Conclusie
15/05786
Mr. F.F. Langemeijer
22 april 2016
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
Het gaat in deze zaak om de ontzegging van een omgangsregeling aan een vader die niet met het gezag belast is.
1.De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2015 [1] . Voor zover in cassatie nog van belang, houden deze het volgende in:
1.1.1.
Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 15 november 2010 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 mei 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2011 geboren [de dochter] (hierna: de dochter). De vrouw oefent eenhoofdig gezag uit over de dochter. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
1.1.2.
Bij beschikking houdende voorlopige voorzieningen van 27 mei 2013 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat de man op geen enkele wijze contact mag opnemen met de vrouw. De man zal met het kind uitsluitend contact opnemen na verkregen toestemming van Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA) en onder door JBRA te stellen voorwaarden.
1.2.
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Amsterdam op 18 december 2014, heeft de man verzocht een zodanige omgangsregeling vast te stellen dat hij het kind vier keer per jaar bij zich heeft gedurende de vakanties.
1.3.
De vrouw heeft opgeworpen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen, omdat de vrouw en het kind sinds 9 januari 2015 zijn uitgeschreven uit Nederland en in een ander land wonen.
1.4.
Bij beschikking van 1 april 2015 heeft de rechtbank de exceptie van onbevoegdheid verworpen, op de grond dat de man het verzoekschrift heeft ingediend voordat de vrouw en het kind uit Nederland waren uitgeschreven. De rechtbank heeft het verzoek vervolgens inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen, enerzijds omdat zij de voorgestelde regeling onvoldoende concreet vond; anderzijds omdat de rechtbank het niet in het belang van het kind achtte, op dit moment een omgangsregeling vast te stellen, nu de man geen eigen woonruimte heeft waar het kind kan verblijven en bovendien nog onduidelijk is of de man wel een verblijfsvergunning zal krijgen (blz. 3 Rb).
1.5.
De man is van deze beslissing in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij verzocht de zaak te verwijzen naar een gerechtelijke instantie in de lidstaat waar het kind nu verblijft.
1.6.
Bij beschikking van 20 oktober 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4318) heeft het hof, zowel op het principaal als op het incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het in appel meer of anders verzochte afgewezen. De beslissing op het incidenteel hoger beroep behoeft hier geen bespreking. Ook het hof achtte het verzoek om vaststelling van een omgangsregeling niet toewijsbaar. Volgens het hof staat vast dat het kind als elf maanden oude baby slachtoffer is geweest van lichamelijk geweld. Niet uitgesloten is dat het kind gewond is geraakt door toedoen van de man. Daarnaast achtte het hof van belang dat het kind nog geen vier jaar oud is en al drie jaar lang geen contact meer heeft gehad met de man. Onder die omstandigheden achtte het hof het onverantwoord, omgang tussen de man en het kind te laten plaatsvinden zonder voldoende waarborgen voor de veiligheid van het kind. De man heeft wel gesprekken gevoerd bij ‘De Waag’ [2] , maar niet duidelijk is of hij aan zijn agressieregulatie heeft gewerkt, noch wat het doel van de behandeling was. In ieder geval is volgens het hof niet gebleken dat ten behoeve van de omgang veiligheidsafspraken met de man zijn gemaakt of kunnen worden gemaakt. Het hof kwam op deze gronden tot het oordeel dat vaststelling van een (onbegeleide) omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van de dochter, aangezien de zorgen die destijds over haar veiligheid bestonden niet zijn opgeheven (rov. 4.13).
1.7.
De man heeft – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het cassatiemiddel van de man is gericht tegen rov. 4.8 en 4.12 - 4.16. Het klaagt
onder 1 en 2dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:377a lid 3 BW, omdat het hof geen concrete omstandigheden heeft vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat een omgangsregeling ongewenst is. Het hof heeft niet voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht bij toepassing van deze ontzeggingsgrond, althans noemt het middel de door het hof gegeven motivering onbegrijpelijk.
onder 1 en 2dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:377a lid 3 BW, omdat het hof geen concrete omstandigheden heeft vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat een omgangsregeling ongewenst is. Het hof heeft niet voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht bij toepassing van deze ontzeggingsgrond, althans noemt het middel de door het hof gegeven motivering onbegrijpelijk.
