moet worden. Gedurende de termijn van zes maanden kan overigens wel uitvoering worden gegeven aan de overeenkomst, zij het dat gedurende die termijn nog onzekerheid kan bestaan over de overeenkomst wanneer een van de drie gronden van toepassing blijkt te zijn. De termijn van zes maanden kan door de aanbestedende dienst worden verkort indien de dienst voor het sluiten van de overeenkomst vrijwillig bekendmaakt dat het voornemen bestaat de overeenkomst te sluiten zonder deze openbaar aanbesteed te hebben. Deze bekendmaking dient dan wel de rechtvaardiging van de aanbestedende dienst te bevatten om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking. Na het doen van deze vrijwillige bekendmaking wordt de termijn van zes maanden tot dertig dagen teruggebracht.”

3.4

In het verslag werd tevens gevraagd of met de voorgestelde bepaling het risico voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt, wordt verhoogd. Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering de verhoging van het bedoelde risico beperkt achtte, kennelijk omdat dit risico zich slechts zou voordoen in het geval van een door de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira Pro bestreken overtreding van de aanbestedingsregels^[7]:

“De leden van de PvdA-fractie vroegen naar de positie van de wederpartij van de opdrachtgever bij een vernietigde overeenkomst. In hoeverre verhoogt de uitbreiding van de rechtsbescherming tegen onwettige gunningsbeslissingen het risico voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt, zo vroegen deze leden. Heeft de opdrachtnemer recht op schadevergoeding jegens de opdrachtgever? Is onrechtmatig aanbestedingsgedrag ook onrechtmatig jegens de partij met wie wel een overeenkomst is gesloten? Of kan die partij ook eigen schuld hebben, indien die zich er van bewust was dat aan de opdrachtverlening het risico kleefde van een mogelijke vernietiging van de overeenkomst? Zou de opdrachtnemer er daarom goed aan kunnen doen een garantie te vragen van de aanbestedende dienst dat de opdrachtverlening in overeenstemming is met de aanbestedingsregels?

Het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn verhogen in beperkte mate het risico dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt.
Dat risico ontstaat echter alleen in het geval een ernstige overtreding van de aanbestedingsregels komt vast te staan. Ik wijs daarvoor op de gronden voor vernietiging zoals die zijn opgenomen in artikel 8 van Pro het wetsvoorstel(onderstreping toegevoegd; LK). Een vernietigde overeenkomst kan schade met zich brengen voor de oorspronkelijke contractspartij van de aanbestedende dienst. Indien de schade te wijten is aan een onrechtmatige gedraging van de aanbestedende dienst is er in beginsel grond voor verhaal van deze schade op de aanbestedende dienst. De omvang van de schade kan de gemaakte kosten omvatten maar onder omstandigheden ook het positieve contractsbelang (de gederfde winst) dat de ondernemer had bij de overeenkomst. Schadeverhaal zal echter beperkt of uitgesloten zijn indien de contractspartij wist of behoorde te weten dat de overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht was gesloten. Door aanbestedingsvoorschriften goed in acht te nemen en daar zonodig ook als wederpartij oog voor te hebben, wordt het risico op vernietiging beperkt. Het staat een wederpartij vrij aan de aanbestedende dienst een verklaring of «garantie» te vragen dat in overeenstemming is gehandeld met de aanbestedingsregels. Een dergelijke verklaring zal, zo die wordt afgegeven door opdrachtgevers, niet zozeer als garantie kunnen werken maar mogelijk wel de verhaalspositie van opdrachtnemers kunnen versterken indien achteraf schade wordt geleden als gevolg van een reeds in uitvoering genomen overeenkomst die wegens strijd met het aanbestedingsrecht alsnog wordt vernietigd. Het risico op vernietiging kan overigens worden beperkt door gebruik te maken van de hiervoor beschreven mogelijkheid die aanbestedende diensten hebben om de termijn te verkorten waarbinnen vernietiging van de overeenkomst kan worden verzocht.”

3.5

Interessant zijn vooral de in het verslag opgenomen vragen naar het al dan niet uitputtende karakter van de drie vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira Pro. Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat zowel met de beperking van de periode waarbinnen vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst kan worden gevorderd als met de beperking van de gronden voor vernietiging is beoogd rechtszekerheid te bieden aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Daartegenover staat dat de opschortende termijn na de gunningsbeslissing (die hierna, onder 3.8-3.11, nog aan de orde zal komen) en de mogelijkheid om op de gronden van art. 8 lid 1 Wira Pro en binnen de termijnen van art. 8 lid 2 Wira Pro vernietiging van reeds gesloten overeenkomsten te vragen, belanghebbende inschrijvers en gegadigden in staat stellen een transparant en non-discriminatoir aanbestedingsproces te bewaken. Aldus is, volgens de nota naar aanleiding van het verslag,
“nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen.”Uit de nota naar aanleiding van het verslag moet worden opgemaakt dat de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira Pro wat betreft de mogelijkheid van vernietiging wegens strijd met de aanbestedingsregels als uitputtend zijn bedoeld, maar wel ruimte laten voor aantasting van reeds gesloten overeenkomsten op grond van wilsgebreken, dan wel op grond van art. 3:40 BW Pro, wat die laatste grond betreft echter met dien verstande dat strijd met het aanbestedingsrecht niet voor aantasting van een reeds gesloten overeenkomst op grond van art. 3:40 BW Pro volstaat^[8]:

“De leden van de SP-fractie vroegen of met het wetsvoorstel voor alle typen belanghebbenden in gelijke mate waarborgen worden geboden om bij aanbestedingen hun recht te halen. Waarom, zo vroegen zij, is het gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure niet ook expliciet in de wet opgenomen als grond om de overeenkomst te vernietigen. Laat de wet überhaupt nog ruimte om de overeenkomst te vernietigen op andere dan de in het wetsvoorstel expliciet genoemde gronden?

De verplichte opschortende termijn na de gunningsbeslissing en ook de mogelijkheid om onder omstandigheden vernietiging van een door de aanbestedende dienst reeds gesloten overeenkomst te verzoeken bieden waarborgen aan belanghebbende inschrijvers en gegadigden om een transparant en non-discriminatoir aanbestedingsproces te bewaken.
Door de opschortende termijn en de termijn waarbinnen vernietiging van een overeenkomst kan worden verzocht te begrenzen, en ook door de gronden voor vernietiging te beperken tot de meest zware overtredingen van het aanbestedingsrecht, worden tevens waarborgen gegeven aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Waarborgen dat geen te grote of lang durende onzekerheid ontstaat over de vraag of een overeenkomst gesloten kan worden en vervolgens vlot genoeg uitgevoerd kan worden. Met de maatregelen in het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn is nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. Hierin ligt tevens de verklaring waarom de gronden voor vernietiging van een overeenkomst beperkt zijn tot die welke genoemd zijn in de richtlijn en het wetsvoorstel(onderstreping toegevoegd; LK). Gedurende de verplichte opschortende termijn die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst kan echter wel het initiatief worden genomen om een eventueel gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure aan te vechten, al dan niet door aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen.
Wat betreft de vraag of het überhaupt mogelijk is op andere gronden tot vernietiging van een overeenkomst te komen, wijs ik op de in het Burgerlijk Wetboek al bestaande regeling volgens welke rechtshandelingen aantastbaar zijn wegens zogenaamde wilsgebreken. De wilsgebreken zijn dwaling (artikel 6:228 van Pro het Burgerlijk Wetboek), bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 van Pro het Burgerlijk Wetboek). Voorts wordt genoemd de vernietigingsgrond wegens een met wet of openbare orde strijdige strekking (artikel 3:40 van Pro het Burgerlijk Wetboek(onderstreping toegevoegd; LK).

Met betrekking tot laatstgenoemde grond heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305) geoordeeld dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht geen met de wet strijdige strekking oplevert. Een overeenkomst kan wel door de inhoudelijke strekking in strijd met andere regelgeving dan de aanbestedingsregelgeving zijn. In dat geval is de overeenkomst mogelijk reeds nietig of kan de vernietiging worden gevorderd.”

3.6

In de nota naar aanleiding van het verslag is ten slotte mede de vraag besproken of het als problematisch moet worden beschouwd dat geschillen in aanbestedingszaken doorgaans in kort geding worden beslecht. De suggestie om het volgen van een bodemprocedure aantrekkelijker te maken, werd echter van de hand gewezen, mede met het argument dat
“(da)ardoor (…) het belang van alle betrokken partijen om tijdig voldoende rechtszekerheid te verkrijgen over het kunnen sluiten of uitvoeren van overeenkomsten onder druk zou (zou) komen te staan”^[9]:

“De leden van de SP-fractie vroegen tenslotte hoe de praktijk van aanbesteding zich verhoudt tot een zorgvuldige, afgewogen rechtspraak. Zij vroegen of de feitelijke onaantrekkelijkheid van een bodemprocedure in de aanbestedingspraktijk niet een belemmering voor de zorgvuldigheid van de rechtspraak betekent. In een uitspraak in een kort geding wordt immers minder gekeken naar de juridische finesses van de voorliggende rechtsvraag maar meer naar de onmiddellijke belangen van de betrokken partijen. Zou het wetsvoorstel niet aangepast kunnen worden, zo vroegen zij, zodat het aantrekkelijker wordt een bodemprocedure te starten, evenwel zonder dat wordt getornd aan de rechtszekerheid van de aanbestedende dienst en de partij aan wie de opdracht is gegund? Bijvoorbeeld door de maximumboete te verhogen? Of door de mogelijkheid in te bouwen dat aan benadeelden alsnog een schadevergoeding wordt uitbetaald?

