Conclusie
15/01645
Mr. P. Vlas
Zitting, 4 maart 2016
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
Deze zaak betreft de ontbinding van een koopovereenkomst met betrekking tot een gebruikt schip. In cassatie gaat het slechts om de vraag of het hof heeft verzuimd om, naast de uit die ontbinding voortvloeiende verbintenis tot ongedaanmaking die ziet op terugbetaling van de koopprijs door de verkoper aan de koper, aandacht te schenken aan de verbintenis tot ongedaanmaking die ziet op de teruggave van het gekochte schip door de koper aan de verkoper.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1 Blijkens schriftelijke overeenkomst heeft [verweerder] op 1 september 2011 van [eiser] gekocht een vaartuig merk en type Passaat 735, bouwjaar 1978 (hierna: het schip), met inruil van de aan [verweerder] toebehorende speedboot merk en type Bayliner Cuddy Cabin 1993 (hierna: de speedboot), waarbij aan [eiser] (na verrekening van de inruil) is betaald een bedrag van € 1.750,-. Partijen zijn het erover eens dat de vraagprijs voor het schip € 9.950,- bedroeg en dat de onderhandelingen erin hebben geresulteerd dat na de inruil nog € 1.750,- moest worden bijbetaald.
1.2 Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [verweerder] een proefvaart gemaakt met het schip. Voor de levering is in een droogdok het onderwaterschip gereinigd en van een coatinglaag voorzien. Vervolgens is het schip op 3 september 2001 aan [verweerder] geleverd.
1.3 Op 22 september 2011 is het schip uit het water gehaald, waarna volgens [verweerder] is geconstateerd dat er blaasjes op de wand van het onderschip zichtbaar waren waarin vocht was opgehoopt (‘osmose’).
1.4 Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de advocaat van [verweerder] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden in verband met de geconstateerde osmose en gesommeerd om aan [verweerder] voormelde speedboot te retourneren alsmede aan [verweerder] een som van € 1.750,- terug te betalen te vermeerderen met gemaakte kosten, subsidiair – indien de speedboot niet kan worden teruggegeven – om aan [verweerder] terug te betalen € 9.950,- te vermeerderen met gemaakte kosten. [eiser] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
1.5 Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerder] gevorderd:
- primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 1 september 2011 buitengerechtelijk is ontbonden;
- subsidiair: de overeenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie;
- zowel primair als subsidiair: [eiser] te veroordelen tot teruggave van de speedboot tegen inlevering van het schip en met veroordeling van [eiser] tot betaling van € 1.750,-, te vermeerderen met kosten, althans als teruggave van de speedboot niet meer mogelijk is, [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen € 9.950,- te vermeerderen met kosten en de wettelijke handelsrente.
1.6 [verweerder] heeft zijn vorderingen gebaseerd op – kort samengevat – de stelling dat bij het hem geleverde schip osmose is geconstateerd. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van osmose.
1.7 Bij vonnis van 23 augustus 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, de vorderingen van [verweerder] afgewezen en hierbij geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van osmose. Gezien de gemotiveerde betwisting door [eiser], had [verweerder] bewijs moeten leveren van zijn stelling, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat het bewijsaanbod van [verweerder] te weinig specifiek was, zodat het is gepasseerd. Aan de beoordeling van de overige stellingen van partijen is de kantonrechter niet meer toegekomen.
1.8 [verweerder] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De (vijf) grieven richten zich naar het oordeel van het hof in de kern tegen de afwijzing van de vorderingen van [verweerder], waarmee de toewijsbaarheid van deze vorderingen in hoger beroep opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voorligt. [2]
1.9 Het hof heeft bij tussenarrest van 11 juni 2013 geoordeeld dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen, aangezien de conclusies van de door partijen in het geding gebrachte rapporten geen duidelijkheid geven of ten tijde van de verkoop en levering sprake was van aantasting van het schip door osmose. Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid, en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te plaatsen bij de aan de deskundige voor te leggen vragen, en is aan [verweerder] ter beantwoording de vraag voorgelegd of, en zo ja hoe lang, het schip na de levering in het water is geweest.
1.10 Bij tussenarrest van 22 oktober 2013 heeft het hof vervolgens een deskundige benoemd, en de door deze te beantwoorden vragen vastgesteld.
1.11 Nadat de deskundige zijn deskundigenbericht heeft uitgebracht, heeft het hof bij eindarrest van 2 december 2014 – kort samengevat – het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de op 1 september 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden, en [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 9.950,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 19 oktober 2011 tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van € 422,39, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 14 december 2011 tot de dag der voldoening. Voorts heeft het hof [eiser] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
1.12 Bij brief van 11 februari 2015 heeft (de advocaat van) [eiser] aan de griffier van het hof bericht dat het hem voorkomt dat het hof in zijn eindarrest heeft verzuimd om te beslissen over een onderdeel van het gevorderde (te weten: de teruggave van het schip door [verweerder] aan [eiser]), en heeft hij verzocht om aanvulling van dat arrest. Daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, heeft (de advocaat van) [verweerder] zich tegen de verzochte aanvulling verzet.
1.13 Bij arrest van 21 april 2015 [3] heeft het hof – kort samengevat – overwogen dat het kan bevestigen dat van een omissie sprake is, en dat het hof heeft verzuimd om op het onderdeel van de teruggave van het schip te beslissen. Omdat [verweerder] het schip evenwel in de tussengelegen tijd heeft verkocht, en het hof heeft te beslissen met inachtneming van de op het moment van zijn beslissing bestaande situatie, heeft het hof in dat arrest geoordeeld dat een tot teruggave van het schip strekkende veroordeling niet (meer) kan worden gegeven, en dat enige andere vordering niet is ingesteld, zodat het verzoek van [eiser] om aanvulling van de uitspraak moet worden afgewezen. Het is, aldus het hof, aan partijen om in onderling overleg uit te maken op welke wijze, gegeven de ontwikkelingen na het arrest van 2 december 2014, aan de nakoming van dat arrest vorm dient te worden gegeven.
1.14 [eiser] heeft tegen het eindarrest van het hof van 2 december 2014 tijdig [4] cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door [eiser] nog is gerepliceerd en door [verweerder] is gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 10.43 van het in cassatie bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
‘Door [verweerder] is onweersproken gesteld dat de ingeruilde boot niet meer terug gegeven kan worden. Dat betekent dat het subsidiair gevorderde toewijsbaar is in die variant dat [eiser] € 9.950,- dient terug te betalen’.
2.2
Het middel betoogt dat het hof in genoemde rechtsoverweging over het hoofd heeft gezien dat de subsidiaire vordering van [verweerder] niet alleen strekte tot terugbetaling van € 9.950,-, maar zulks onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het schip aan [eiser] werd geretourneerd. [5] De omstandigheid dat het hof de subsidiaire vordering van [verweerder] niet in zijn totaliteit heeft toegewezen, leidt tot een moeilijkheid omdat [verweerder] niet vrijwillig bereid is om het schip aan [eiser] te retourneren, nu het hof dat niet heeft toegewezen. Volgens het middel volgt uit art. 6:265 e.v. BW [6] dat bij een ontbinding van een overeenkomst over en weer verbintenissen tot ongedaanmaking voortvloeien, zodat bij teruggave van de koopsom ook de teruggave van het gekochte hoort, of – als dat laatste niet mogelijk is – een schadeloosstelling overeenkomende met de waarde van het verkochte dient te worden betaald. Het hof heeft in strijd met het recht verzuimd de subsidiaire vordering in zijn totaliteit toe te wijzen, aldus het middel.
2.3
In zijn schriftelijke toelichting onder 7 betoogt [verweerder] dat er geen sprake zou zijn van een verzuim van het hof om te beslissen op het punt van de teruggave van het schip, op de enkele grond dat het hof in het dictum van zijn eindarrest het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Ik meen dat dit betoog onjuist is. Anders dan in de memorie van toelichting bij wetsontwerp 26 855 (Herziening Burgerlijk Procesrecht) met betrekking tot art. 32 Rv Pro is opgemerkt [7] , kan aanvulling van een uitspraak op de voet van dat artikel ook plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het ‘meer of anders’ gevorderde dan wel verzochte bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft. [8] De enkele omstandigheid dat het hof het meer of anders gevorderde in zijn eindarrest heeft afgewezen, brengt derhalve niet zonder meer met zich dat het hof niet heeft verzuimd om op het punt van de teruggave van het schip een beslissing te geven. Het ontbreken van een expliciet daartoe strekkende overweging in het eindarrest, bezien tegen de achtergrond van de overige overwegingen en het dictum van dat arrest, maakt het m.i. (voldoende) aannemelijk dat het hof heeft verzuimd om op dit punt een beslissing te geven. [9]
2.4
In zijn conclusie van dupliek stelt [verweerder] dat het door [eiser] bij schriftelijke toelichting als productie ingediende arrest van het hof van 21 april 2015 een novum in cassatie oplevert, hetgeen niet toelaatbaar moet worden geacht. [verweerder] ziet daarbij echter over het hoofd dat [eiser] reeds in de cassatiedagvaarding onder 3 melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat hij het hof heeft gevraagd om een aanvulling van het eindarrest van 2 december 2014. Gelet op de cassatietermijn was [eiser] ook gehouden om cassatieberoep in te stellen vóórdat het hof op het verzoek om aanvulling had beslist. Wanneer [eiser] niet uit eigen beweging het arrest van het hof van 21 april 2015 zou hebben overgelegd, dan had ik ambtshalve inlichtingen bij het hof ingewonnen omtrent de afdoening van het verzoek tot aanvulling, zulks mede ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen. Tegen die achtergrond bezien, levert het arrest van het hof van 21 april 2015 geen novum in cassatie op en bestaat er geen beletsel om op dat arrest acht te slaan.
2.5
De door [verweerder] in zijn conclusie van dupliek genoemde omstandigheid dat er ingevolge het bepaalde in art. 32 lid 3 Rv Pro geen voorziening open staat van de weigering (in dit geval van het hof) om tot aanvulling van de uitspraak over te gaan, doet er niet aan af dat [eiser] kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen het eindarrest van het hof van 2 december 2014. In het kader van dat cassatieberoep zou ik menen dat wel acht kan worden geslagen op de inhoud van de beslissing op het verzoek om aanvulling, zonder dat dit als een verkapte hogere voorziening tegen die beslissing kan worden aangemerkt. Al was het maar, omdat op die wijze kan worden voorkomen dat recht wordt gedaan op basis van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Voorkomen moet immers worden dat de rechter wordt gedwongen een uitspraak te doen, waarvan hij weet dat deze ondeugdelijk is.
2.6
Met zijn oordeel in rov. 10.43, en het daarop voortbouwende dictum, heeft het hof in zijn eindarrest niet een volledige beslissing gegeven op de (subsidiaire) vordering van [verweerder]. Aldus heeft het hof miskend dat de rechter dient te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht (vgl. art. 23 Rv Pro). [10] Nu ook het hof in zijn arrest van 21 april 2015 met zoveel woorden heeft bevestigd dat in het onderhavige geval sprake is van een omissie door te verzuimen om op het onderdeel van de teruggave van het schip te beslissen, meen ik dat het middel slaagt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G