2.2.
Art. 1:377a BW bepaalt, onder meer, dat de niet met het gezag belaste ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Lid 3 van dit artikel staat een beperking van dit recht toe indien: (a) de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; (b) de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; (c) het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor heeft doen blijken van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat; (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Uit de memorie van toelichting volgt inderdaad dat op de rechter die aan een ouder de uitoefening van het omgangsrecht ontzegt, een zware motiveringseis rust:
“De formulering van de ontzeggingsgronden van artikel 161, derde lid, sub a en b, in verband met c, leidt ertoe dat niet alleen indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind dan wel indien de tot omgang gerechtigde ouder kennelijk ongeschikt is of niet in staat is tot omgang, het tot een ontzegging van het omgangsrecht dient te komen, maar ook indien anderszins de omgang in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van het kind. Wij zijn van mening dat hiermee aan de rechter voldoende ruimte wordt geboden om binnen de grote variëteit aan casusposities die zich kunnen voordoen, tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vaststelling van een omgangsregeling dan wel de ontzegging van het omgangsrecht. In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen.
De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk.Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft. Nu in het kader van dit wetsontwerp een ontzegging van het recht op contact met het kind een zware inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouder-niet-voogd betekent,
dient dit te gebeuren op grond van een duidelijke motivering.” [3]
De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk.Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft. Nu in het kader van dit wetsontwerp een ontzegging van het recht op contact met het kind een zware inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouder-niet-voogd betekent,
dient dit te gebeuren op grond van een duidelijke motivering.” [3]
2.3.
Aan zijn beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd (i) dat de dochter in de toenmalige gezinssituatie van partijen mishandeld is en (ii) dat zij meermalen getuige is geweest van huiselijk geweld tussen de man en de vrouw. In deze procedure is niet komen vaststaan wie het letsel aan de dochter heeft toegebracht; volgens het hof kan niet worden uitgesloten dat het kind door toedoen van de man gewond is geraakt. Het hof heeft bij dit laatste kennelijk laten meewegen dat de man ten aanzien van deze mishandeling als verdachte aangemerkt is geweest en destijds in voorlopige hechtenis is genomen. Hij is niet verder vervolgd bij gebrek aan voldoende wettig bewijs. Daarbij komt dat de vrouw aangifte heeft gedaan van mishandeling van haarzelf door de man. Zij is – naar haar zeggen – uit angst voor de man gevlucht en verblijft op een plek die zij niet aan de man wil prijsgeven. Deze omstandigheden hebben het hof gebracht tot zijn oordeel dat het vaststellen van regeling voor de omgang tussen de man en het kind − ten tijde van ’s hofs beslissing − niet verantwoord is, zolang niet voldoende waarborgen zijn getroffen voor de veiligheid van het kind. In dat kader heeft het hof overwogen dat de man weliswaar gesprekken heeft gevoerd bij de Waag, maar dat het hof niet duidelijk is geworden of de man heeft gewerkt aan agressieregulatie, noch wat het doel van de behandeling was. Volgens het hof is niet duidelijk dat veiligheidsafspraken zijn gemaakt ten behoeve van de omgang of dat deze nog kunnen worden gemaakt. Om deze redenen ziet het hof geen mogelijkheden om nu een (onbegeleide) omgangsregeling vast te stellen.
2.4.
De motivering biedt de lezer inzicht in het te beschermen belang (te weten: de fysieke veiligheid van het kind respectievelijk dat het kind zich veilig voelt, met andere woorden: het voorkomen van angst van het kind voor geweld, ook tussen de ouders onderling). De motivering biedt de lezer ook inzicht in de wijze waarop het hof dit belang verwacht te kunnen beschermen (te weten door veiligheidsafspraken en door agressie-beheersingstraining of een andere passende behandeling van de man vóórdat de omgang wordt hervat). De motivering biedt de lezer inzicht waarom van de man mag worden gevergd actief mee te werken aan zulke veiligheidsafspraken en aan zulke training of behandeling, ook al heeft de destijds bestaande verdenking tegen hem niet geleid tot een strafrechtelijke veroordeling en gaat ook het hof uitdrukkelijk niet van vaststaand daderschap van de man uit. Het hof wil kennelijk risico’s uitsluiten. Ten slotte biedt de motivering inzicht in bijzondere, het kind zelf betreffende omstandigheden die het hof mede in aanmerking heeft genomen (zoals de jonge leeftijd en de omstandigheid dat het kind al geruime tijd geen contact met de man heeft gehad). Ik besef dat de laatstgenoemde omstandigheid (lange tijd geen contact gehad) ook het standpunt van de man had kunnen ondersteunen: hij heeft het contact met zijn kind moeten missen. In de context waarin het hof deze omstandigheid noemt, is kennelijk bedoeld dat het kind onder deze omstandigheden niet van de ene dag op de andere aan de man kan worden afgegeven en dat, zeker in het begin, begeleide omgang nodig is, in het belang van het kind. Dit zijn allemaal concrete omstandigheden, waarmee het hof deze – naar haar aard: ingrijpende – beperking van het omgangsrecht van de man naar behoren met redenen heeft omkleed. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten en omstandigheden door de feitenrechter, die voor de lezer niet onbegrijpelijk is.
2.5.
Onder 3voert het middel aan dat het oordeel in rov. 4.13, dat de man niet duidelijk heeft gemaakt welke therapie of behandeling hij heeft gevolgd en dat niet is gebleken dat veiligheidsafspraken ten behoeve van de omgang zijn gemaakt, onbegrijpelijk is, nu uit de brief van ‘De Waag’ van 25 februari 2015 blijkt dat (niet de man, maar) de vrouw degene is die zich heeft onttrokken aan de behandeling.
2.6.
“Na de intake bent u gestart met een voortraject om tot een behandelplan te komen. Wij hebben zeventien individuele gesprekken gehad. Op 06-10-2014 werd het behandelplan met u besproken. U ging akkoord met het behandelplan.
Ook uw ex partner zou betrokken worden bij het Veilig Sterk Verder traject. Van verwijzer hebben we vernomen dat uw ex partner besloten heeft om samen met jullie dochtertje naar het buitenland te verhuizen. Om deze reden hebben we besloten om de behandeling te beeindigen.”
Uit de bestreden overweging blijkt geenszins dat het hof de man er een verwijt van maakt dat de behandeling niet is doorgezet. Uit de brief van De Waag volgt dat er gesprekken met de man zijn geweest en dat een behandelplan is opgesteld. Aan het hof is geen behandelplan overgelegd, zodat het oordeel van het hof dat niet duidelijk is welke behandeling de man heeft gevolgd en waartoe deze strekte, niet onbegrijpelijk is. Nadat de vrouw had aangevoerd dat geen behandeling heeft plaatsgevonden, had het op de weg van de man gelegen het hof hierover nader te informeren. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling valt te lezen dat de man ter zitting heeft verklaard dat er bij De Waag alleen gesprekken met hem zijn gevoerd, dat hij daar niet heeft geleerd minder snel boos te worden en dat hij niet kan aangeven wat de gesprekken voor hem betekend hebben [5] . Terstond voeg ik hieraan toe dat de man ter zitting nog meer heeft verklaard, dat wel in zijn voordeel pleit, maar voor de lezer is niet onbegrijpelijk dat het hof de gevolgtrekking heeft gemaakt dat nog onvoldoende waarborgen voor de veiligheid voor (en de beleving van veiligheid door) het kind aanwezig zijn. Dat de behandeling bij de Waag beëindigd is omdat de vrouw met het kind naar het buitenland is vertrokken, doet geen afbreuk aan de slotsom van het hof dat niet duidelijk is of er al veiligheidsafspraken zijn gemaakt dan wel kunnen worden gemaakt. De motiveringsklacht faalt.
2.7.
Toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. – g.