De omstandigheid dat aanbestedingsgeschillen die aan de rechter worden voorgelegd in de praktijk vrijwel uitsluitend via een voorlopige voorzieningsprocedure worden beslecht, acht ik op zich zelf niet problematisch. De aard van bepaalde onderwerpen maakt ten ene male dat geschillen daarover hoofdzakelijk effectief beslecht kunnen worden in een dergelijke procedure. Zoals belanghebbenden bij een stakingsconflict waar nodig hun zaak vrijwel altijd door de kortgedingrechter laten beslechten, geldt een vergelijkbare spoedeisendheid voor belanghebbenden bij een aanbestedingsconflict. Snel optreden is vereist om te voorkomen dat in strijd met aanbestedingsrecht een overeenkomst tot stand komt dan wel dat daaraan uitvoering wordt gegeven. De praktijk van een kort geding bij aanbestedingsgeschillen wordt door betrokkenen overwegend positief gewaardeerd. Die procedure wordt als zorgvuldig en efficiënt beschouwd en voldoet overigens aan de eisen van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen voor aanbestedingen. Ik zie dan ook geen aanleiding om via aanpassing van dit wetsvoorstel het starten van een bodemprocedure aantrekkelijker te maken, in aanvulling op hetgeen in het wetsvoorstel reeds is geregeld over het in een bodemprocedure verzoeken om vernietiging van een overeenkomst.

Daardoor zou het belang van alle betrokken partijen om tijdig voldoende rechtszekerheid te verkrijgen over het kunnen sluiten of uitvoeren van overeenkomsten onder druk komen te staan.”

Dat de rechtsbescherming in aanbestedingszaken vooral in kort-gedingprocedures gestalte krijgt, is ook door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) geaccepteerd^[10].

De art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en Pro 7 Wira)

3.7

Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro) regelt de rechtsbescherming in de
postcontractuele fase(zie voor die term ook de parlementaire geschiedenis van de Wira^[11]) van aanbestedingszaken. Op de
precontractuele faseheeft art. 2.127 Aanbestedingswet 2012 betrekking. De bepaling luidt als volgt:

“Artikel 2.127 (Gunningsbeslissing opschortende termijn)

1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.

4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien:

a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;

b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn;

c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling 2.4.2.”

3.8

Voor de duur van de opschortende termijn is tevens art. 2.131 Aanbestedingswet 2012 van belang:

“Artikel 2.131 (Beslissing scheidsgerecht)

Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken.”

3.9

Ook de art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 hadden een voorloper in de Wira; zie de met die artikelen goeddeels overeenstemmende bepalingen van art. 4 respectievelijk Pro art. 7 Wira Pro.

3.1

Bij art. 2.131 Aanbestedingswet 2012 teken ik nog aan dat de opschortende werking van een verzoek om een onmiddellijke voorziening een einde neemt met de beslissing van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, zij het dat zich althans in theorie kan voordoen dat op dat moment de opschortende termijn van art. 2.127 Aanbestedingswet 2012 nog niet is verstreken. In de toelichting op het corresponderende art. 7 Wira Pro is het volgende opgemerkt^[12]:

“Artikel 2, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn verplicht ertoe de in artikel 2 van Pro de wijzigingsrichtlijn bedoelde termijn op te schorten indien er een zaak aanhangig wordt gemaakt bij een rechter. De wijzigingsrichtlijn verplicht ertoe deze opschorting te laten duren tot de rechter in eerste aanleg een uitspraak heeft gedaan over voorlopige maatregelen of ten principale. Aangezien vaak sprake is van een spoedeisend belang bij de benadeelde ondernemer, wordt in de praktijk veelal om een voorlopige voorziening verzocht. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om aan het aanhangig maken van een kort geding de opschortende werking te verlenen totdat de rechter een uitspraak heeft gedaan over de voorlopige maatregelen. Wordt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep aangetekend, dan heeft dit alleen opschortende werking indien dit in het vonnis is bepaald.

In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om geen schorsende werking toe te kennen aan een bodemprocedure. In een bodemprocedure duurt het gemiddeld achttien maanden tot een uitspraak in eerste aanleg. Het toekennen van schorsende werking zou daardoor een aantal nadelen kennen. Het zou leiden tot een onwenselijk lange opschorting van de overeenkomst. De rechtsonzekerheid omtrent de aanbesteding zou enkele maanden duren. Een en ander strookt niet met de gewenste snelheid van de procedure. Daarbij is er een risico dat van deze mogelijkheid misbruik wordt gemaakt. Gekozen is om geen opschortende werking toe te kennen aan een procedure waarin niet om voorlopige maatregelen wordt gevraagd. In die gevallen mag immers worden aangenomen dat er geen spoedeisend belang is. Door de opschortende werking te beperken tot het kort geding wordt voorkomen dat kwaadwillenden een aanbesteding gedurende lange tijd kunnen stuiten zonder dat er een toets bij een rechter is aangaande de belangen over en weer.

Een kort geding in een aanbestedingszaak duurt gemiddeld zes tot acht weken. Gedurende deze termijn kan de beoogde overeenkomst niet worden gesloten. In het onwaarschijnlijke geval dat de rechter nog voor het verstrijken van de opschortende termijn tot een uitspraak komt, moet het aflopen van deze termijn ook afgewacht worden. Met andere woorden, de klok tikt door gedurende de looptijd van het kort geding. Indien de rechterlijke uitspraak gedaan wordt na het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 4, hoeft de aanbestedende dienst na die uitspraak niet langer te wachten met het sluiten van de overeenkomst.”

3.11

Zoals ook later nog is bevestigd, behoeft onherroepelijkheid van de betrokken uitspraak of een uitspraak in hoger beroep niet te worden afgewacht^[13]. Naar bij de behandeling van de Aanbestedingswet 2012 in de Eerste Kamer is benadrukt, waarborgt de mogelijkheid van een in eerste aanleg te vragen onmiddellijk voorziening in voldoende mate de rechtsbescherming van de gefrustreerde inschrijver of gegadigde
“en biedt (zij) de juiste balans tussen snelle opheldering over de status van de aanbestedingsprocedure en de bescherming van rechten van ondernemers en aanbestedende diensten”^[14].

De grondslagen van de besproken bepalingen in Richtlijn 2007/66/EG

3.12

De hiervoor besproken bepalingen van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro) en de art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en Pro 7 Wira) vormen de implementatie van bepalingen van Richtlijn 2007/66/EG^[15], of meer precies, van bepalingen van Richtlijn 89/665/EEG die bij Richtlijn 2007/66/EG zijn gewijzigd of aan Richtlijn 89/665/EEG zijn toegevoegd. Het eerste lid van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro) vormt de uitwerking van art. 2 quinquies Pro, dat bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG is toegevoegd. Die richtlijnbepaling luidt als volgt:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:

a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan;

b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis Pro, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op Richtlijn 2004/18/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen;

c) in de gevallen als bedoeld in de tweede alinea van artikel 2 ter Pro, onder c), indien de lidstaten gebruik hebben gemaakt van de afwijking van de opschortende termijn voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem.

2. De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht.

Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten uitgevoerd worden. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies Pro, lid 2.

3. De lidstaten kunnen bepalen dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. In dat geval voorzien de lidstaten in alternatieve sancties in de zin van artikel 2 sexies Pro, lid 2, die in de plaats daarvan van toepassing zijn.

Wat de verbindendheid van een overeenkomst betreft, mogen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben.

Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen evenwel geen dwingende redenen van algemeen belang vormen. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, omvatten onder meer de kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, de kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de juridische verplichtingen die voortvloeien uit de onverbindendheid.

4. De lidstaten bepalen dat lid 1, onder a), van dit artikel niet van toepassing is indien:

- de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unieop grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan,

- de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis Pro bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unieheeft bekendgemaakt, en

- de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.

5. De lidstaten bepalen dat lid 1, onder c), van dit artikel niet van toepassing is indien:

- de aanbestedende dienst van oordeel is dat de gunning van een opdracht in overeenstemming is met artikel 32, lid 4, tweede alinea, tweede streepje, of artikel 33, leden 5 en 6, van Richtlijn 2004/18/EG,

- de aanbestedende dienst het besluit tot gunning van de opdracht, tezamen met een samenvattende beschrijving van redenen als bedoeld in het eerste streepje van de vierde alinea van artikel 2 bis Pro, lid 2, van deze richtlijn aan de betrokken inschrijvers heeft gezonden, en

- de overeenkomst niet is gesloten vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers is gezonden, hetzij ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.”

3.13

Art. 2.127 Aanbestedingswet 2012 (art. 4 Wira Pro) (kort gezegd de bepaling over de in het algemeen in acht te nemen wachttermijn tussen de gunningsbeslissing en de als een resultaat daarvan te sluiten overeenkomst^[16]) vormt de uitwerking van art. 2 bis Pro, dat bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG is toegevoegd. Art. 2.131 Aanbestedingswet 2012 (art. 7 Wira Pro) vindt zijn grondslag in art. 2 van Pro Richtlijn 89/665/EEG (
“Voorschriften voor beroepsprocedures”) , zoals die bepaling bij Richtlijn 2007/66/EG is gewijzigd. In dat gewijzigde art. 2 is Pro - voor zover van belang - het volgende bepaald:

“3. Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. De opschorting eindigt niet voordat de in artikel 2 bis Pro, lid 2, en artikel 2 quinquies Pro, leden 4 en 5, bedoelde opschortende termijn is verstreken.

(…)

7. Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.

Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de overeenkomstig artikel 1, lid 5, lid 3 van dit artikel of de artikelen 2 bis tot en met 2 septies tot stand gekomen sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden.”

De bij de implementatie van Richtlijn 2007/66/EG gemaakte keuzes

3.14

De wetgever heeft ervoor gekozen de onverbindendheid van de overeenkomst te bewerkstelligen door middel van vernietiging door de rechter. Het algemene deel van de memorie van toelichting bij de Wira vermeldt daarover onder meer het volgende^[17]:

“Bij de implementatie van de wijzigingsrichtlijn zijn verschillende vormen van onverbindendheid overwogen. Het civiele recht kent de volgende vormen van onverbindendheid: nietigheid, ontbinding, opschorting en vernietigbaarheid. In deze paragraaf wordt toegelicht welke bezwaren kleven aan nietigheid, ontbinding en opschorting, en wordt de keuze voor vernietiging door de rechter nader toegelicht.

Zowel het Europese recht als het Nederlandse recht verplicht niet tot nietigheid van een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht (is) gesloten. De aanbestedingsregelgeving heeft ook niet de strekking de inhoud of de geldigheid van de overeenkomst zelf aan te tasten. Een rechtshandeling die strijdig is met een wettelijk voorschrift zonder de strekking te hebben de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten, kan ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde worden geacht (vgl. HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Vaart) en HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/ De Vliert)). Veelmeer strekt het aanbestedingsrecht ertoe de totstandkoming van bepaalde overeenkomsten te regelen.”

3.15

Zoals reeds ligt besloten in het hiervóór (onder 3.2) opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft de wetgever in het eerste lid, aanhef en onder b, van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro), géén onderscheid gemaakt tussen (wat in die passage wordt genoemd:) wel en niet gekwalificeerde schendingen van de bedoelde, opschortende termijnen. De wetgever heeft die schendingen onder één noemer (vernietigbaarheid) gebracht, onder meer met de motivering dat
“de wijzigingsrichtlijn niet toe(staat) aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies Pro, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden.”Dat laatste acht ik in zoverre niet juist, dat Richtlijn 2007/66/EG de lidstaten niet zonder meer ertoe dwingt te voorzien in onverbindendheid van een reeds gesloten overeenkomst in het geval dat die overeenkomst met miskenning van een (niet-gekwalificeerde) opschortende termijn is gesloten^[18]. Het bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG toegevoegde art. 2 sexies Pro lid 1 luidt als volgt:

“In het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis Pro, lid 2, die niet onder artikel 2 quinquies Pro, lid 1, onder b), valt, voorzien de lidstaten in onverbindendheid van de overeenkomst overeenkomstig artikel 2 quinquies Pro, leden 1 tot en met 3, of in alternatieve sancties. De lidstaten kunnen bepalen dat een van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, besluit of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden opgelegd.”

De Richtlijn laat de lidstaten derhalve de keuze in de bedoelde gevallen te voorzien in onverbindendheid van de overeenkomst dan wel in alternatieve sancties. Ook kunnen de lidstaten het aan de beroepsinstantie overlaten te beslissen of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden toegepast. Om afbakeningsproblemen te voorkomen, heeft de wetgever ook voor de niet-gekwalificeerde schendingen van de opschortende termijnen voor onverbindendheid (vernietigbaarheid) gekozen.

3.16

Voor zover het tweede lid van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira Pro) het beroep tot nietigverklaring aan een termijn bindt, berust dat op de door art. 2 septies Pro geboden mogelijkheden:

“De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies Pro, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld:

a) voor het verstrijken van ten minste 30 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop

- de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig artikel 35, lid 4, en artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2004/18/EG, op voorwaarde dat deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie; of

- de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van artikel 41, lid 3, van die richtlijn. Deze optie is ook van toepassing op de in artikel 2 ter Pro, onder c), van deze richtlijn bedoelde gevallen;

b) en in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

2. In alle andere gevallen, daaronder begrepen het instellen van beroep overeenkomstig artikel 2 sexies Pro, lid 1, worden de termijnen voor het instellen van beroep volgens het nationaal recht bepaald, onder voorbehoud van artikel 2 quater Pro.

3.17

De wetgever heeft, gebruik makende van de door het hiervóór (onder 3.12) reeds geciteerde art. 2 quinquies Pro lid 3 geboden mogelijkheid, in art. 4.18 Aanbestedingswet 2012 (art. 11 Wira Pro) opgenomen dat de rechter kan besluiten een overeenkomst niet te vernietigen indien, alle relevante aspecten in aanmerking genomen, dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft. In de memorie van toelichting bij de Wira wordt hierover het volgende opgemerkt^[19]:

“Artikel 2 quinquies Pro, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn staat toe dat een rechter met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang de overeenkomst of een deel daarvan in stand laat. In dat geval moet een alternatieve sanctie opgelegd worden. Deze sancties staan genoemd in artikel 12 en Pro 14. De wijzigingsrichtlijn heeft de keuze aan de lidstaten gelaten of zij van deze mogelijkheid van instandhouding gebruik willen maken. Er is gekozen om dat in Nederland wel te doen, om een gedwongen formalistische benadering van de vernietiging van de overeenkomst door de rechter te voorkomen. Door de mogelijkheid van instandhouding in het wetsvoorstel op te nemen, heeft de rechter de ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. De rechter heeft onder meer de mogelijkheid om het reeds vervulde deel van de overeenkomst in stand te laten. Hij moet dan alle relevante aspecten onderzoeken teneinde vast te stellen of dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. Dat mag niet lichtvaardig worden aangenomen. In de wijzigingsrichtlijn is in artikel 2 quinquies Pro, derde lid, tweede en derde alinea, de uitleg van het algemeen belang beperkt. Economische belangen kunnen slechts onder bepaalde omstandigheden dwingende redenen van algemeen belang inhouden. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst kunnen in geen geval als dwingende eisen worden aangemerkt. Deze beperkingen zijn in dit wetsvoorstel opgenomen in het tweede lid van dit artikel.”

3.18

De wetgever heeft ten slotte geen gebruik gemaakt van de door het gewijzigde art. 2 lid 7 van Pro Richtlijn 89/665/EEG geboden mogelijkheid om de bevoegdheden van de civiele rechter met betrekking tot een reeds gesloten overeenkomst buiten de gevallen waarin die richtlijn onverbindendheid voorschrijft, tot het toekennen van schadevergoeding te beperken. In de transponeringstabel die is opgenomen aan het slot van de memorie van toelichting^[20], wordt bij deze optie, die daar wordt omschreven als
“Optie om civiele rechter zich enkel over schadevergoeding uit te laten”aangetekend:
“De rechter kan zich ook over de overeenkomst uitspreken.”

De feitenrechtspraak

3.19

In de rechtspraak van de hoven wordt verschillend geoordeeld over de vraag of en zo ja welke ruimte het besproken juridische kader aan de appelrechter in kort geding laat om in te grijpen in een overeenkomst die de aanbestedende dienst na een door die dienst in eerste aanleg gewonnen kort geding met de winnende inschrijver heeft gesloten. Er kunnen in de feitenrechtspraak grofweg twee benaderingen worden onderscheiden. Ik zal die benaderingen hierna als de “strikte” en de “ruime” benadering aanduiden.

3.2

Het hof Den Haag volgt de strikte benadering. Volgens het Haagse hof kan in hoger beroep in kort geding slechts in een beperkt aantal gevallen in de gesloten aanbestedingsovereenkomst worden ingegrepen, te weten wanneer:

de gesloten overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de drie in art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden in een bodemgeschil zal worden vernietigd; of

het aannemelijk is dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat daarbij misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt; of

het aangaan van de overeenkomst voorshands nietigheid op grond van art. 3:40 BW Pro lijkt op te leveren.

3.21

Het hof Den Haag (destijds hof ’s-Gravenhage) heeft dit in een arrest van 17 mei 2011^[21]als volgt toegelicht:

“2.6.1 Blijkens de Memorie van toelichting (hierna: (MvT) bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008-2009, 32 027, nr. 3) is met de Wira in navolging van de desbetreffende Europese richtlijn beoogd een definitieve regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de ‘winnende’ inschrijver, en de belangen van de ‘verliezende’ inschrijver die meent onjuist behandeld te zijn. De verliezende inschrijver wordt daarom een redelijke termijn (15 dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien de verliezende inschrijver inderdaad rechtsmaatregelen neemt, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter.

Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 MvT. Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking verleend heeft. Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter, waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de bevoegdheid van de aanbesteder ‘herleeft’ om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan.

Wordt deze overeenkomst gesloten, dan treedt daarmee de tweede fase van de in de Wira geregelde rechtsbescherming in: de verliezende inschrijver kan in een bodemgeschil op een van de drie in artikel 8 lid 1 genoemde Pro gronden de vernietiging van de gesloten overeenkomst vorderen.

Wanneer na de uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg als resultaat van een gunningsbeslissing een overeenkomst gesloten is, komt in hoger beroep een andere rechtsvraag voor te liggen dan in eerste aanleg voorlag. Ingrijpen in de (voorgenomen) gunningsbeslissing is dan niet meer aan de orde, alleen de vraag of ingegrepen kan en moet worden in de intussen al gesloten overeenkomst behoeft dan beantwoording. In het stelsel van de Wira ligt besloten dat door het hof dan in beginsel, behoudens de hierna te bespreken uitzonderingen, nog slechts een ordemaatregel opgelegd kan worden wanneer de verliezende inschrijver gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de drie genoemde gronden vernietigd zal worden in een bodemgeschil.

De aanbestedende dienst handelt met het aangaan van de overeenkomst op eigen risico. Denkbaar is dat de verliezende inschrijver in hoger beroep al dan niet nieuwe feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat daarbij misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt, hetgeen het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook is denkbaar dat het aangaan van de overeenkomst op grond van omstandigheden, die de verliezende inschrijver zal moeten stellen en aannemelijk zal moeten maken en die niet zien op schending van beginselen van het aanbestedingsrecht, voorshands nietigheid op grond van artikel 3:40 BW Pro lijkt op te leveren.

Ook in gevallen als deze zal het hof een ordemaatregel kunnen opleggen.”

Het Haagse hof heeft dit standpunt vervolgens in een reeks van arresten herhaald^[22].

3.22

In twee arresten van 7 juli 2015^[23]heeft het hof Den Haag ter verdere onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999 (
Uneto/De Vliert), ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, NJ 2000/305; HR 4 november 2005 (
Van der Stroom/Staat), ECLI:NL:HR:2005:AU2806, NJ 2006/204). Het hof heeft daarbij aangetekend dat daarmee niet zozeer de aanbestedende dienst wordt beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen.

3.23

In zijn arrest van 17 augustus 2010^[24]heeft het hof Amsterdam voor de ruime benadering gekozen. Deze benadering houdt in dat de in art. 8 lid 1 Wira Pro (thans art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012) genoemde vernietigingsgronden niet limitatief zijn en dat ook kan worden ingegrepen in een na het vonnis van de voorzieningenrechter gesloten overeenkomst, wanneer sprake is van andere schendingen van beginselen en regels van aanbestedingsrecht dan die welke in art. 8 lid 1 Wira Pro (art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012) worden bedoeld. Het hof Amsterdam overwoog als volgt:

“4.3 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan ProRail en BKC betogen volgt uit artikel 8 van Pro de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira, mede in het licht van artikel 2 quinquies Pro van Richtlijn 2006/66 (lees: Richtlijn 2007/66; LK) (hierna: de Richtlijn), die met de Wira is omgezet in nationale wetgeving, dat de in voornoemd artikel 8 lid 1 sub a tot Pro en met c vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde Alcateltermijn en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies Pro lid 1 van de Richtlijn (waarvan artikel 8 Wira Pro de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het arrest
Uneto/De Vliert(HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) is in dit verband niet van belang omdat in dit arrest alleen is bepaald dat het enkele feit dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert en het overigens geen schending als hierboven bedoeld onder a-c betrof.”

3.24

Ook het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 13 januari 2015^[25]expliciet voor de ruime benadering gekozen^[26]. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit in de hiervóór (onder 1.9) reeds geciteerde rov. 3.8 als volgt toegelicht:

“3.8 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies Pro lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Dit verweer faalt derhalve.”

3.25

In zijn arrest van 17 februari 2015^[27]heeft ook het hof ’s-Hertogenbosch zich bij de ruime benadering aangesloten. Het hof overwoog:

“4.7.4 Het slagen van de grieven VI, IX, X en III leidt tot de vraag welk gevolg hieraan verbonden kan worden. Art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012 bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is op in dat lid nader genoemde drie gronden. Het komt het hof geraden voor om hier reeds de vraag te beantwoorden of deze opsomming limitatief is. Naar het oordeel van het hof volgt uit art. 2 lid 7 van Pro Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd in Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 dat met de drie in art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012 neergelegde gronden een “minimum-eis” is gegeven waaraan het nationale recht in elk geval moet voldoen, zonder dat dit de mogelijkheid van toetsing aan andere gronden uitsluit (zie ook r.o. 42 en verder van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 gewezen in zaak C-19/13). Daarnaast geldt voor het overige het nationale (aanbestedings)recht. Het hof vindt in de tekst van art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012 noch in de parlementaire geschiedenis van dit artikel en met inachtneming van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 aanwijzingen om tot de conclusie te komen dat in art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012 sprake is van een limitatieve opsomming. Dit brengt met zich dat als de bepalingen van de Aw 2012 niet uitdrukkelijk anders meebrengen, teruggegrepen kan worden op andere beschikbare middelen die het recht biedt. Dit recht verzet zich niet tegen het nemen van een ordemaatregel zoals bijvoorbeeld schorsing van de uitvoering van de overeenkomst indien sprake is van andere schendingen van beginselen en regels van aanbestedingsrecht dan de in art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012 genoemde indien een effectieve rechtsbescherming dit vereist. Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw Pro 2012, kan het hof een gevorderde schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw Pro 2012 toewijzen.”

3.26

Opmerkelijk is dat het hof Amsterdam met zijn arrest van 17 maart 2015^[28]van de ruime benadering is teruggekomen en zich bij de door het hof Den Haag gevolgde strikte benadering heeft aangesloten:

“3.7 Bij de beoordeling van het hoger beroep van De Heer stelt het hof het volgende voorop. Nu de Gemeente c.s. na het vonnis van de voorzieningenrechter definitief aan [geïntimeerde sub 3] hebben gegund, ligt in hoger beroep slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien De Heer als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW Pro.”

3.27

Ook in zijn arrest van 7 april 2015^[29]heeft het hof Amsterdam de strikte benadering gevolgd.

Literatuur

3.28

Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys schrijven in hun handboek Aanbestedingsrecht - dat ter perse ging op het moment dat het voorstel voor de Wira juist bij het parlement was ingediend^[30]- ten aanzien van het wettelijk kader het volgende^[31]:

“Verder kan uit het feit dat de herziene Rechtsbeschermingsrichtlijnen voor enkele ernstige schendingen de onverbindendverklaring als sanctie introduceren, worden afgeleid dat in een dergelijke sanctie voordien kennelijk niet was voorzien en dat die nu voor andere schendingen nog steeds niet bestaat.^[32]Daarnaast bepaalt artikel 2 lid 7 Algemene Pro Rechtsbeschermingsrichtlijn uitdrukkelijk dat voor andere schendingen de gevolgen van uitoefening van beroepsrechten voor “een na de gunning gesloten overeenkomst” door het nationale recht worden bepaald. De Gemeenschapswetgever heeft met deze bepaling - aldus de President van het HJEG^[33]- aanvaard dat een lidstaat op nationaal niveau de sanctie van nietigheid van een eenmaal gesloten overeenkomst uitsluit. Anders - en beter - gezegd: de eventuele nietigheid dient voort te vloeien uit een regel van nationaal recht. Buiten de Wira is daarvan geen sprake. Binnen de Nederlandse rechtsorde is de sanctie van nietigheid weliswaar niet met zoveel woorden uitgesloten, doch anderzijds is er ook geen regel van nationaal recht die deze sanctie stipuleert.

Rb. Assen 17 december 2008, LJN BH7635, heeft hierover een aantal prejudiciële vragen voorgelegd aan het HJEG (zaak C-568/08, Spijker Infrabouw).^[34]

Is het verrichten van een rechtshandeling als zodanig niet in strijd met een dwingende wetsbepaling, dan kan de nietigheid ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW Pro uitsluitend voortvloeien uit het feit dat de rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.”

