Conclusie
Nr. 15/05134
Zitting: 22 maart 2016
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 juni 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, - voor zover hier van belang – vrijgesproken van het in de zaak met parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde.
De advocaat-generaal bij het hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel houdt in dat het hof (primair) ten onrechte heeft geoordeeld dat de verbalisanten niet optraden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening en (subsidiair) dat het hof aan dit verzuim het gevolg heeft verbonden dat de vondst van de bij de verdachte aangetroffen drugs van het bewijs moet worden uitgesloten.
Aan de verdachte is onder 1 en 2 tenlastegelegd:
“1. hij op of omstreeks 12 juli 2011 in de gemeente Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,43 gram (6 bolletjes), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende verdovende middelen, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2. hij op of omstreeks 12 juli 2011 in de gemeente Nijmegen, toen een aldaar in uniform geklede dienstdoende politieambtenaar verdachte, als verdacht van hef gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en), had aangehouden en had vastgegrepen, althans vast had, teneinde verdachte ter geleiding voor een hulpofficier van justitie over te brengen naar een politiebureau, zich met geweld tegen eerstgenoemde opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn of haar bediening, heeft verzet door te rukken en/of te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin die ambtenaar verdachte trachtte te geleiden;”
5. Het hof heeft de vrijspraak van deze tenlastegelegde feiten als volgt gemotiveerd:
“De raadsman heeft bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken van de hem onder parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De verbalisanten handelden volgens raadsman niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Het feitelijk handelen van de agenten is niet terug te voeren op enige wettelijke bevoegdheid. Niet is gebleken dat sprake was van een aanhouding. Er was geen redelijk vermoeden van schuld. Ook is het vastpakken van de verdachte niet proportioneel indien sprake was van staandehouding van de verdachte. Op grond van de Opiumwet was er hooguit sprake van bevoegdheid tot vordering van uitlevering, maar dit mag niet worden gedaan door middel van geweld. Verdachte ontkent dat de vervolgens aangetroffen drugs van hem zijn.
Het hof volgt de verdediging in het verweer en overweegt daartoe als volgt.
Verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] bevinden zich op 12 juli 2011 in het centrum van Nijmegen in het kader van het project ‘drugsoverlast Westflank Nijmegen’. In het Kronenburgpark en de directe omgeving daarvan (westflank centrum Nijmegen) is vastgesteld dat er bovenmatig veel overlast veroorzaakt wordt door gedragingen van een grote groep volwassen mannen. Zij houden zich bezig met straatdealen en zogenaamde kofferbakhandel. Zij verkopen drugs aan drugsgebruikers. Verbalisant [verbalisant 2] ziet verdachte lopen richting het Kronenburgpark. Hij wordt door iemand aangesproken die wijst richting het Kronenburgpark. Verbalisant [verbalisant 2] vermoedt dat de persoon verdachte wijst op het feit dat opvallende politieagenten een controle aan het uitvoeren waren in het park. Verdachte loopt vervolgens niet het park in. Verbalisant [verbalisant 2] geeft zijn informatie door via de portofoon. Verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] zijn opvallend gekleed in zogenoemde bike-kleding en rijden achter verdachte aan, die van hen vandaan loopt. Op een afstand van ongeveer twintig meter kijkt verdachte achterom en ziet dat de verbalisanten hem naderen. Verbalisant [verbalisant 1] ziet dat verdachte direct zijn handen in zijn zakken stopt. Hij ‘stopt’ verdachte en pakt direct de handen van verdachte vast. Hij zegt tegen verdachte dat hij hem staande houdt ter controle van de Opiumwet en vordert van verdachte dat hij zijn handen laat zien. Verdachte voldoet hier niet aan en probeert los te komen uit de greep van verbalisant [verbalisant 1] om te vluchten. Hierop geeft verbalisant [verbalisant 1] verdachte een ‘voetveeg’ om hem naar de grond te.brengen. Verbalisant [verbalisant 3] pakt verdachte met beide handen om zijn bovenlichaam en duwt hem met kracht richting de grond. Als de verbalisanten verdachte onder controle hebben zien ze dat verdachte een doorzichtig plastic zakje uit zijn handen laat vallen met daarin op cocaïne gelijkende stof.
Het hof is van oordeel dat op het moment dat de verbalisanten verdachte ’’stoppen” en zijn handen vastpakken, zij daartoe geen wettelijke bevoegdheid hadden. De Opiumwet kent geen controlebevoegdheid. Aan de opsporingsambtenaren van de Opiumwet wordt ter zake van de strafbare feiten uit de Opiumwet de bevoegdheid verleend een vordering tot uitlevering te doen. De uitlevering kan alleen worden gevorderd met als doel ‘het voorwerp’ in beslag te nemen. Niet is gebleken dat de verbalisant een dergelijk voorwerp heeft gezien op het moment dat hij verdachte bij zijn handen pakt. Bovendien valt deze gedraging niet onder ‘vorderen’. Elke opsporingsambtenaar is op grond van artikel 52 van Pro het Wetboek van Strafvordering bevoegd een verdachte staande te houden, teneinde zijn identiteit vast te stellen. Hiervan was, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken, ook geen sprake.