3.29

Huith en Pinto^[35]laten zich in hun noot bij het arrest van het hof Amsterdam van 17 augustus 2010 (zie hiervóór onder 3.23) kritisch uit over de in dit arrest gekozen ruime benadering. Volgens Huith en Pinto verplicht de Europese wetgever de lidstaten alleen de sanctie van onverbindendheid van gesloten overeenkomsten op te leggen voor de meest ernstige schendingen van het aanbestedingsrecht, namelijk in de gevallen a-c zoals opgenomen in art. 8 lid 1 Wira Pro (art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Zij betogen dat uit Richtlijn 2007/66/EG volgt dat het bestaan van overeenkomsten die op andere dan in a-c genoemde gronden in strijd met het aanbestedingsrecht zijn gesloten, in beginsel wordt geëerbiedigd, met dien verstande dat een recht op schadevergoeding blijft bestaan, tenzij de nationale wetgeving ruimere rechtsbescherming biedt. Schrijvers wijzen erop dat de Wira geen ruimere rechtsbescherming biedt en benadrukken het belang van de rechtszekerheid. Zij concluderen:

“Kortom: in de Wira is uitdrukkelijk een evenwicht gezocht naar de belangen van de diverse betrokkenen bij een aanbesteding. Binnen de opschortingstermijn en de termijn voor het instellen van vernietigingsgronden prevaleert het belang van de benadeelde bij een verbod op verdere uitvoering van een overeenkomst. Daarna brengt de rechtszekerheid met zich dat zijn belangen voldoende zijn gewaarborgd met een vordering tot schadevergoeding. (…)”

3.3

Lengyel-Verresen^[36]deelt de kritiek van Huith en Pinto op het arrest van het hof Amsterdam van 17 augustus 2010 (zie hiervoor onder 3.23) en schrijft in haar artikel in Bouwrecht:

“Het Hof Amsterdam eigent zich in dit arrest een wel erg ruime bevoegdheid toe. Hoewel de Wijzigingsrichtlijn de lidstaten in art. 2 lid 1 inderdaad Pro opdraagt efficiënte rechtsbescherming te bieden in de vorm van voorlopige maatregelen, wordt in lid 7 van dat artikel een uitzondering gemaakt voor gevallen waarin de overeenkomst reeds is gesloten. Daarmee wordt een onderscheid gemaakt tussen de pre- en postcontractuele fase. In de precontractuele fase dient de nationale rechter efficiënte rechtsbescherming te kunnen bieden in de vorm van voorlopige maatregelen. De nationale rechter kan in de postcontractuele fase alleen gebruikmaken van de bevoegdheden die hem op grond van art. 2 quinquies Pro Wijzigingsrichtlijn (art. 8 Wira Pro) en op grond van het (overige) nationale recht toekomen. In de memorie van toelichting bij de Wira wordt gewezen op de zogenaamde wilsgebreken van dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden, en vernietiging in verband met strijd met de wet of de openbare orde.^[37]Het Hof Amsterdam lijkt in deze uitspraak echter (ten onrechte) in het geheel geen onderscheid te maken tussen de pre- en postcontractuele fase.^[38]”

3.31

Van Heeswijck^[39]daarentegen meent dat (het stelsel van) de Aanbestedingswet 2012 geen beperking inhoudt van de bevoegdheid van de rechter in hoger beroep om een overeenkomst die op grond van een onrechtmatige gunningsbeslissing is gesloten op vordering van een inschrijver aan te tasten. Volgens Van Heeswijck moet in hoger beroep opnieuw een belangenafweging plaatsvinden, waarbij een definitieve gunning een belangrijke omstandigheid is waarmee de rechter in hoger beroep rekening dient te houden. Van Heeswijck schrijft in zijn proefschrift van 2013^[40]:

“Ik deel de kritiek op de benadering van het Gerechtshof Amsterdam niet, althans niet zonder meer. Ik meen juist dat de rechtsopvatting van het Gerechtshof Den Haag onjuist is. Weliswaar kan onderscheid worden gemaakt tussen de precontractuele fase en de postcontractuele fase, maar dit onderscheid brengt nog niet mee dat een eenmaal gesloten overeenkomst die niet vernietigbaar is op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden, onaantastbaar is. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen laten het nu juist aan de lidstaten over om de gevolgen van de beschikbare maatregelen voor een gesloten overeenkomst te bepalen. Lidstaten mogen bepalen dat de bevoegdheden van de beroepsinstantie na het sluiten van een overeenkomst door de aanbestedende dienst beperkt zijn tot toekenning van schadevergoeding. De Nederlandse wetgever heeft bewust geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheid. Het Nederlandse recht biedt een grondslag om een eenmaal gesloten overeenkomst aan te tasten. Die regeling kan niet ter zijde worden geschoven door de enkele in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Wira geuite behoeft om evenwicht te brengen tussen de belangen van afgewezen inschrijvers en aanbestedende diensten. Bovendien blijkt nergens uit dat het gewenste evenwicht tussen de belangen van inschrijvers en aanbestedende diensten in de ogen van de wetgever zou worden bereikt door inschrijvers
de factode mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep te ontnemen. In de volgende paragraaf zal ik proberen aan te tonen dat het toepasselijke beoordelingskader voor een vordering die erop is gericht een gesloten overeenkomst open te breken, meer evenwicht brengt tussen de belangen van de betrokken partijen dan de benadering van het Gerechtshof Den Haag.

3.4.3.

Het beoordelingskader voor vorderingen van inschrijvers na definitieve gunning

(Het stelsel van) de Aanbestedingswet 2012 houdt dus geen beperking in van de bevoegdheid van de rechter in hoger beroep om een overeenkomst die op basis van een onrechtmatige gunningsbeslissing is gesloten op vordering van een inschrijver aan te tasten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het beoordelingskader voor bezwaren van inschrijvers tegen beslissingen van de aanbestedende dienst voor en na definitieve gunning gelijk is. De definitieve gunning van de opdracht is een belangrijke omstandigheid waarmee de rechter in hoger beroep rekening moet houden. De rechtsopvatting van het Gerechtshof Amsterdam die in de vorige paragraaf aan de orde kwam, is in mijn ogen te ongenuanceerd.

(…)

Er zijn vanzelfsprekend nog veel meer omstandigheden te bedenken die bij de belangenafweging een rol kunnen spelen. De ene omstandigheid zal zwaarder wegen dan de andere. Zoals wel vaker in het recht is veel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Al met al biedt de belangenafweging naar mijn mening meer evenwicht dan de in de vorige paragraaf besproken benadering van het Gerechtshof Den Haag, waarin afgewezen inschrijvers de toegang tot de hoger beroepsrechter
de factowordt ontzegd.”

Van Heeswijck schrijft in 2015 over de uiteenlopende benaderingen van de hoven Den Haag en Amsterdam enerzijds en die van de hoven Arnhem-Leeuwarden en ’s-Hertogenbosch anderzijds^[41]:

“In mijn ogen biedt de wetsgeschiedenis van de Wira geen steun voor de rechtsopvatting van het Hof Den Haag en is het door hem geïntroduceerde beoordelingskader niet uit het stelsel van de Wira (thans Aanbestedingswet 2012) af te leiden. In de MvT bij het wetsvoorstel voor de Wira is juist aangegeven dat de regeling geldt als aanvulling op de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering^[42]. Hieruit valt af te leiden dat, net als voor de inwerkingtreding van de Wira, het burgerlijk (proces)recht van toepassing is op geschillen over (Europese) aanbestedingen. Het beoordelingskader dat de Hoven Den Haag en Amsterdam hanteren, valt niet te rijmen met de in de inleiding genoemde herkansingsfunctie van het hoger beroep^[43]en verdient daarom naar mijn mening geen navolging.

Op grond van art. 2 lid 6 Richtlijn Pro 89/665/EEG^[44]had de wetgever overigens wel de vrijheid om te bepalen dat na definitieve gunning na een uitspraak van de voorzieningenrechter alleen nog schadevergoeding kan worden gevorderd en de mogelijkheid om in een gesloten overeenkomst in te grijpen kunnen beperken. Maar de wetgever heeft daar blijkens de transponeringstabel in de MvT bewust van afgezien. In de transponeringstabel is de door art. 2 lid Pro 6, tweede alinea, Richtlijn 89/665/EEG^[45]gegeven beleidsruimte omschreven als ‘Optie om civiele rechter zich enkel over schadevergoeding uit te laten’. Daarachter is in de toelichting bij de keuze van de wetgever vermeld ‘De rechter kan zich ook over de overeenkomst uitspreken’. Eerder heb ik erop gewezen dat art. 6:103 BW Pro daarvoor een grondslag biedt.

(…)

De Hoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch geven volop ruimte aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep, maar daarin schieten zij naar mijn mening door. Het hof dient weliswaar de vordering van de oorspronkelijke eiser opnieuw te beoordelen, maar wel naar de toestand ten tijde van zijn beslissing (toetsing ex nunc). Definitieve gunning na het vonnis van de voorzieningenrechter is daarom een omstandigheid waarmee het hof bij de beoordeling van de gevorderde voorziening rekening moet houden. De aangehaalde rechtspraak geeft hiervan geen blijk.”

3.32

In hun overzichtsartikel merken Oudenhoven en Snel^[46]over het wettelijke kader het navolgende op:

“De memorie van toelichting maakt in het kader van de postcontractuele fase geen melding van andere schendingen dan de schendingen zoals genoemd onder a t/m c waartegen rechtsbescherming zou moeten worden geboden. Uit de memorie van toelichting bij de Wira blijkt echter evenwel dat de Wira slechts een aanvulling is op het burgerlijk (proces)recht. Dit brengt mee dat bestaande, uit het burgerlijk (proces)recht voortvloeiende rechtsmiddelen gehandhaafd blijven, zoals de vernietiging op grond van een wilsgebrek of een beroep op nietigheid wegens inhoud of strekking in strijd met openbare orde of goede zeden. Ook blijkt uit de toelichting dat zowel het Europese recht als het Nederlandse recht niet verplicht tot nietigheid van een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht is gesloten. (…)”

De auteurs wijzen, naast de voordelen die een ruime benadering aan verliezende inschrijvers biedt, op de nadelen die aan een dergelijke benadering zijn verbonden:

“De procedures over de eventuele mogelijkheid tot ingrijpen in een overeenkomst zijn vrijwel allemaal schoolvoorbeelden van de gang van zaken na een vonnis in eerste aanleg. Op het moment dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg oordeelt dat de aanbestedingsprocedure op de juiste wijze is verlopen en aan de winnaar kan worden gegund, zal de aanbestedende dienst ook definitief willen gunnen. Vervolgens kan de uitvoering van de opdracht starten.

De oordelen van de verschillende gerechtshoven die aannemen dat ook daarna nog in de lopende overeenkomst kan worden ingegrepen, leiden tot onzekerheid. Dit heeft vooral te maken met de praktische consequenties van de ruime lijn, die - wellicht onbedoeld - aan de bovenstaande gangbare praktijk mogelijk een eind maakt. Aan de redenering van het Hof Arnhem-Leeuwarden en Hof Den Bosch zijn praktisch gezien enkele nadelen verbonden.

(….)

Wanneer voor de ruimere benadering wordt gekozen, zal de onzekerheid voor aanbestedende diensten en winnende inschrijvers in aanbestedingsprocedures aanzienlijk toenemen. Het gevolg van de ruime benadering is immers dat pas daadwerkelijk, zonder aanzienlijk risico, definitief kan worden gegund nadat in hoogste instantie of in een bodemprocedure is beslist. Aannemelijk is dat dit zal leiden tot meer hogerberoepsprocedures. De discussie over de rechtmatigheid van de gunning ligt na eerste aanleg immers nog volledig open. Dit leidt er tevens toe dat gerechtelijke procedures en daarmee de aanbestedingsprocedures zelf vele malen langer duren, met hogere (transactie)kosten en vertraging tot gevolg. Dit lijkt haaks te staan op de doelstelling om snelle en effectieve rechtsbescherming te bieden.”

3.33

Hebly lijkt zich bij de strikte benadering aan te sluiten. Hij schrijft^[47]:

“Na het sluiten van de overeenkomst is ingrijpen in de (voorgenomen) gunningsbeslissing niet meer aan de orde, alleen de vraag of ingegrepen kan en moet worden in de intussen al gesloten overeenkomst behoeft dan beantwoording. In rechte kan dan in beginsel nog slechts een ordemaatregel worden opgelegd wanneer de verliezende inschrijver gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de in art. 4.15 lid 1 genoemde gronden vernietigd zal worden in een bodemgeschil, dan wel de aanbestedende dienst met verdere uitvoering van de overeenkomst misbruik van bevoegdheid maakt of anderszins onrechtmatig handelt jegens de verliezende inschrijver. Zie onder meer Hof Den Haag 17 mei 2011,
ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4365, r.o. 2.6.1 (
Ricoh/Staat) en 27 november 2012,
ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, r.o. 12 (
Facilicom/Staat).”

Evaluatie

3.34

De wetsgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (c.q. de Wira) laat naar mijn mening geen andere conclusie toe dan dat de wetgever met de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira Pro) opgenomen gronden voor vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst de vernietigbaarheid van een dergelijke overeenkomst heeft willen
beperken. Dat betekent niet dat de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira Pro) opgenomen gronden voor vernietiging zonder meer uitputtend zijn, maar wel dat vernietiging op andere dan de in die bepaling genoemde
en aan het aanbestedingsrecht ontleendegronden niet mogelijk is. Naast een vernietiging op één van de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira Pro) genoemde gronden heeft de wetgever vernietiging (c.q. nietigheid) van een dergelijke overeenkomst immers slechts mogelijk geacht op grond van wilsgebreken dan wel op grond van art. 3:40 BW Pro (voor toepassing van welke laatste bepaling strijd met het aanbestedingsrecht op zichzelf niet volstaat).

3.35

De gevolgen van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira Pro) voor de mogelijkheden van de rechter om een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst op andere dan de in die bepaling vervatte gronden te vernietigen, zijn bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wira uitdrukkelijk aan de orde geweest. Zo vermeldt de nota naar aanleiding van het verslag^[48]:

“De leden van de SP-fractie vroegen of met het wetsvoorstel voor alle typen belanghebbenden in gelijke mate waarborgen worden geboden om bij aanbestedingen hun recht te halen. Waarom , zo vroegen zij, is het gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure niet ook expliciet in de wet opgenomen als grond om de overeenkomst te vernietigen. Laat de wet überhaupt nog ruimte om de overeenkomst te vernietigen op andere dan de in het wetsvoorstel expliciet genoemde gronden?”

Het antwoord van regeringszijde liet aan duidelijkheid niet te wensen over^[49]:

“Met de maatregelen in het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn is nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. Hierin ligt tevens de verklaring waarom de gronden voor vernietiging van een overeenkomst beperkt zijn tot die welke genoemd zijn in de richtlijn en het wetsvoorstel. Gedurende de verplichte opschortende termijn die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst kan echter wel het initiatief worden genomen om een eventueel gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure aan te vechten, al dan niet door aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen. Wat betreft de vraag of het überhaupt mogelijk is op andere gronden tot vernietiging van een overeenkomst te komen, wijs ik op de in het Burgerlijk Wetboek al bestaande regeling volgens welke rechtshandelingen aantastbaar zijn wegens zogenaamde wilsgebreken. De wilsgebreken zijn dwaling (artikel 6:228 van Pro het Burgerlijk Wetboek), bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 van Pro het Burgerlijk Wetboek). Voorts wordt genoemd de vernietigingsgrond wegens een met wet of openbare orde strijdige strekking (artikel 3:40 van Pro het Burgerlijk Wetboek).

3.36

Aan de duidelijke, op
beperkingvan de vernietigbaarheid van een reeds als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst gerichte strekking van de Aanbestedingswet 2012 (de Wira), doet mijns inziens niet af dat in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wira in algemene zin werd opgemerkt:

“Het wetsvoorstel regelt de rechtsbescherming bij aanbestedingen in aanvulling op de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Rechtsvordering.”

De geciteerde passage impliceert geenszins dat het wetsvoorstel bestaande rechterlijke bevoegdheden niet zou beïnvloeden en niet zou beperken.

3.37

Evenmin doet aan de bedoelde strekking af dat de wetgever niet heeft gekozen voor de door Richtlijn 2007/66/EG geboden optie om de bevoegdheid van de rechter na de sluiting van een overeenkomst als resultaat van de gunningsbeslissing buiten de gevallen waarin de richtlijn onverbindendheid voorschrijft tot de toekenning van schadevergoeding te beperken. Dat de wetgever niet voor die optie heeft gekozen, ligt voor de hand, reeds omdat de wetgever buiten de door Richtlijn 2007/66/EG voorgeschreven onverbindendheid niet
iederenietigheid c.q. vernietigbaarheid van de reeds tot stand gekomen overeenkomst heeft willen uitsluiten en in plaats daarvan voor nietigheid c.q. vernietiging van de overeenkomst op grond van wilsgebreken of op grond van art. 3:40 BW Pro ruimte heeft gelaten.

3.38

De door het hof Arnhem-Leeuwarden gevolgde ruime benadering acht ik voorts onmogelijk te verenigen met het evenwicht dat de Aanbestedingswet 2012 (de Wira) nastreeft met de regeling van de
precontractuele fase, waarin de belangen van de verliezende inschrijvers en andere gegadigden prevaleren en waarin dankzij de opschortingsbepalingen is gewaarborgd dat die partijen hun bezwaren tegen de gunning in kort geding geldend kunnen maken, en met de regeling van de
postcontractuele fase, waarin de belangen van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver prevaleren en waarin aan die partijen, behoudens een beperkte mogelijkheid van vernietiging c.q. nietigheid, een bepaalde mate van zekerheid wordt geboden met betrekking tot een ongestoorde uitvoering van de gesloten overeenkomst. Dat de rechtsbescherming van de verliezende inschrijvers en overige gegadigden zich concentreert in de
precontractuele fase, is intussen geheel in lijn met Richtlijn 2007/66/EG. De considerans van die richtlijn vermeldt onder 28^[50]:

“(28) De verhoging van de doeltreffendheid van de nationale beroepsprocedures moet de betrokkenen ertoe aanzetten, meer gebruik te maken van de beroepen in kort geding vóór het sluiten van een overeenkomst. Daarom moet het correctiemechanisme worden toegespitst op gevallen van ernstige inbreuken op de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten.”

Ook in de visie van het HvJ EU is er, wat de rechtsbescherming van de afgewezen inschrijver betreft, een duidelijk onderscheid tussen de
precontractueleen de
postcontractuele fase. Zo overwoog de President van het HvJ EU over de strekking van (de door Richtlijn 2007/66/EG gewijzigde) Richtlijn 89/665/EEG^[51]:

“34. Zoals het Hof heeft geoordeeld in de punten 62 en 63 van het arrest Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194) heeft de Uniewetgever met de bepalingen van richtlijn 89/665 beoogd om de belangen van de afgewezen inschrijver te verzoenen met de belangen van de aanbestedende dienst en die van de geselecteerde onderneming, door het recht om een kort geding aanhangig te maken, welke procedure de lidstaten verplicht zijn voor een dergelijke inschrijver open te stellen, te beperken tot de periode voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst. Na deze periode hoeft voor deze inschrijver enkel de mogelijkheid open te staan om een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 in te stellen (zie in deze zin ook arrest Alcatel Austria e.a., C‑81/98, EU:C:1999:534, punt 37^[52]).

35) Derhalve is de verplichting voor lidstaten om in hun nationale recht personen die zijn benadeeld door een besluit dat is vastgesteld na een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht, de mogelijkheid te bieden om overeenkomstig artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 voorlopige maatregelen te vorderen, beperkt tot de periode tussen de vaststelling van dat besluit en de sluiting van de overeenkomst.”

De (als tegenwicht voor de in de
precontractuele faseprevalerende belangen van de verliezende inschrijvers en overige gegadigden) in de
postcontractuele faseaan de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver geboden rechtszekerheid zou ontbreken, als die laatste partijen op zeker moment (nadat de andere inschrijvers en gegadigden de hun geboden gelegenheid om bij de voorzieningenrechter tegen de gunning op te komen niet of niet met succes hebben benut) weliswaar de beoogde overeenkomst als resultaat van de gunningsbeslissing mogen sluiten, maar niettemin erop bedacht moeten zijn dat de (appel)rechter in kort geding (en mogelijk zelfs de rechter na verwijzing na een eventuele cassatie in kort geding en de bodemrechter) ook buiten de wettelijk geregelde gevallen waarin de inmiddels gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is, op grond van strijd met de aanbestedingsregels voorzieningen kan treffen die, alhoewel zij geen rechterlijke nietigverklaring of vernietiging inhouden, materieel vergelijkbare gevolgen hebben. Een gebod aan de aanbestedende dienst om de reeds gesloten overeenkomst te beëindigen of een verbod van verdere uitvoering is een niet minder effectief middel dan een vernietiging om de reeds gesloten overeenkomst te frustreren; daarbij wijs ik overigens erop dat een voorziening die slechts ingrijpt in de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd (mits vergezeld van alternatieve sancties), in het door Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG toegevoegde art. 2 quinquies Pro lid 2 zelfs op één lijn wordt gesteld met een vernietiging met terugwerkende kracht en evenals een zodanige vernietiging als een toereikende voorziening geldt, in het geval dat de richtlijn onverbindendheid van de reeds gesloten overeenkomst voorschrijft. Het genoemde art. 2 quinquies Pro lid 2 bepaalt:

“De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht.

Het bij ommekomst van de opschortende termijnen van de art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en Pro 7 Wira) aan de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gegeven “groene licht” om als resultaat van de gunningsbeslissing te contracteren zou, als rekening moet worden gehouden met ingrepen in de (uitvoering van de) reeds gesloten overeenkomst buiten die gevallen waarin de overeenkomst op grond van Richtlijn 2007/66/EG onverbindend (vernietigbaar) is (en ook buiten het geval van wilsgebreken of (ver)nietig(baar)heid op grond van art. 3:40 BW Pro), de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver nauwelijks enige zekerheid bieden. De reeds gesloten overeenkomst zou (zoals Van Heeswijck overigens ook bepleit^[53]) dan niet meer zijn dan een factor die moet worden betrokken bij de belangenafweging waarvan afhankelijk is of de spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt getroffen. Het is evident dat de wetgever aan de ommekomst van de in de art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en Pro 7 Wira) voorziene termijnen gedurende welke de aanbestedende dienst het sluiten van de beoogde overeenkomst moet opschorten, aanmerkelijk méér betekenis heeft toegekend dan slechts die van een bij de belangenafweging in aanmerking te nemen factor. Daarop wijst onder meer de zorg van de wetgever dat de bedoelde opschorting niet (ten koste van - de rechtszekerheid van - de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver) te lang zou duren. Zo heeft de wetgever, juist om dat laatste te voorkomen, opschortende werking van de (gemiddeld op achttien maanden geschatte) bodemprocedure in eerste aanleg van de hand gewezen^[54]:

“In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om geen schorsende werking toe te kennen aan een bodemprocedure. In een bodemprocedure duurt het gemiddeld achttien maanden tot een uitspraak in eerste aanleg. Het toekennen van schorsende werking zou daardoor een aantal nadelen kennen. Het zou leiden tot een onwenselijk lange opschorting van de overeenkomst. De rechtsonzekerheid omtrent de aanbesteding zou enkele maanden duren. Een en ander strookt niet met de gewenste snelheid van de procedure.”

Het ligt tegen deze achtergrond niet voor de hand dat de wetgever wél aanvaardbaar zou hebben geacht dat de mogelijkheid van rechterlijk ingrijpen in de gesloten overeenkomst wegens schending van de aanbestedingsregels, ook buiten de gevallen waarin de Aanbestedingswet 2012 (de Wira) uitdrukkelijk in vernietiging voorziet, de rechtsonzekerheid omtrent de aanbesteding gedurende de volledige (en mogelijk aanmerkelijk langer dan achttien maanden durende) kort-gedingprocedure, óók in appel en eventueel in cassatie en na verwijzing en in de bodemprocedure, zou doen voortduren.

3.39

Dat de mogelijkheid om onverbindendheid van de gesloten overeenkomst in te roepen in temporeel opzicht in het belang van de rechtszekerheid van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver dient te zijn beperkt, ligt overigens ook ten grondslag aan Richtlijn 2007/66/EG. In de considerans onder 25 wordt, in verband met de in art. 2 septies Pro lid 1 toegelaten termijnen na ommekomst waarvan de mogelijkheid van een beroep op de in art. 2 quinquies Pro lid 1 voorziene onverbindendheid (vernietigbaarheid) van de reeds als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in te roepen überhaupt vervalt (vergelijk art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012), opgemerkt:

“(25) Voorts verlangt de noodzaak de rechtszekerheid van door de aanbestedende diensten genomen besluiten in de tijd te verzekeren, dat een redelijke minimale verjaringstermijn wordt vastgesteld voor beroepen die beogen vast te stellen dat de overeenkomst onverbindend is.”

Weliswaar laat art. 2 septies Pro lid 2 de termijnen voor het instellen van beroep in andere gevallen (waaronder overigens ook het geval van een niet-gekwalificeerde schending van de opschortende termijnen; zie hiervóór onder 3.15) aan het nationale recht over, maar het ligt niet voor de hand dat voor het verval van het beroep op onverbindendheid van de gesloten overeenkomst op de in art. 2 quinquies Pro vervatte (en op de meest ernstige overtredingen van de aanbestedingsregels betrekking hebbende) gronden, een kortere termijn zou gelden dan voor een beroep op andere overtredingen van de aanbestedingsregels, voor zover het nationale recht aan zulke overtredingen al onverbindendheid (vernietigbaarheid) verbindt.

3.4

Recentelijk heeft ook het HvJ EU (in verband met de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor beroepen die ertoe strekken een overeenkomst onverbindend te verklaren) het door de rechtszekerheid bepaalde belang van een temporele beperking van mogelijke ingrepen in de reeds als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst nog eens benadrukt^[55]:

“39 Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij benadrukt dat de mate waarin rechtszekerheid is vereist in het kader van de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor beroepen, niet dezelfde is voor schadevorderingen als voor beroepen die ertoe strekken een overeenkomst onverbindend te verklaren.

40 De onverbindendverklaring van een overeenkomst die is gesloten aan het einde van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maakt immers een einde aan het bestaan en eventueel aan de uitvoering van deze overeenkomst, hetgeen een wezenlijke inmenging van de bestuurlijke of rechterlijke instantie in de contractuele relatie tussen particulieren en overheidsinstellingen vormt. Een dergelijke beslissing kan dus een aanzienlijke verstoring en economische verliezen veroorzaken, niet alleen voor diegene aan wie de betrokken overheidsopdracht werd gegund, maar ook voor de aanbestedende dienst en bijgevolg voor de bevolking, aan wie de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft, uiteindelijk ten goede komt. Zoals blijkt uit de overwegingen 25 en 27 van richtlijn 2007/66 heeft de Uniewetgever meer belang gehecht aan het vereiste van rechtszekerheid voor beroepen die ertoe strekken een overeenkomst onverbindend te verklaren, dan voor schadevorderingen.”

3.41

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het (in cassatie voorliggende) arrest van 13 januari 2015 zwaarwegende - zo niet beslissende - betekenis toegekend aan de in Richtlijn 2007/66/EG vervatte opdracht om ook in andere gevallen dan die bedoeld in art. 2 quinquies Pro effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden.
“Dit betekent”, aldus het hof in rov. 3.8,
“dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.”Kennelijk doelt het hof op het bij Richtlijn 2007/66/EG gewijzigde art. 2 lid 1 van Pro Richtlijn 89/665/EEG:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde Pro beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:

a) zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;

b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;

c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.”

Het is naar mijn mening echter een misvatting dat uit Richtlijn 2007/66/EG voortvloeit dat zij de lidstaten ertoe verplicht ook buiten de in art. 2 quinquies Pro lid 1 bedoelde gevallen mogelijk te maken dat de rechter in de als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst ingrijpt. Wat betreft de geciteerde bepaling van art. 2 lid 1 wijs Pro ik erop, dat daarin niet van nietigverklaring van reeds gesloten
overeenkomsten, maar van nietigverklaring van
besluitenwordt gesproken. Op de gevolgen van door de nationale rechter geboden rechtsbescherming voor reeds gesloten
overeenkomstenziet de bepaling van art. 2 lid Pro 7, dat die gevolgen (behoudens in de gevallen waarop de art. 2 quinquies Pro tot en met 2 septies betrekking hebben) door het nationale recht worden bepaald. Naar ook uit de considerans van de richtlijn blijkt, heeft de communautaire wetgever bewust met het sanctioneren van de meest ernstige overtredingen van de aanbestedingsregels volstaan en heeft de communautaire wetgever het aan de lidstaten overgelaten of zij ook andere inbreuken op de aanbestedingsregels al dan niet met onverbindendheid van reeds gesloten overeenkomsten sanctioneren:

“(18) Ter voorkoming van ernstige inbreuken op de opschortingsverplichting en de automatische opschorting, welke voorwaarden zijn voor een doeltreffend beroep, moeten doeltreffende sancties worden toegepast. Overeenkomsten die in strijd met de opschortende termijn of de automatische opschorting zijn gesloten, moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd, indien zij gepaard gaan met inbreuken op Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn 2004/17/EG, voor zover deze inbreuken de kansen om de opdracht te krijgen hebben beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt.

(19) In het geval van andere inbreuken op formele vereisten zouden de lidstaten kunnen oordelen dat het niet passend is het beginsel van onverbindendheid toe te passen. Voor die gevallen moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben alternatieve sancties op te leggen. Alternatieve sancties dienen beperkt te blijven tot het opleggen van boetes die betaald moeten worden aan een instantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, of tot een verkorting van de looptijd van de overeenkomst. Het is aan de lidstaten de details van de alternatieve sancties en de regels voor de toepassing ervan te bepalen.

(20) Deze richtlijn mag de toepassing van strengere sancties overeenkomstig het nationaal recht niet uitsluiten.”

De opvatting van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de door Richtlijn 2007/66/EG voorgeschreven effectieve rechtsbescherming eist dat de nationale kort-gedingrechter in appel ook buiten de in art. 2 quinquies Pro bedoelde gevallen (en ook buiten de gevallen waarin naar het oordeel van de wetgever om andere redenen dan wegens strijd met de aanbestedingsregels van nietigheid of vernietigbaarheid van een reeds tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gesloten overeenkomst sprake kan zijn) in een inmiddels gesloten overeenkomst moet kunnen ingrijpen, is derhalve onjuist. Dat vindt bevestiging in de hiervóór (onder 3.38) reeds genoemde beschikking van de President van het HvJ EU in zaak C-35/15 P(R), waarin uitdrukkelijk is bevestigd dat
“de verplichting voor lidstaten om in hun nationale recht personen die zijn benadeeld door een besluit dat is vastgesteld na een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht, de mogelijkheid te bieden om overeenkomstig artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 voorlopige maatregelen te vorderen, (is) beperkt tot de periode tussen de vaststelling van dat besluit en de sluiting van de overeenkomst.”

3.42

Voor zover het hof Arnhem-Leeuwarden betekenis heeft ontzegd aan de beperkte duur van de opschortende periode gedurende welke de aanbestede dienst nog niet met de winnende inschrijver mag contracteren, en wel op grond dat ook na het sluiten van de bedoelde overeenkomst
“de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak (kan) doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv Pro vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist”, berust dat naar mijn mening evenzeer op een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in het bijzonder eraan voorbijgezien dat (niet zozeer met het aflopen van de bedoelde opschortende termijnen, als wel) met de daadwerkelijke totstandkoming van de overeenkomst als resultaat van de gunningsbeslissing, een geheel nieuwe rechtstoestand intreedt, waaraan ook de rechter in hoger beroep is gebonden. Anders dan doorgaans aan de orde is in eerste aanleg in kort geding (als de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver nog niet is gesloten), doet zich immers pas in hoger beroep de vraag voor of de rechter in de tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gesloten overeenkomst kan ingrijpen. Waar Richtlijn 2007/66/EG een dergelijk ingrijpen slechts in enkele gevallen voorschrijft en de Nederlandse wetgever zich bij die gevallen heeft aangesloten (althans daaraan slechts in zeer beperkte mate enige uitbreiding heeft gegeven^[56]), moet de hiervoor geformuleerde vraag voor andere dan de door de Nederlandse wetgever beoogde mogelijkheden van ingrijpen in negatieve zin worden beantwoord.

3.43

Op grond van het hiervóór (onder 3.42) gestelde falen naar mijn mening ook de argumenten van Van Heeswijck (zie hiervoor onder 3.31). Als Van Heeswijck met de
“herkansingsfunctie”van het hoger beroep (met welke term overigens de in hoger beroep aan
partijengeboden kans om in eerste aanleg gemaakte fouten of gepleegde verzuimen goed te maken pleegt te worden aangeduid) bedoelt dat de
rechter in hoger beroepsteeds de uitspraak moet kunnen doen die de rechter in eerste aanleg had behoren te doen, zonder daarbij te worden gehinderd door een inmiddels ingetreden nieuwe rechtstoestand, berust dat evenzeer als het in cassatie voorliggende arrest op een onjuiste rechtsopvatting.

3.44

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn hiervóór (onder 3.25) bedoelde arrest als argument voor de ruime opvatting heeft gewezen op HvJ EU 11 september 2014, C-19/13, ECLI:EU:C:2014:2194. Dat arrest betreft de vraag of, in het geval dat de in art. 2 quinquies Pro lid 4 van Richtlijn 89/665/EEG voorgeschreven uitzondering op art. 2 quinquies Pro lid 1 onder a (de onverbindendheid van een na een onderhandse gunning gesloten overeenkomst) zich voordoet, de nationale rechter de betrokken overeenkomst niettemin op grond van schending van de aanbestedingsregels onverbindend kan verklaren. Het HvJ EU heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, nu de in de art. 2 quinquies Pro tot en met 2 septies bedoelde gevallen uitsluitend door de regels van de richtlijn (en niet ook door die van nationaal recht) worden beheerst. Met de vraag of, in die gevallen waarin de gevolgen van inbreuken op de aanbestedingsregels voor reeds gesloten overeenkomsten aan het nationale recht worden overgelaten en de nationale wetgever niet voor onverbindendheid (nietigheid/vernietigbaarheid) van reeds gesloten overeenkomsten heeft gekozen, de nationale rechter desondanks tot ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst kan zijn gehouden, heeft het genoemde arrest niets van doen.

Slotopmerking

3.45

In de hiervóór (onder 2) opgenomen formulering van de vordering tot cassatie in het belang der wet ligt besloten dat ik de ruime benadering afwijs, maar mij evenmin volledig kan vinden in de strikte benadering, zoals die door het hof Den Haag en het hof Amsterdam wordt gevolgd. Element van de strikte benadering is immers dat ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst mede mogelijk is indien
“de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht)”^[57].

Kennelijk is het criterium van misbruik van bevoegdheid ontleend aan de rechtspraak van het Gerecht van de Europese Unie (voorheen het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen), in welke rechtspraak het criterium één van de criteria is waaraan gunningsbeslissingen van de instellingen van de Europese Unie in communautaire aanbestedingsprocedures worden getoetst^[58]. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys schrijven over de in die rechtspraak gehanteerde criteria^[59]:

“Deze jurisprudentie is ons inziens op geen enkele wijze maatgevend voor de rechterlijke toetsing binnen de Nederlandse rechtsorde; de criteria zijn communautairrechtelijke criteria voor de rechterlijke toetsing van ingewikkelde economische beslissingen van Gemeenschapsinstellingen (waarvan overigens in de context van aanbestedingen doorgaans in het geheel geen sprake is, waardoor de terughoudende opstelling van het GEAEG ook binnen de communautaire context bepaald voor kritiek vatbaar is).”

Uit de wetgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (c.q. de Wira) moet naar mijn mening worden afgeleid dat de wetgever buiten de uitdrukkelijk in de Aanbestedingswet 2012 (de Wira) voorziene gevallen (en naast de gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art. 3:40 BW Pro) géén ruimte heeft willen laten voor een
op andere overtredingen van de aanbestedingsregelsgebaseerd rechterlijk ingrijpen in de als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht klaarblijkelijk heeft miskend. Daarbij wijs ik nog erop dat misbruik van bevoegdheid, zoals bedoeld in art. 3:13 BW Pro, als zodanig geen nietigheid of vernietigbaarheid impliceert van de rechtshandeling die met misbruik van bevoegdheid is verricht^[60].

4.Conclusie

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Rechtsbescherming bij aanbestedingsovereenkomsten na gunning en de reikwijdte van vernietigingsgronden