Kortom, het handelen van de verbalisanten valt naar het oordeel van het hof niet terug te voeren op enige wettelijke bevoegdheid. Zij waren derhalve niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Pas daarna zien ze het plastic zakje met bolletjes uit de handen van verdachte vallen. Het hof beschouwt dit als ‘fruits of the poisonous tree’. Het zakje met drugs is onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof zal verdachte daarom vrijspreken van beide feiten tenlastegelegd onder parketnummer 05-039373-12.”
6. Art. 9 Opiumwet Pro luidt:
“1 De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
a. tot de vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I of II;
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.
2 Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.
3 Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.
4 De officier van justitie of de hulpofficier van justitie voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden is bevoegd een persoon die zojuist binnen het grondgebied van Nederland is binnengekomen of die op het punt staat dit grondgebied te verlaten, en die is aangehouden terzake van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, een vordering te geven tot medewerking aan een urineonderzoek, gericht op het aantonen van de aanwezigheid in het lichaam van middelen als bedoeld in lijst I of II.”
7. Art. 94 Sv Pro luidt, voor zover van belang:
“1 Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen.
2 Voorts zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen.”
“1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.
(…)
5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.”
9. Art. 9 lid 3 Ow Pro staat opsporingsambtenaren toe te allen tijde daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen. Het gaat hier om een algemene bevoegdheid die niet is gebonden aan nadere vereisten als staande houden of aanhouden, zoals bijvoorbeeld voor de inbeslagnemingsbevoegdheid van art. 94 Sv Pro wel het geval is: art. 95 Sv Pro [2] Welke voorwerpen ingevolge art. 9 lid 3 Ow Pro voor inbeslagneming vatbaar zijn bepaalt art. 94 Sv Pro. Ten behoeve van die inbeslagneming kunnen opsporingsambtenaren een bevel tot uitlevering geven. Anders dan in art. 96a lid 2 Sv is niet bepaald dat dit bevel niet aan een verdachte wordt gegeven. [3] Algemeen wordt aangenomen dat voor aanwending van de in art. 9 lid 3 Ow Pro gegeven bevoegdheden vereist is dat er een redelijk vermoeden van een strafbaar feit bestaat. [4] Het gaat hier immers om een strafprocessuele bevoegdheid, namelijk strafvorderlijke inbeslagneming. [5]
10. Uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering [6] (vgl. art. 7, leden 1 en 5, Politiewet 2012). De bevoegdheid tot inbeslagneming impliceert dat het onder omstandigheden toelaatbaar is de vuist van de vermoedelijke bezitter van verdovende middelen met kracht te openen om de verdovende middelen in beslag te kunnen nemen [7] of hem door het zogenaamde strotten (het omklemmen van de keel/nek) te beletten dat hij bolletjes verdovende middelen doorslikt en zo de inbeslagneming illusoir maakt, althans bemoeilijkt. [8]
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof door te overwegen dat de verbalisant op het moment dat hij de handen van verdachte vastpakte geen drugs heeft gezien alsmede dat dat vastpakken niet onder het vorderen tot uitleveren kan worden begrepen, te strenge eisen heeft gesteld.
12. Het oordeel van het hof getuigt inderdaad van het stellen van te strenge eisen. Voor het uitoefenen van de in art. 9 lid 3 Ow Pro gegeven bevoegdheid is voldoende dat er een redelijke verdenking bestaat van de aanwezigheid van verdovende middelen. Die verdenking kan ook bestaan zonder dat een opsporingsambtenaar die verdovende middelen heeft gezien. [9] Voorts kan het vastpakken van de handen van een verdachte onder omstandigheden heel wel een proportionele wijze van uitoefening van de bevoegdheid tot inbeslagneming zijn. Ik wijs op de hiervoor onder 10 genoemde gevallen, waarin het optreden van de opsporingsambtenaren verder ging dan het vastpakken van de handen zoals in casu.
13. Kennelijk heeft het hof zich bij het duiden van het optreden van de opsporingsambtenaren laten leiden door de bewoordingen van de opsporingsambtenaar, die sprak van het staande houden ter controle van de Opiumwet. Dergelijke bewoordingen sluiten niet uit dat ook al geeft de Opiumwet opsporingsambtenaren niet een controlebevoegdheid, hun optreden wel kan vallen binnen de hen bij de Opiumwet gegeven bevoegdheden.
14. Subsidiair wordt in de toelichting op het middel gesteld, dat het hof bij het verbinden van gevolgen aan het zijns inziens onrechtmatige optreden van de verbalisanten heeft verzuimd aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren uiteen te zetten waarom tot bewijsuitsluiting zou moeten worden gekomen. Hierover kan ik kort zijn: deze klacht is gelet op HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.1, laatste volzin, terecht voorgedragen.
15. Het middel slaagt.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het in de zaak met parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde, in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG