ECLI:NL:PHR:2016:838

Conclusie

15/02090

mr. Keus

Zitting 8 juli 2016

Conclusie inzake:

1. Distriport Noord-Holland C.V.

(hierna: Distriport CV)

2. Distriport Noord-Holland B.V.

(hierna: Distriport BV)

3. [eiseres 3] , voorheen genaamd [A] B.V.

(hierna: [A] )

4. Distriport Vastgoed B.V., voorheen genaamd Zeeman Vastgoed B.V.

(hierna: Zeeman Vastgoed oud)

(hierna gezamenlijk: Distriport c.s.)

eiseressen tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep

advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en J.F. de Groot

tegen

de provincie Noord-Holland

(hierna: de Provincie)

verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep

advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

Het gaat in deze zaak om een samenstel van overeenkomsten tussen (onder meer) de Provincie en enkele projectontwikkelaars tot ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein, in het kader waarvan een commanditaire vennootschap (CV) is opgericht. Het principale cassatieberoep betreft onder meer de vraag of de Provincie tot ontbinding van (een deel van) een van deze overeenkomsten was gerechtigd of wanprestatie heeft gepleegd dan wel in schuldeisersverzuim verkeerde. Ook komt in het principale beroep de vraag aan de orde wie als commanditaire vennoten hebben te gelden, nu in de samenwerkingsovereenkomst waarin tot oprichting van de CV werd besloten andere commandieten dan in de uiteindelijke oprichtingsakte werden genoemd. Ten slotte wordt in het principale beroep (onder meer) nog opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de commandieten het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK Pro hebben overtreden en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn geworden. In het incidentele cassatieberoep komt onder meer de vraag aan de orde of de projectontwikkelaars in hun rol van bestuurder van de beherend vennoot op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan^[1]:

a) [A] en Zeeman Vastgoed oud zijn projectontwikkelaars. Alle aandelen in Zeeman Vastgoed oud worden via Zeeman Management B.V. (hierna: Zeeman Management) gehouden door Zeeman Real Estate B.V. (hierna: Zeeman Real Estate; voor 5 december 2013 de Stichting Administratiekantoor Zeeman Management). Op 16 december 2013 heeft Zeeman Real Estate een vennootschap genaamd Zeeman Vastgoed B.V. (hierna: Zeeman Vastgoed nieuw) opgericht.

b) Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) voor de Provincie. De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten, waaronder de gemeente Koggenland, houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed).

c) Distriport BV is beherend vennoot van Distriport CV. De aandelen in Distriport BV worden gehouden door NHN Vastgoed en [A] samen met (naar Distriport c.s. stelllen:) de besloten vennootschap Zeeman Bestuur B.V. (hierna: Zeeman Bestuur) of (naar de Provincie stelt:) Zeeman Vastgoed. Het bestuur van Distriport B.V. wordt gevormd door NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur en [A] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd.

d) Sinds 2006 hebben de Provincie, Zeeman Vastgoed oud en [A] overleg gevoerd over de totstandkoming van een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein Distriport Noord-Holland in de gemeente Koggenland, destijds geheten “Jaagweg”.

e) Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud en [A] een document ondertekend getiteld “Afsprakenkader inzake de ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein c.a. Jaagweg te Koggenland, onder meer bestaande uit contractovernames en een koop en verkoop van de gronden als aangegeven in deze overeenkomst, alsmede uit intenties met betrekking tot een tot stand te brengen samenwerking(sovereenkomst) c.a. terzake” (hierna: het Afsprakenkader^[2]). In het Afsprakenkader is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“1.1. Partijen hebben de intentie om - op basis van een nader tussen hen te bepalen verdeling - voor gezamenlijke rekening en risico en op basis van een nog definitief tussen hen te bepalen participatie in het resultaat, de deelname in het kapitaal en de benodigde financiering(en) en de terzake te stellen garanties en te verstrekken zekerheden samen te werken bij de verdere ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein Jaagweg c.a. in het Plangebied, waarbij er vooralsnog vanuit wordt gegaan dat NHN - in de plaats van de provincie - naast de ontwikkelaars terzake zal participeren en dat Zeeman, [A] en NHN ieder terzake voor een gelijk deel zullen participeren.

(...)

2.3

De intentie van partijen is erop gericht dat NHN - dan wel de provincie - [A] en Zeeman ieder voor een gelijk deel zullen participeren in het resultaat van de Grondexploitatie. Voorts zullen partijen volgens een nog nader tussen hen te bepalen verdeling deelnemen in het kapitaal en bijdragen in de financiering van de Grondexploitatie en de terzake benodigde garanties afgeven en de terzake benodigde zekerheden verstrekken. Voordat tot een winstuitkering zal worden overgegaan dienen - voorzover ingevolge deze Overeenkomst, de Samenwerkingsovereenkomst en/of nog nader tussen partijen in onderlinge overeenstemming te maken afspraken terzake, aanspraak op een vergoeding ervan bestaat - alle kosten, die de betreffende partij met het oog op de verdere ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein c.a. heeft gemaakt, aan de betreffende partij te worden vergoed, verhoogd met een rentevergoeding daarover, ten aanzien waarvan partijen het percentage nog in onderlinge overeenstemming zullen bepalen en vastleggen in de Samenwerkingsovereenkomst (...)

(...)

3. Contractsovername en mogelijk (terug-)verkoop en -koop van de Koopovereenkomst-gronden I en II

(...)

4. De verkoop en levering van de Verworven gronden

(...)”

f) Bij de gedingstukken bevindt zich een door de Provincie opgesteld en als “interne notitie concept voorstel afspraken PNH inzake bedrijventerrein Jaagweg” aangeduid stuk, gedateerd 29 november 2007, dat ook aan Zeeman Vastgoed oud en aan [A] is gezonden en dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt:

“(...) Voor de provinciale betrokkenheid (grondoverdracht en, indien nodig, financiering) bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein Jaagweg zal de Provincie Noord-Holland garanties/zekerheden van de ontwikkelende partijen vragen. Deze garanties moeten ervoor zorgen dat de Provincie Noord-Holland geen financieel risico loopt en dat het risico komt te liggen waar het thuis hoort: bij de ontwikkelende partijen. (...)”

g) Op 19 juni 2008 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, [A] en een partij, genoemd Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een als grondverkoopovereenkomst met betrekking tot gronden in het (toekomstig) bedrijventerrein c.a. Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de grondverkoopovereenkomst^[3]). Distriport Noord-Holland CV i.o. is daarbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot, Distriport Noord-Holland B.V. i.o.. In de grondverkoopovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“1.1 In het kader van de uitvoering van het Afsprakenkader heeft de Provincie de eigendom verworven van de gronden in het Projectgebied. De onderhavige overeenkomst regelt de verkoop van deze gronden - in de vorm van bouwterrein als bedoeld in artikel 11, lid 1, sub a onder 1 jo. Artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 - aan GEM en de bepalingen en voorwaarden waaronder zulks plaatsvindt.

1.2

Het Afsprakenkader blijft tussen partijen voortbestaan. Indien en voorzover het bepaalde in de onderhavige overeenkomst afwijkt van het Afsprakenkader, prevaleert de onderhavige overeenkomst.(...)

(...)

2.2

De in verband met bedoelde koop en verkoop verschuldigde totaalsom - zoals ook in het Afsprakenkader reeds aangegeven - is uit de volgende componenten opgebouwd:

“- (...)

- de aantoonbaar door de Provincie betaalde redelijk en marktconform te achten kosten inzake het verrichten van vervaardigingshandelingen met betrekking tot de gronden opdat deze zich ten tijde van de levering ervan kwalificeren als bouwterrein (...)

- een rente over de betalingen (...) vanaf het moment waarop de betreffende betalingen door de Provincie zijn verricht tot aan het moment waarop de betreffende na te noemen (deel)koopsom(men) aan de Provincie voldaan is (zijn), en welke rente overeenkomt met het gemiddelde rentepercentage over de aan het betreffende jaar voorafgaande drie kalenderjaren van het zogenaamde driejaars Staatspapier, zoals dat percentage jaarlijks wordt bepaald door de treasury-manager van de afdeling FEZ van de Provincie (...).

2.3

De (juridische) levering van de gronden zal - in afwijking van het terzake bepaalde in het Afsprakenkader - plaatsvinden, indien en zodra de gronden zijn aan te merken als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1 sub a onder 1 jo artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daartoe zal de Provincie voor haar rekening en risico op de kortst mogelijke termijn zodanige vervaardigingshandelingen met betrekking tot de gronden (doen) verrichten dat deze zich als bouwterrein in vorenbedoelde zin kwalificeren. Partijen zullen in onderling en gezamenlijk overleg met een terzake fiscaal deskundige en de Belastingdienst vaststellen welke minimaal noodzakelijk vervaardigingshandelingen moeten worden verricht teneinde de gronden te kunnen aanmerken als bouwterrein. (...) De verkoop van de gronden vindt ook plaats onder de opschortende voorwaarde dat de gronden zich hebben gekwalificeerd als bouwterrein in vorenbedoelde zin. (...)

(...)

7.5

De bepalingen ter zake van ontbinding van een overeenkomst, zoals opgenomen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, zijn onverkort van toepassing.

(...)”

h) Eveneens op 19 juni 2008 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, [A] en een partij, genoemd Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een als borgovereenkomst met betrekking tot de (verdere) ontwikkeling en realisering van het (toekomstig) bedrijventerrein c.a. Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de borgovereenkomst^[4]). In de borgovereenkomst, waarin Distriport CV i.o. wordt aangeduid als GEM, is voor zover relevant het volgende vermeld:

“1.1 Mede ter uitvoering van het Afsprakenkader en voorts als tegenprestatie voor de bereidheid van GEM om geheel onverplicht voor haar rekening en risico een groene buffer met een oppervlak ad circa 50 ha in het Projectgebied aan te leggen, om eveneens geheel onverplicht onder bepaalde voorwaarden een bedrag ad € 6.500.000 (...) aan de Provincie te voldoen als bijdrage in de kosten, verbonden aan het aansluiten van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7 en bovendien om eveneens geheel onverplicht - in het kader van de realisering van het Project - 15% ruimtewinst te realiseren en 10% duurzame energie toe te passen, is de Provincie bereid - gelijktijdig met het aangaan van de betreffende Financieringsovereenkomst door GEM met de Financiële Instelling - tot maximaal 80% van de door de Financiële Instelling te verstrekken financiering een borgstelling te verstrekken (...)

2. Voorwaarden en bepalingen van borgstelling

2.1

De Provincie zal om niet tot maximaal 80% van de te verstrekken financiering jegens de Financiële instelling borg staan voor al hetgeen de Financiële instelling van GEM te vorderen heeft uit hoofde van een tussen die instelling en GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst ten behoeve van de (verdere) ontwikkeling en realisering van het Project.

(...)

2.3

GEM is zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen van een financiering bij een Financiële instelling.

De terzake door GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst(en) behoeft (behoeven) de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Provincie. De Provincie zal bedoelde goedkeuring niet op onredelijke gronden weigeren. (...)”

i) Voorts hebben Zeeman Vastgoed oud, [A] en NHN Vastgoed op 19 juni 2008 een als samenwerkingsovereenkomst Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de samenwerkingsovereenkomst^[5]). In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover relevant, vermeld:

“
Artikel 2 Hoedanigheid Pro van partijen

2.1

NHN, Zeeman Vastgoed en [A] gaan de onderhavige overeenkomst voor (...) aan, alsdan in hun hoedanigheid van Commandieten en Aandeelhouders in GEM.

Artikel 3 Samenwerking Pro

3.1

Partijen gaan hierbij een samenwerking aan die gericht is op de gezamenlijke Locatie-ontwikkeling in het Projectgebied en het faciliteren van de Projectontwikkeling in het Projectgebied, een en ander zoals in de onderhavige overeenkomst is bepaald.

Artikel 4 Oprichting Pro GEM en GEM Beheer

4.1

Partijen verbinden zich jegens elkaar om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 6 maanden na de inwerkingtreding van de onderhavige overeenkomst, over te gaan tot de oprichting en het aangaan van de in dit artikel 4 bedoelde Pro vennootschappen: GEM Beheer en GEM.

4.4

Bij de oprichting van GEM Beheer zullen 120 aandelen worden geplaatst van €180,= (zegge: éénhonderdtachtig euro) nominaal per aandeel. De aandeelhouders zullen voor een gelijk deel deelnemen.

4.5

Partijen (de commandieten) gaan dadelijk nadat GEM Beheer is opgericht met inachtneming van de onderhavige overeenkomst een commanditaire vennootschap, in de onderhavige overeenkomst aangeduid als "GEM" aan (...)

4.9

Het kapitaal in GEM bedraagt € 18.000,= (zegge: achttienduizend euro). De vennoten kunnen uitsluitend in onderling overleg bij unanimiteit van stemmen en in schriftelijke vorm besluiten tot wijziging van het kapitaal van GEM (...)

4.11

De vennoten van GEM zijn gerechtigd tot de winsten van GEM naar rato van hun kapitaaldeelname in GEM, terwijl verliezen van GEM aan hen worden toegerekend eveneens conform hun kapitaaldeelname in GEM (...)

Artikel 10 Financiering Pro Locatie-ontwikkeling en te stellen zekerheden en af te geven garanties.

10.1

GEM en GEM Beheer beogen - naast de in artikel 4 bedoelde Pro kapitaalinbreng in GEM - in hun financieringsbehoefte zoveel mogelijk te voorzien door middel van externe financiering door derden en waarbij de Provincie zich als borg stelt uit hoofde van de met de Provincie te sluiten Borgovereenkomst.

(...)

10.2

Indien en voorzover niet door middel van de in artikel 10.1 bedoelde financiering in de financieringsbehoefte van GEM en GEM Beheer kan worden voorzien, zullen Partijen ieder voor een gelijk deel GEM en GEM Beheer voorzien van de door GEM en GEM Beheer benodigde financieringsmiddelen.”

j) Grontmij heeft op 27 januari 2009 een Milieueffectenrapportage voor het bedrijventerrein Distriport Noord-Holland opgesteld.

k) Bij brief van 24 april 2009 heeft de Belastingdienst Amsterdam de Provincie onder meer bericht:

“U heeft mij een vraag voorgelegd over de levering van onbebouwde terreinen in een gebied, alwaar de Provincie voornemens is het regionale bedrijventerrein Distriport NH te Koggenland te realiseren. De Provincie wenst de levering van rechtswege belast met omzetbelasting te doen plaatsvinden. Daartoe is benodigd dat de onbebouwde grond als bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 kwalificeert.

(...)

Uitgaande van de door u verstrekte informatie ben ik van mening dat de werkzaamheden aan de brug zijn aan te merken als een voorziening die wordt getroffen met het oog op de bebouwing van het plangebied. Aldus zal de levering van grond in het plangebied, nadat de werkzaamheden aan de brug zijn aangevangen, als de levering van een bouwterrein voor de omzetbelasting kwalificeren.

Voor de goede orde wijs ik u nog op het volgende. Beoordeling of sprake is van een bouwterrein dient plaats te vinden op het tijdstip waarop de levering plaatsvindt. Indien een terrein kwalificeert als bouwterrein maar zich nadien omstandigheden voordoen waardoor objectief duidelijk is dat in het plangebied geen bebouwing plaats zal kunnen vinden, kan daardoor de kwalificatie ‘bouwterrein’ komen te vervallen. (...)”

l) Bij akte van 9 juni 2009 is Distriport BV opgericht.

m) Op 24 juni 2009 is een document genaamd “overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap” (hierna: de CV-akte^[6]) getekend. Partijen bij die akte zijn Zeeman Vastgoed oud, NHN Projectbeheer B.V. (hierna: NHN Projectbeheer) en [B] B.V. (hierna: [B] ), als commanditaire vennoten en Distriport BV als beherend vennoot. NHN Projectbeheer en [B] zijn dochtervennootschappen van respectievelijk NHN Vastgoed en [A] . In de considerans van de CV-akte is het volgende opgenomen:

“
IN AANMERKING NEMENDE DAT:

- partijen in het kader van de door hen gesloten Samenwerkingsovereenkomst Distriport Noord-Holland te Koggenland, d.d. 19 juni 2008, hierna te noemen de "Samenwerkingsovereenkomst”, overeengekomen zijn een commanditaire vennootschap aan te gaan, waarin NHN, Zeeman Vastgoed en [A] commanditaire vennoten en Distriport Noord-Holland B.V. beherend vennoot zullen zijn;

- deze commanditaire vennootschap in overeenstemming met de Samenwerkingsovereenkomst voor eigen rekening en risico het project, als aangegeven in de Samenwerkingsovereenkomst, hierna te noemen: het “Project”, zal ontwikkelen en realiseren.”

n) Eind 2009 heeft de Provincie het bouwgebied ontsloten, in die zin dat een reeds bestaande dam zodanig is verstevigd dat toekomstig zwaar bouwverkeer van en naar het projectgebied mogelijk werd gemaakt.

o) Bij brief van 9 juli 2009 heeft Distriport CV onder meer aan de Provincie geschreven:

“Op 2 juni hebben wij van u de kopie brief van de Belastingdienst Amsterdam inzake Distriport Noord-Holland en omzetbelasting ontvangen. (...)

Wij zijn van mening dat de juridische levering en betaling niet eerder kan plaatsvinden, voordat de inspecteur ter plaatse de uitgevoerde maatregelen m.b.t. het fiscaal bouwrijp maken heeft beoordeeld en goedgekeurd. De inspecteur moet dit dan schriftelijk verklaren, zodat er daarna gepasseerd kan worden bij de notaris.(...)”

p) Bij brief van 20 januari 2010 heeft de Provincie onder meer aan Distriport CV geschreven:

“De provincie Noord-Holland, het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord, Zeeman Vastgoed BV en [A] BV hebben op 20 juni 2007 in het zogenaamde Afsprakenkader een aantal afspraken vastgelegd over de voorgenomen ontwikkeling van bedrijventerrein Jaagweg, later Distriport geheten. Deze afspraken zijn nader uitgewerkt in de Borgovereenkomst en de Grondverkoopovereenkomst, beide van 19 juni 2008. (...) Op 9 en 24 juni 2009 zijn de Distriport Noord-Holland B.V. en de Distriport Noord-Holland C.V. opgericht. (...)

Het fiscaal bouwrijp maken van deze gronden is intussen geaccordeerd door de Belastingdienst en ook feitelijk uitgevoerd. (...)

De provincie Noord-Holland wil, conform de afspraken zoals vastgelegd in de Grondverkoopovereenkomst, de verworven grond uiterlijk op l april 2010 terugleveren aan de Distriport Noord-Holland C.V. (...)

Wij ontvangen graag van u op korte termijn een schriftelijk voorstel hoe u de afname van de grond wil vormgeven. (...)”

q) Bij brief van 9 juli 2010 heeft de Provincie onder meer aan Distriport CV geschreven:

“Per brief van 20 januari 2010 heeft de provincie Noord-Holland u schriftelijk verzocht om uiterlijk 1 april 2010 mee te werken aan de teruglevering van de gronden aan Distriport, conform de afspraken zoals vastgelegd in de Grondverkoopovereenkomst. Aan dit verzoek hebt u geen gevolg gegeven. De provincie is tot nu toe terughoudend geweest in aanmanen omdat zij wel begrijpt dat de economische situatie veranderd is. (...)

Wij willen u hiermee meedelen dat wij u tot 1 november 2010 de gelegenheid bieden alsnog de bedoelde grond over te nemen. Dit is wat ons betreft de uiterste termijn waarop u aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Grondverkoopovereenkomst kunt voldoen. (...)”

r) Daarop heeft [betrokkene 2] namens de directie van Distriport B.V. de Provincie bij brief van 24 september 2010 onder meer laten weten:

“U maakt er in uw brief voorts melding van dat in het kader van de Borgovereenkomst is afgesproken dat vijf financieringsalternatieven zullen worden uitgewerkt. Gelet op het gezamenlijk belang bij de ontwikkeling van Distriport, acht Distriport Noord-Holland CV het van belang dat het onderzoek in nauw overleg wordt uitgevoerd, zodat daarover ook gedragen besluitvorming kan plaatsvinden. Dit ligt ook volledig in lijn met de in de Borgovereenkomst opgenomen overlegverplichting in geval van wijziging van omstandigheden, zoals hier aan de orde is. In dit verband is het minder gelukkig dat gesprekken over de financiering recentelijk door de provincie zijn uitgesteld. Wij dringen er bij u op aan deze gesprekken thans met voortvarendheid te voeren. (...)

Nu de provincie en Distriport Noord-Holland C.V. nog met elkaar in overleg zijn over de financiering, ligt een uiterste afnamedatum niet voor de hand. Van belang hierbij is dat de Grondverkoopovereenkomst direct gerelateerd is aan de Borgovereenkomst. Distriport Noord-Holland C.V. zal op het moment dat de gronden geleverd worden de koopprijs aan de provincie moeten voldoen. De volgorde zal derhalve alleen deze kunnen zijn dat Distriport C.V. eerst haar financiering verkrijgt - in welk kader ook duidelijkheid dient te bestaan omtrent de Borgovereenkomst, al dan niet aangepast of aangevuld - en pas daarna de levering van de gronden en betaling van de koopprijs kan plaatsvinden. (...) Aan het verzoek om uitvoering te geven aan de Grondverkoopovereenkomst kan niet worden voldaan zolang niet ook aan de Borgovereenkomst is voldaan.

Ook moet op het volgende worden gewezen. Afname van de gronden zonder zekerheid over het fiscaal bouwrijp behandeld worden van de gronden - dat mede afhangt van het in werking treden c.q. onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Distriport - stemt niet overeen met het bepaalde in de Grondverkoopovereenkomst (artikel 2.3). De verkoop van de gronden door de provincie aan Distriport Noord-Holland C.V. vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat de gronden zich hebben gekwalificeerd als bouwterrein. De bevoegde Inspecteur heeft aangegeven dat de beoordeling of sprake is van een bouwterrein plaatsvindt op het tijdstip waarop de levering plaatsvindt, en dat de kwalificatie “bouwterrein” komt te vervallen als zich nadien omstandigheden voordoen waardoor objectief duidelijk is dat in het plangebied geen bebouwing plaats zal kunnen vinden. De kwalificatie als bouwterrein is dus op dit moment voorlopig, en is pas definitief als er geen publiekrechtelijke belemmeringen meer kunnen ontstaan. Dit betekent dat de opschortende voorwaarde (nog) niet ingetreden is zodat geen (onherroepelijke) titel bestaat voor een levering van gronden op dit moment. Gelet op de noodzakelijke financiering en borgstelling kan en mag Distriport Noord-Holland C.V. niet het risico lopen dat als gevolg van bestemmingsplanperikelen wordt geleverd zonder dat de opschortende voorwaarde in werking is getreden.”

s) Bij brief van 8 oktober 2010 heeft [betrokkene 1] zich namens (de directie van) Distriport BV tot de Provincie gericht. Hij heeft meegedeeld dat de gronden aan Distriport kunnen worden geleverd nadat aan alle voorwaarden uit de overeenkomst van 2008 met betrekking tot het fiscaal bouwrijp maken is voldaan en dat dit naar overtuiging van Distriport c.s. nog niet het geval is. Verder heeft hij onder meer het volgende geschreven:

“Ten tijde van de totstandkoming van de Borgovereenkomst en de Grondovereenkomst zag de (financiële) wereld er totaal anders uit dan nu. Daar waar financiering van dergelijke projecten voorheen relatief eenvoudig was, is het nu zeer lastig een financier te vinden die onder haalbare marktcondities bereid is de financiering van Distriport Noord-Holland op zich te nemen. Gelukkig hebben wij de Bank Nederlandse Gemeenten hiertoe bereid gevonden. Zij stellen echter een aantal voorwaarden, die helaas niet geheel overeenkomen met de uitgangspunten uit 2008.”

t) Bij brief van 22 oktober 2010, verzonden op 16 november 2010, heeft de Provincie onder meer aan Distriport BV geschreven:

“Het klopt dat u dit jaar bij herhaling voorstellen heeft gedaan ter financiering van het project Distriport. (...) Alle voorstellen leiden echter tot grotere risico’s voor de provincie. (...) De provincie wenst (...) vast te houden aan de inhoud van de overeenkomsten die er liggen.

(...)

Zoals reeds in onze vorige brief betoogd zijn wij van mening dat voldaan is aan onze verplichting ter zake van het ‘fiscaal bouwrijp’ maken van de gronden. Niets stond dus aan afname van de gronden op uiterlijk 1 november 2010 in de weg. Wij constateren thans dat u hiermee in gebreke bent gebleven.”

u) Bij brief van 26 januari 2011 heeft de Belastingdienst Holland-Noord, kantoor Hoorn, aan Ontwikkelcombinatie Distriport NH, p/a Zeeman Vastgoed, ter attentie van [betrokkene 1] , onder meer geschreven:

“(...) In de brief van 9 juli 2009 geeft Distriport aan dat zij omtrent een aantal zaken zekerheid vooraf wenst. Men wil graag een verklaring van de belastingdienst dat er ter zake van de levering van de grond door de provincie aan Distriport geen 6% overdrachtsbelasting is verschuldigd aangezien het een levering betreft die is belast met omzetbelasting. Hiervoor is van belang dat een beoordeling van de werkzaamheden aan de brug leidt tot de conclusie dat er sprake is van “fiscaal bouwrijp” maken.

(...)

Op 24 januari 2011 hebben namens de belastingdienst (...) geconstateerd, dat de betreffende werkzaamheden aan een drietal toegangsdammen (...) kwalificeren als “fiscaal bouwrijp” maken. De onbebouwde grond kwalificeert als bouwterrein zoals omschreven in artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

Voor de volledigheid merk ik op dat namens Distriport [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hierbij aanwezig waren.

Nu de levering van de grond is belast met 19% omzetbelasting is op grond van artikel 15 lid 4 Wet Pro op belastingen van rechtsverkeer 1970 geen 6% overdrachtsbelasting verschuldigd. Dit laatste geldt overigens ook als de Raad van State na de beroepsprocedure uiteindelijk mocht besluiten een andere bestemming aan het bouwterrein te geven.”

v) Bij brief van 21 februari 2011 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Holland onder meer aan Distriport CV geschreven:

“
Ontbinding

Nu Distriport bij herhaling in gebreke is gebleven de gronden over te nemen zoals door partijen is afgesproken in de Grondverkoopovereenkomst en Distriport hiervan reeds in november 2010 in gebreke is gesteld, roept de provincie bij deze de ontbinding in van artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst die op 19 juni 2008 is gesloten. De provincie hoeft daarmee niet langer de gronden te leveren aan Distriport. Dit betekent dat de provincie Noord-Holland vrij is om te handelen met de gronden zoals zij goeddunkt. Nu de provincie artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst heeft ontbonden zijn de artikelen 2.1 en 2.2 van de Borgovereenkomst niet langer uitvoerbaar voor wat betreft de ‘GEM’. Deze bepalingen zijn derhalve voor zover betrekking hebbend op de ‘GEM’ automatisch ontbonden.

Schade

De overname van de gronden door de provincie zou zeer tijdelijk van aard zijn. Daarnaast zou de provincie niet risicodragend deel uitmaken van de ontwikkeling. Door het bezit van de gronden langer bij de provincie te hebben gelaten heeft de provincie schade geleden.

Het hoeft geen betoog dat indien de gronden niet afgenomen worden de kosten en rente over de financiering doorlopen. Voor deze schade stelt de provincie haar contractspartijen en Distriport aansprakelijk.”

w) Bij brief van 24 juni 2011 van mr. De Groot namens Distriport CV en Distriport BV aan Gedeputeerde Staten is onder meer het volgende vermeld:

“(...) de ontwikkelaars hadden hun gronden niet aan de Provincie verkocht, als de gronden niet tevens zouden worden terugverkocht en geleverd aan de ontwikkelaars. Indien derhalve de ontbinding van artikel 2.1 Grondverkoopovereenkomst geldig zou zijn - quod non - dan zou dit tevens gevolgen hebben voor (de artikelen 3 en 4) van het Afsprakenkader, welk Afsprakenkader immers - zie de Borgovereenkomst en de Grondverkoopovereenkomst - tussen partijen is blijven gelden. Blijft de ontbinding van artikel 2.1 Grondverkoopovereenkomst in stand, dan is gelet op artikel 1.2 Grondverkoopovereenkomst ook het Afsprakenkader ontbonden voor zover dat ziet op verkoop van de gronden van de ontwikkelaars aan de Provincie, althans doet Distriport - door deze en mitsdien voorwaardelijk - een beroep op ontbinding van (de desbetreffende bepalingen van artikel 3 en Pro 4 van) het Afsprakenkader. Dit heeft tot gevolg dat de gronden door de Provincie aan Distriport dienen te worden geleverd.

(...)

De Provincie is gelet op de sommatie als opgenomen in de brief van 26 mei 2011 in verzuim.

(...)

Distriport houdt de Provincie integraal aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van de handelwijze van de Provincie.”

x) Op 27 juni 2011 hebben Distriport c.s., na daartoe verkregen verlof, conservatoir leveringsbeslag gelegd op de betreffende gronden.

y) Bij de gedingstukken bevindt zich een als Geheime besluitenlijst van de vergadering van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland op 27 september 2011 aangeduid geschrift. Hierin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Het College besluit:

In te stemmen met de inhoud en het verzenden door huisadvocaat Pels Rijcken van bijgevoegde conclusie van antwoord als verweer op hetgeen in de dagvaarding door (...) Distriport c.s. is gesteld voor de rechtszitting van 5 oktober 2011.”

In de bijlage bij deze besluitenlijst is als toelichting op het voorstel vermeld:

“De provincie is door Distriport c.s. gedagvaard voor de zitting van 5 oktober 2011. De dagvaarding is uitgebracht naar aanleiding van het beslag dat Distriport c.s. medio juni 2011 op de gronden van de provincie had gelegd. De conclusie van antwoord is een verweer op de stellingen die door Distriport c.s. ingenomen worden in de dagvaarding. In de conclusie van antwoord dient de provincie tevens een ‘reconventionele eis’ in tot vergoeding van de schade die de provincie lijdt als gevolg van het voortdurende grondbezit.”

z) Bij brief van 23 december 2011 heeft de belastingdienst Holland-Noord, kantoor-Hoorn, aan Ontwikkelcombinatie Distriport NH, p/a Zeeman Vastgoed t.a.v. [betrokkene 2] als volgt laten weten:

“In aanvulling op de brieven van mijn collega’s, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , van 26 januari 2011 en van 15 september 2011 inzake vrijstelling overdrachtsbelasting ter zake van de levering van grond door de provincie aan Distriport wil ik u het volgende nog meedelen c.q. een kleine aanvulling geven op de brieven van mijn collega’s.

In de brief van 26 januari hebben mijn collega's de onbebouwde grond gekwalificeerd als bouwterrein zoals omschreven in artikel 11 lid 4 van Pro de Wet op de Omzetbelasting 1968. Bij deze beoordeling zijn zij uitgegaan van de situatie zoals die toen bekend was. Daarbij gingen zij er van uit dat de levering van de grond op korte termijn zal plaatsvinden en er verder niets aan de feiten/situatie zou wijzigen. Er was in hun ogen ook geen aanleiding om van zo’n mogelijkheid uit te gaan. Daar hebben zij wellicht ten onrechte geen clausule, zoals in de brief van de Belastingdienst Amsterdam van 24 april 2009 wel het geval was, opgenomen voor het geval de bestemming van de grond zou wijzigen.

Naar nu blijkt heeft de levering van de grond nog niet plaatsgevonden en is onzeker of de bestemming van de grond gehandhaafd blijft. In verband hiermee wil ik u er op wijzen dat de verleende vrijstelling vervalt als op het moment van levering de grond door een of andere wijziging in feiten of omstandigheden niet meer kwalificeert als bouwterrein. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de Raad van State (de wijziging van) het bestemmingsplan vernietigd, een en ander conform de eerder door de Belastingdienst Amsterdam aangebrachte nuancering. In verband met de bestemmingswijziging loopt er immers nog een procedure bij de Raad van State.

Mijn collega’s hebben destijds zo volledig mogelijk willen antwoorden op uw verzoek teneinde te proberen om duidelijkheid te verschaffen. Maar hierbij konden zij uiteraard géén rekening houden met veranderende omstandigheden. Regel blijft echter dat uiteindelijk pas op het moment van levering (als het belastbare feit zich voordoet) definitief beoordeeld kan worden op (lees: of; LK) deze levering al dan niet belast is met omzetbelasting. Die vraag kan en moet, als er op dat moment nog onduidelijkheid is, beantwoord worden door de belastingdiensteenheid die competent is voor de leverende partij. In het geval dat de provincie Noord-Holland leverende partij is de belastingdienst Amsterdam dus de competente eenheid. (...)”

aa) De Provincie heeft, na daartoe verkregen verlof, op 14 mei 2012, conservatoir beslag gelegd op aan Zeeman Vastgoed oud toebehorende gronden, en op diezelfde datum ten laste van Zeeman Vastgoed oud onder de Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij akte van 30 december 2013 heeft Zeeman Vastgoed oud nagenoeg haar gehele vastgoedportefeuille, waaronder de onder v) genoemde gronden, via Zeeman Management verkocht en geleverd aan Zeeman Real Estate. Zeeman Real Estate heeft in kort geding opheffing van het conservatoir beslag op de gronden gevorderd, welke vordering bij vonnis van 4 augustus 2014 door de voorzieningenrechter is afgewezen.

bb) De gronden zijn nog in eigendom bij de Provincie.

1.2

Bij dagvaarding van 7 juli 2011 hebben Distriport c.s. de onderhavige procedure ingeleid bij de rechtbank Haarlem. Daarbij hebben zij - samengevat en voor zover in cassatie nog relevant - gevorderd, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

(1) de Provincie te veroordelen tot nakoming van het samenstel van contractuele afspraken, bestaande uit (i) het geven van goedkeuring aan een financieringsvoorstel van Distriport CV, (ii) het verlenen van medewerking aan een borgtochtovereenkomst, alsmede (iii) het verlenen van medewerking aan de juridische levering van de gronden aan Distriport CV;

(2) te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen partijen onverminderd van kracht zijn en dat de eenzijdige (gedeeltelijke) ontbinding van de grondverkoopovereenkomst door de Provincie geen effect sorteert;

(3) te verklaren voor recht dat de Provincie toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, althans toerekenbaar onrechtmatig handelt en mitsdien aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade; en

(4) de Provincie te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

1.3

De Provincie heeft verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Distriport c.s. en reconventionele vorderingen ingesteld, waarbij zij - eveneens samengevat en voor zover in cassatie nog relevant - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad heeft gevorderd:

(1) te verklaren voor recht dat art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst is ontbonden;

(2) Distriport c.s. hoofdelijk te veroordelen om de schade te vergoeden als gevolg van de tekortkomingen, althans het onrechtmatig handelen van Distriport c.s., nader op te maken bij staat;

(3) Distriport c.s. hoofdelijk te veroordelen om bij wijze van voorschot aan de Provincie € 2.289.249,39 exclusief BTW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2011; en

(4) te verklaren voor recht dat de art. 3 en Pro 4 van het Afsprakenkader door de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 24 juni 2011 van Distriport c.s. niet zijn ontbonden.

Tegen deze reconventionele vorderingen hebben Distriport c.s. zich verweerd.

1.4

Nadat de rechtbank Haarlem bij tussenvonnis van 9 november 2011 een - in cassatie niet relevante - incidentele vordering van Distriport c.s. om de Provincie op de voet van art. 843a Rv. te veroordelen tot afgifte van enkele documenten had afgewezen, en nadat zij bij hetzelfde tussenvonnis een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 10 januari 2012 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 mei 2012^[7]geoordeeld dat de vorderingen
in conventievoor afwijzing gereed liggen (rov 4.18). Daartoe heeft zij overwogen dat de gronden na mei 2009 fiscaal bouwrijp waren in de zin van art. 2.3 van de grondverkoopovereenkomst, zodat Distriport CV reeds vanaf juni 2009 gehouden was aan de (terug)levering van de gronden mee te werken (rov. 4.4-4.8). Voorts heeft zij overwogen dat de Provincie geen voorstellen behoeft te accorderen waarin van haar een financiële inbreng wordt verlangd naast de borgstelling en dat, aangezien Distriport c.s. geen concrete voorstellen hebben gedaan die in de aldus beperkte rol van de Provincie voorzien, geen sprake is van een situatie waarin de Provincie op onredelijke gronden goedkeuring heeft onthouden (rov. 4.9-4.16). Dat leidt ertoe dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de Provincie en evenmin van toerekenbaar onrechtmatig handelen, maar wel van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Distriport CV. De Provincie heeft de grondverkoopovereenkomst daarmee op rechtsgeldige wijze ontbonden (rov. 4.17).

Ten aanzien van de vorderingen
in reconventieheeft de rechtbank hieraan nog toegevoegd dat voor de teruglevering van de gronden toereikende financiering aanwezig moest zijn, die niet mogelijk is gebleken, zodat de gronden niet kunnen worden teruggeleverd. Voor ontbinding van het Afsprakenkader op grond van de samenhang met de overige overeenkomsten zonder dat sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van de bepalingen van het Afsprakenkader, bestaat volgens de rechtbank dan ook geen aanleiding (rov. 4.24). De verklaring voor recht dat de art. 3 en Pro 4 van het Afsprakenkader niet zijn ontbonden, zal derhalve worden toegewezen (rov. 4.25). Distriport CV en beherend vennoot Distriport BV zijn volgens de rechtbank hoofdelijk aansprakelijk voor de gevorderde schade uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming (rov. 4.27). Ten aanzien van de in reconventie gevorderde schadevergoeding en betaling van een voorschot met betrekking tot de beweerdelijk commanditaire vennoten Zeeman Vastgoed oud en [A] heeft de rechtbank overwogen dat daarover zal worden beslist nadat de Provincie in de gelegenheid is gesteld om de CV-oprichtingsakte in het geding te brengen en om een toelichting te geven op het gevorderde voorschot (rov. 4.32 en 4.35). Daarbij heeft zij wel reeds geoordeeld dat indien Zeeman Vastgoed oud en [A] zijn opgetreden als commandiet, zij door het leggen van conservatoir leveringsbeslag onder de provincie een beheersdaad hebben verricht, hetgeen op de voet van art. 21 WvK Pro meebrengt dat zij in dat geval hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Provincie gevorderde schade uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming (rov. 4.30). Voor het aannemen van aansprakelijkheid van deze partijen uit hoofde van onrechtmatig handelen in hun hoedanigheid van bestuurder van Distriport BV bestaat volgens de rechtbank geen reden (rov. 4.31). De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 2 mei 2012 iedere (verdere) beslissing aangehouden.

1.5

Na enkele aktewisselingen en een pleidooizitting op 19 november 2012, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 december 2012 een verzoek van Distriport c.s. om terug te komen van in het tussenvonnis van 2 mei 2012 gegeven bindende eindbeslissingen afgewezen, nu geen sprake is geweest van een feitelijke of juridische misslag (rov. 2.1-2.3) en heeft zij eisvermeerderingen van beide zijden wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing gelaten (rov. 2.6). Voorts heeft zij overwogen dat Zeeman Vastgoed oud is opgetreden als commandiet en derhalve hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Provincie gevorderde schade uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming (rov. 2.12). Ten slotte heeft zij wat betreft de reconventionele vordering tot betaling van een voorschot geconstateerd dat hierover niet is gepleit en de Provincie alsnog in de gelegenheid gesteld deze vordering nader te onderbouwen bij akte, en iedere (verdere) beslissing wederom aangehouden.

1.6

Na een nadere aktewisseling, heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Noord-Holland) bij eindvonnis van 29 mei 2013 de vorderingen van Distriport c.s. in conventie afgewezen. De voorschotvordering van de Provincie in reconventie - de vordering van de Provincie onder (3) - heeft zij als niet afdoende onderbouwd beoordeeld (rov. 2.8) en afgewezen. De vorderingen van de Provincie in reconventie onder (1) en (4) heeft zij toegewezen. Voorts heeft zij in het kader van de vordering onder (2) Distriport CV, Distriport BV en Zeeman Vastgoed oud hoofdelijk tot het betalen van een nader bij staat op te maken schadevergoeding veroordeeld.

1.7

Bij dagvaarding van 27 augustus 2013 zijn Distriport c.s. van de genoemde vier vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie (onder vermeerdering van eis die in cassatie niet van belang is, en na meerdere eiswijzigingen) dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover gewezen in conventie en reconventie en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - voor zover in cassatie relevant - alsnog zal beslissen zoals, kort gezegd, gevorderd in eerste aanleg in conventie onder (3) en (4), en voorts zal verklaren voor recht dat de overeenkomsten voor zover nog niet uitgevoerd, ontbonden zijn op grond van toerekenbare tekortkoming door de Provincie in de nakoming van haar verplichtingen, met veroordeling van de Provincie tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Ook heeft zij geconcludeerd tot,
primair, afwijzing van de reconventionele vorderingen van de Provincie met uitzondering van die onder (4), of
subsidiair, toewijzing zonder het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde te verbinden tot zekerstelling.

1.8

De Provincie heeft verweer gevoerd, incidenteel appel ingesteld en in principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van Distriport c.s.. In haar incidentele appel heeft de Provincie geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 2 mei 2012, 12 december 2012 en 29 mei 2013 voor zover in dat appel bestreden en, opnieuw rechtdoende,
in conventie, tot afwijzing van het gevorderde, en
in reconventie, tot hoofdelijke veroordeling van [A] in de door haar gevorderde schade uit hoofde van tekortkoming in de nakoming althans onrechtmatig handelen en tot hoofdelijke veroordeling Distriport c.s. tot betaling van een voorschot ter grootte van € 13.885.471,71 exclusief BTW, althans € 2.289.249,39 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012, en voorts tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen in eerste aanleg. Haar incidentele grieven zien op de afwijzing van de aansprakelijkheid van Zeeman Vastgoed oud en [A] uit hoofde van onrechtmatig handelen, op het oordeel dat de commanditaire vennootschap die op 24 juni 2009 tot stand is gekomen als contractspartij van de Provincie heeft te gelden en dat [A] hierin niet als commanditair vennoot heeft te gelden en derhalve niet aansprakelijk is uit dien hoofde, en op de afwijzing van haar vordering tot betaling van een voorschot.

1.9

Bij arrest van 27 januari 2015^[8]heeft het hof Amsterdam - voor zover hier relevant - de bestreden vonnissen bekrachtigd voor zover in conventie gewezen, en de bestreden vonnissen vernietigd voor zover in reconventie gewezen, doch slechts voor zover daarbij zijn afgewezen de vordering van de Provincie dat [A] hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding aan de Provincie van de door haar gevorderde schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport CV, op te maken bij staat, en de vordering van de Provincie dat Distriport c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot. Het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende in aanvulling op het dictum van de rechtbank (ook) [A] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door de Provincie gevorderde schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Distriport CV, op te maken bij staat, en voorts Distriport c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 2.289.249,39 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012. Ten slotte heeft het hof deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.1

Distriport c.s. hebben - tijdig^[9]- beroep in cassatie ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Distriport c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben vervolgens gere- en gedupliceerd.

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Distriport c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat acht onderdelen (
“klachten”), die elk uit verschillende subonderdelen bestaan.

2.2

Onderdeel 1telt negen subonderdelen. Het is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.11 dat voor de teruglevering van de gronden
nietde voorwaarde gold dat Distriport c.s. externe financiering had verkregen en goedkeuring daarvan door de Provincie, welke voorwaarde ten tijde van de ontbinding niet zou zijn vervuld, zodat Distriport c.s. niet in verzuim zouden kunnen zijn, en welke voorwaarde aan de Provincie in verband met de ontbinding zou kunnen worden tegengeworpen dan wel zou leiden tot tekortschieten van de Provincie in haar verplichting om haar goedkeuring niet op onredelijke gronden te weigeren, of tot schuldeisersverzuim. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“
(b) Financiering

3.8

Distriport c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat er (primair) contractueel, dan wel (subsidiair) op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid sprake was van dubbele voorwaardelijkheid, in de zin dat teruglevering van de gronden (naast de voorwaarde van fiscale bouwrijpheid) ook afhankelijk was van het verkregen zijn van externe financiering door de joint venture en goedkeuring daarvan van de Provincie; deze voorwaarde was ten tijde van de ontbinding evenmin vervuld, zodat Distriport c.s. niet in verzuim konden zijn. De Provincie heeft deze dubbele voorwaardelijkheid betwist.

3.9

Vooropgesteld zij, dat geen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten een bepaling bevat die de door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde behelst. Artikel 2.3 van de borgovereenkomst bepaalt dat Distriport CV zelf verantwoordelijk is voor het verkrijgen van een financiering. De rol van de Provincie is krachtens diezelfde bepaling ertoe beperkt, dat de door Distriport CV ter zake tot stand te brengen financieringsovereenkomsten voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Provincie behoeven, die de Provincie niet op onredelijke gronden zal onthouden. Distriport c.s. hebben echter niet gesteld dat zij een financieringsovereenkomst tot stand hebben gebracht en die ter verkrijging van goedkeuring aan de Provincie hebben voorgelegd, zodat aan de vraag of de Provincie daaraan op onredelijke gronden haar goedkeuring heeft onthouden niet wordt toegekomen.

3.1

Beoordeeld moet dan worden of die voorwaarde van (samengevat) voorafgaande financiering niettemin in de overeenkomsten besloten ligt, dan wel of de toepasselijkheid daarvan moet worden aangenomen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en of ter zake het niet-vervullen van die voorwaarde de Provincie in schuldeisersverzuim verkeerde. Distriport c.s. hebben daartoe - samengevat - aangevoerd dat zij er van aanvang af vanuit gingen dat de rechtspersoon die in de plaats van de Provincie in Distriport CV deelnam, NHN, door de Provincie van kapitaal zou worden voorzien (zou worden “gefund”), dat de Provincie dat niet heeft gedaan als gevolg waarvan (in de context van de uitwerking van de financiële crisis sedert medio 2008) Distriport CV er buiten haar schuld niet in is geslaagd om een financiering voor het project te verkrijgen.

Funding door de Provincie?

3.10.1.

Distriport c.s. hebben in dat verband in het bijzonder op de volgende stukken gewezen:

- De concept-notulen van 25 april 2007 van de stuurgroep het Regionaal Bedrijventerrein Jaagweg, Koggenland, waarin namens de Provincie is vermeld “
Het ontwikkelingsbedrijf [hof: NHN] zal met geld van de Provincie partij worden in het samenwerkingsverband.”

- Een nota GS over het onderwerp “Participatie in ontwikkeling Jaagweg” voor de vergadering van gedeputeerde staten van 19 juni 2007 waarin onder meer is vermeld: “
Voorgesteld wordt om als Provincie mee te financieren in het project en hierover op korte termijn intentionele afspraken te maken met de andere betrokken partijen.”

- Een brief van NHN aan de Provincie van 16 november 2012 (productie 92 van Distriport c.s.) waarin onder meer staat: “
De Provincie is er altijd van de op de hoogte geweest dat NHN (...) voor 1/3 deel zou participeren in de B.V./C.V. De Provincie was ook bij de ondertekening van de desbetreffende overeenkomsten aanwezig. Dat lag ook voor de hand, nu NHN de facto de positie innam die oorspronkelijk voor de Provincie zelf bedoeld was. NHN is er later “tussengeschoven”. Daarmee kwam op de Provincie de verplichting te rusten om NHN te funden voor zover nodig om NHN haar verplichtingen na te kunnen laten komen. De provincie wist als 50% aandeelhouder dat NHN zelf niet over middelen beschikte om Distriport te funden.”

- Een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (productie 83 van Distriport c.s.) waarin hij onder meer verklaart dat in de verslagen van de stuurgroep namens de Provincie werd verklaard dat het ontwikkelingsbedrijf (hof: NHN) met geld van de Provincie partij zou worden in het samenwerkingsverband en dat die mededeling voor de marktpartijen cruciaal was.

3.10.2.

De Provincie heeft bestreden de intentie tot funding te hebben gehad en in dat verband onder meer verwezen naar de in r.o. 2.7 aangehaalde interne notitie.

3.10.3.

Het hof is van oordeel dat uit de door Distriport c.s. naar voren gebrachte stukken kan worden afgeleid dat het op enigerlei wijze risicodragend participeren in het project op enig moment door (ambtenaren van) de Provincie kan zijn overwogen, maar niet meer dan dat. Voor verdergaande conclusies bestaan geen aanwijzingen. Dat ligt ook in de rede, gezien de inhoud van de door de Provincie aangehaalde interne notitie. Distriport c.s. hebben niet bestreden dat zij die notitie kenden. Daarbij komt dat de Provincie als overheidsorgaan een bijzondere vertegenwoordigingsstructuur en besluitvormingsprocedure kent, die belangrijke beperkingen meebrengt aan hetgeen Distriport c.s. aan uitlatingen van ambtenaren van de Provincie konden ontlenen. In beginsel kan slechts worden afgegaan op hetgeen door of namens de Provincie als uitkomst van het formele besluitvormingsproces van de Provincie wordt medegedeeld, of uit met de Provincie gesloten overeenkomsten blijkt. Distriport c.s. moeten, als professionele (vastgoed)partijen, daarmee bekend zijn geweest.

3.10.4.

Uit de borgovereenkomst van 19 juni 2008 blijkt dat de Provincie zich (uiteindelijk) heeft verplicht om tot 80% borg te staan voor de externe financiering van Distriport CV met een maximum van € 50 miljoen. Daarmee heeft zij naar ’s hof(s) oordeel kennelijk invulling gegeven aan haar (financiële) bijdrage aan de samenwerking die in artikel 1.1 van het Afsprakenkader was voorzien. Dat de borgstelling uitsluitend een tegenprestatie was voor bijdragen in investeringen die Distriport c.s. op zich hadden genomen en dus los stond van de 1/3 participatie door NHN, zoals Distriport c.s. stellen, is niet in overeenstemming met artikel 1.1 van de borgovereenkomst. Daaruit volgt immers dat de borgstelling niet alleen als tegenprestatie geschiedt voor onverplichte bijdragen van Distriport c.s. maar “mede ter uitvoering van het Afsprakenkader”. De borgovereenkomst bepaalt ook, zoals reeds in r.o. 3.9 werd overwogen, dat Distriport CV zelf verantwoordelijk is voor het verkrijgen van een financiering bij een financiële instelling, terwijl in die overeenkomst, alsmede in de overige op 19 juni 2008 getekende overeenkomsten (de grondverkoopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst) bepalingen ontbreken die de Provincie tot een verdergaande financiële bijdrage verplichten. De samenwerkingsovereenkomst bepaalt weliswaar dat NHN als commanditaire vennoot, naast commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed oud, zal gaan deelnemen in Distriport CV maar dat brengt op zichzelf nog geen verplichting mee voor de Provincie om NHN van kapitaal te voorzien: hiervoor zijn specifieke daartoe strekkende contractuele verplichtingen nodig, die ontbreken. In deze constellatie moet het voor Distriport c.s. op 19 juni 2008, bij het ondertekenen van genoemde overeenkomsten, duidelijk zijn geweest hoever de financiële betrokkenheid van de Provincie strekte. Deze betrokkenheid hebben zij door het ondertekenen van de overeenkomsten kennelijk aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat zij voorafgaand aan het sluiten van die contracten aan de Provincie te kennen hebben gegeven dat zij - buiten de borgstelling - verdere financiële bijdragen van de Provincie verwachtten en evenmin op grond waarvan die verwachting gerechtvaardigd was. De Provincie heeft gesteld dat partijen er altijd vanuit zijn gegaan dat het project volledig extern zou worden gefinancierd en Distriport c.s. hebben dat bevestigd.

3.10.5.

Distriport c.s. hebben nog een beroep gedaan op wijziging van omstandigheden als gevolg van de financiële crisis vanaf medio 2008. Dat beroep faalt. Niet alleen hebben zij in dat verband nagelaten te stellen waarom dat de Provincie tot het aanvaarden van een (groter) financieel risico had moeten brengen, maar ook hebben zij onvoldoende feiten gesteld en concreet toegelicht waaruit volgt dat zolang de Provincie niet bereid was om verdergaande financiële verplichtingen te aanvaarden, het voor hen onmogelijk was geworden om voor het project een financiering te verkrijgen.

3.10.6.

Voor zover Distriport c.s. zich ook in hoger beroep erop beroepen dat zij door overmacht geen financiering hebben kunnen verkrijgen faalt dat beroep, als onvoldoende concreet toegelicht.

3.11

Ook op de onder r.o. 3.8 genoemde grondslagen valt dus geen voorwaarde te baseren die de Provincie in verband met de ontbinding kan worden tegengeworpen dan wel die leidt tot tekortschieten van de Provincie in haar verplichting om haar goedkeuring niet op onredelijke gronden te weigeren. Van schuldeisersverzuim is evenmin sprake.”

2.3

Subonderdeel 1.1bevat een algemene, niet verder uitgewerkte rechts- en motiveringsklacht tegen de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen - welke rechtsoverwegingen in het subonderdeel verkort worden weergegeven - en vormt daarmee (slechts) een inleiding op de uitwerking van de klachten in de overige subonderdelen van het eerste onderdeel.

2.4

Subonderdeel 1.2betoogt dat het hof met bovenstaande beslissing buiten de rechtsstrijd in appel is getreden. Het voert daartoe aan dat de rechtbank in haar vonnis van 2 mei 2012 als volgt had overwogen (tweede volzin van rov. 4.24):

“(…) In dat samenstel van Afsprakenkader en de uitwerking van de plannen van partijen in de gezamenlijke overeenkomsten ligt evenwel besloten dat voor de teruglevering toereikende financiering aanwezig moest zijn. (…)”

Volgens het subonderdeel hebben Distriport c.s. aangevoerd dat de Provincie dit in deze procedure niet heeft betwist en tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank ook geen incidentele grief heeft gericht. Aldus stond dit oordeel in appel niet meer ter discussie. Het hof zou hetzij hebben miskend dat tegen dit oordeel geen grief was gericht, hetzij, door ervan uit te gaan dat zijn oordeel in rov. 3.9 niet in strijd is met het geciteerde rechtbankoordeel, een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg aan laatstgenoemd oordeel hebben gegeven. Althans heeft het hof miskend dat Distriport c.s. dit oordeel van de rechtbank aldus hebben uitgelegd dat het inhoudt dat de grondverkoopovereenkomst wél de
“door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde behelst”.^[10]Nu de Provincie deze uitleg van dit oordeel niet heeft bestreden, had het hof niet, althans niet zonder meer van deze uitleg mogen afwijken.

2.5

Subonderdeel 1.2 kan naar mijn oordeel niet slagen. Het ziet immers voorbij aan de context van de geciteerde volzin. Rov. 4.24 van het vonnis van 2 mei 2012 heeft (slechts) betrekking op de beoordeling door de rechtbank van de door de Provincie gevorderde verklaring voor recht dat in geval van een geldige ontbinding van art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst door de Provincie - zoals naar het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.21) heeft plaatsgevonden -
nietook de art. 3 en Pro 4 van het Afsprakenkader (door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 24 juni 2011 van Distriport c.s.) zijn ontbonden. Dit laatste zou volgens Distriport c.s. het geval zijn omdat tussen Afsprakenkader en grondverkoopovereenkomst een zodanig onverbrekelijk samenhang bestaat dat (partiële) ontbinding van de grondverkoopovereenkomst (partiële) ontbinding van het Afsprakenkader met zich brengt (zie de rov. 4.22-4.23; volgens de - hierboven onder 1.1 sub w geciteerde - ontbindingsverklaring zou (partiële) ontbinding van het Afsprakenkader tot gevolg hebben dat de gronden door de Provincie aan Distriport c.s. dienen te worden geleverd). In de rov. 4.24 en 4.25 heeft de rechtbank het betoog van Distriport c.s. afgewezen. In hun geheel luiden deze overwegingen:

“4.24 Distriport c.s. heeft met juistheid betoogd dat uit het gehele samenstel van contractuele afspraken blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat de provincie de gronden slechts voor een korte periode in eigendom zou hebben. In dat samenstel van Afsprakenkader en de uitwerking van de plannen van partijen in de gezamenlijke overeenkomsten ligt evenwel besloten dat voor de teruglevering toereikende financiering aanwezig moest zijn. In het geval dat, zoals thans aan de orde, de financiering vervolgens niet mogelijk is gebleken, volgt daaruit logischerwijs dat de gronden niet kunnen worden teruggeleverd. Voor ontbinding van het Afsprakenkader op grond van de samenhang, zonder dat sprake is van enige tekortkoming van de bepalingen van het Afsprakenkader, bestaat geen aanleiding.

4.25

Het voorgaande leidt ertoe dat de gevraagde verklaring voor recht dat de artikelen 3 en 4 van het Afsprakenkader niet zijn ontbonden, zal worden toegewezen.”

Rov. 4.24 heeft derhalve slechts betrekking op de vraag of een gedeeltelijke ontbinding van de grondverkoopovereenkomst ook een gedeeltelijke ontbinding van het Afsprakenkader (en een
daaruitvoor de Provincie voortvloeiende verplichting tot teruglevering) met zich brengt, welke vraag de rechtbank ontkennend heeft beantwoord, juist in verband met de mogelijkheid dat Distriport c.s. niet in de voor teruglevering noodzakelijke financiering zouden kunnen voorzien. Daaruit kan onmogelijk de conclusie worden getrokken dat de ingevolge de grondverkoopovereenkomst voor Distriport c.s. bestaande verplichting om de gronden van de Provincie af te nemen, van de voorwaarde van een voorafgaande en toereikende financiering afhankelijk zou zijn gesteld. Het is evident dat dit laatste niet is wat de rechtbank (die in rov. 4.21 heeft geoordeeld dat Distriport CV in de nakoming van haar verplichting tot afname van de gronden is tekortgeschoten) hier heeft bedoeld. Daarom kan het hof niet worden verweten van een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg van het oordeel van de rechtbank te zijn uitgegaan.

2.6

Dat Distriport c.s. het oordeel van de rechtbank bij pleidooi in hoger beroep aldus hebben uitgelegd dat dit inhoudt dat de grondverkoopovereenkomst wél de door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde behelst en dat de Provincie die uitleg niet uitdrukkelijk heeft bestreden, behoefde het hof niet ervan te weerhouden zonder nadere motivering van een andere uitleg van het bestreden vonnis uit te gaan, zoals het kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft gedaan. Het stond het hof immers geheel vrij een geheel eigen (en van die van partijen afwijkende) uitleg aan het vonnis van 2 mei 2012 te geven.

2.7

Subonderdeel 1.2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.8

Subonderdeel 1.3klaagt - ten eerste - dat het hof, voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat de verplichtingen van de Provincie zijn beperkt tot hetgeen uit de teksten van de overeenkomsten volgt, heeft miskend dat de contractuele verplichtingen van de Provincie moeten worden vastgesteld door (i) uitleg van (het samenstel van) de tussen partijen geldende overeenkomsten op grond van, kort gezegd, de Haviltex-maatstaf, en door (ii) het in aanmerking nemen van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen overeenkomstig art. 6:248 lid 1 BW Pro.

2.9

In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft niet tot uitgangspunt genomen dat de verplichtingen van de Provincie zijn beperkt tot hetgeen volgt uit de teksten van de overeenkomsten. Na in rov. 3.9 te hebben onderzocht of de door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde expliciet in de gesloten overeenkomsten is verwoord, heeft het hof in rov. 3.10 immers overwogen dat óók moet worden beoordeeld of die voorwaarde niettemin in de overeenkomsten ligt besloten of op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen.

2.1

Het subonderdeel klaagt voorts dat indien het hof het voorgaande niet mocht hebben miskend, de bestreden beslissing niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de volgende, door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen.

a. Het Afsprakenkader, de borgovereenkomst en de grondverkoopovereenkomst waren - (juist ook) voor wat betreft de vereiste financiering - onlosmakelijk met elkaar verbonden:

(i) in zowel de borgovereenkomst als de grondverkoopovereenkomst is bepaald dat het Afsprakenkader blijft gelden;

(ii) de borgovereenkomst en de grondverkoopovereenkomst verwijzen op diverse plaatsen kruiselings naar elkaar;

(iii) de borgovereenkomst en de grondverkoopovereenkomst hangen inhoudelijk nauw met elkaar samen;

(iv) de borgovereenkomst maakt een onverbrekelijk onderdeel uit van de door de ontwikkelende partijen vereiste financiering van de levering van de gronden, en beoogde ook die functie te vervullen;

(v) de borgovereenkomst en de grondverkoopovereenkomst zijn, samen met de samenwerkingsovereenkomst, in één ondertekensessie tot stand gekomen;

(vi) ook de provincie koppelt de beide overeenkomsten, bijvoorbeeld in de ontbindingsbrief van 21 februari 2011 waar wordt gesteld dat art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst wordt ontbonden waardoor de artikelen 2.1 en 2.2 van de borgovereenkomst niet langer meer uitvoerbaar zijn voor de GEM (Distriport CV).

b. Uit de als productie 24 door Distriport c.s. overgelegde “Korte samenvatting van conclusies/afspraken bestuurlijk overleg Stuurgroep Distriport en gedeputeerde Bond op 25 november (2009) te Haarlem” volgt dat voor de Provincie de relatie tussen levering, financiering en borgstelling volstrekt helder was:

“(…) 5. Grondlevering PNH aan Distriport. Doorlevering gronden provincie (fiscaal bouwrijp) naar Distriport zal zo snel mogelijk plaats vinden. Voor betaling van deze levering is Distriport afhankelijk van het afsluiten van een bancaire financiering. Deze is weer direct gerelateerd aan de vertaling van de borgstelling van provincie aan het project. (…)”

2.11

Deze stellingen maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat van een samenhang geen sprake was (zodat de stellingen onder a sub (ii), (iii), (v) en (vi) niet als essentieel kunnen worden aangemerkt), maar heeft in de rov. 3.10.3 en 3.10.4 geoordeeld dat - kort gezegd - de financieringsplannen in de loop der tijd zijn geëvolueerd van een (mogelijk) door (ambtenaren van) de Provincie overwogen risicodragende participatie in het project tot de - uiteindelijk - in de borgovereenkomst opgenomen verplichting om tot 80% borg te staan voor de door Distriport CV te verkrijgen externe financiering met een maximum van € 50 miljoen, met welke laatste verplichting de Provincie naar het oordeel van het hof kennelijk invulling heeft gegeven aan haar (financiële) bijdrage aan de samenwerking die in art. 1.1 van het Afsprakenkader was voorzien. Daarbij heeft het hof nog aangetekend dat in beginsel slechts kan worden afgegaan op hetgeen door of namens de Provincie als uitkomst van het formele besluitvormingsproces van de Provincie wordt medegedeeld, of uit met de Provincie gesloten overeenkomsten blijkt (waarmee ook de stellingen onder a sub (iv) en onder b - voor zover die al in tegenspraak met het oordeel van het hof zouden zijn - hun belang hebben verloren).

2.12

De door het subonderdeel genoemde stellingen staan derhalve niet aan het bestreden oordeel in de weg. Daarbij verdient nog aantekening dat aan de voor alle partijen kenbare bepaling dat het Afsprakenkader tussen partijen blijft voortbestaan - art. 1.2 van de grondverkoopovereenkomst en art. 1.2 van de borgovereenkomst - is toegevoegd dat indien en voor zover het bepaalde in de grondverkoopovereenkomst en de borgovereenkomst afwijkt van het Afsprakenkader, de grondverkoopovereenkomst c.q. de borgovereenkomst prevaleert (waarmee de stelling onder a sub (i) dusdanig aan betekenis inboet dat ook zij niet van beslissende betekenis kan worden geacht).

2.13

Subonderdeel 1.3 faalt derhalve in zijn geheel.

2.14

Subonderdeel 1.4betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.9 - dat de rol van de Provincie krachtens art. 2.3 van de borgovereenkomst ertoe is beperkt dat de door Distriport CV tot stand te brengen financieringsovereenkomsten voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Provincie behoeven, die de Provincie niet op onredelijke gronden zal onthouden - een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan art. 2.3 van de borgovereenkomst, nu dit artikel ook bepaalt dat de Provincie
“niet op onredelijke gronden haar medewerking aan de totstandkoming van een overeenkomst van borgtocht met de Financiële instelling [zal] onthouden.”Distriport c.s. hebben zich volgens het subonderdeel ook in zoverre op deze bepaling beroepen. Voorts heeft het hof, aldus het subonderdeel, voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat de verplichtingen van de Provincie zijn beperkt tot hetgeen volgt uit de tekst van de borgovereenkomst, miskend dat de contractuele verplichtingen van de Provincie moeten worden vastgesteld door (i) uitleg van (het samenstel van) de tussen partijen geldende overeenkomsten volgens de Haviltex-maatstaf en afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en (ii) het in aanmerking nemen van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen in de zin van art. 6:248 lid 1 BW Pro.

2.15

Ook hier geldt dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist in zoverre het betoogt dat het hof met miskenning van de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen dat de verplichtingen van de Provincie zijn beperkt tot hetgeen uit de tekst van de overeenkomsten (en in het bijzonder de borgovereenkomst) volg. Daarvoor kan verwezen worden naar hetgeen hiervóór (onder 2.9
)bij de behandeling van subonderdeel 1.3 is opgemerkt.

2.16

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof aan art. 2.3 van de borgovereenkomst een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven, geldt eveneens dat die klacht feitelijke grondslag mist. Er is immers geen enkele reden om aan te nemen dat het hof van de door het subonderdeel beschreven uitleg - waarbij de geciteerde verplichting van de Provincie zou zijn miskend - is uitgegaan. Dat het hof in de context van rov. 3.9 deze verplichting niet (mede) expliciet heeft genoemd, vindt zijn oorsprong mijns inziens veeleer in het feit dat het deze verplichting in de betrokken context niet van belang heeft geacht. In rov. 3.9 oordeelde het hof immers over de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomsten een bepaling bevatten die de door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde behelsde: de voorwaarde van verwerving van externe financiering door de joint venture en de goedkeuring daarvan door de Provincie. Dat de Provincie - op grond van art. 2.1 van de borgovereenkomst - was gehouden tot een borgstelling tot maximaal 80% van de te verstrekken financiering jegens de Financiële instelling met een maximum van € 50 miljoen, en dat zij - op grond van art. 2.3 van de borgovereenkomst - aan de totstandkoming van de ter uitvoering van deze verplichting vereiste overeenkomst van borgtocht haar medewerking niet op onredelijke gronden mocht onthouden, deed in die context niet ter zake. Om die reden valt overigens ook niet in te zien welk belang Distriport c.s. zou hebben bij gegrondverklaring van haar klacht dat het hof deze verplichting van de Provincie zou hebben miskend. Aan het oordeel van het hof in rov. 3.9 over de door Distriport c.s. gestelde tweede voorwaarde zou dit in elk geval niet afdoen.

2.17

Ook subonderdeel 1.4 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.18

Subonderdeel 1.5klaagt dat het hof, voor zover het in rov. 3.9 tot uitgangspunt heeft genomen dat Distriport c.s. hun beroep op schuldeisersverzuim hebben beperkt tot de stelling dat de Provincie art. 2.3 van de borgovereenkomst heeft geschonden, een onbegrijpelijke lezing aan de stellingen van Distriport c.s. heeft gegeven. Distriport c.s. hebben immers volgens het subonderdeel aan hun stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim zijdens de Provincie een aanzienlijk breder betoog ten grondslag gelegd, zoals zou blijken uit de in subonderdeel 1.7 aangehaalde stellingen. Uit die stellingen zou ook blijken dat, voor zover het hof in rov. 3.10 tot uitgangspunt heeft genomen dat Distriport c.s. naast schending van art. 2.3 van de borgovereenkomst zich ter onderbouwing van hun beroep op schuldeisersverzuim alleen op het niet-
fundenvan NHN door de Provincie hebben beroepen, dit evenzeer blijk geeft van een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Distriport c.s.. De in subonderdeel 1.7 aangehaalde stellingen van Distriport c.s. houden immers mede in dat ook los van het achterwege blijven van
fundingvan NHN door de Provincie sprake is van wanprestatie althans schuldeisersverzuim van de Provincie, aldus het subonderdeel.

2.19

Ter verduidelijking van het in dit subonderdeel betoogde, geef ik reeds hier de in subonderdeel 1.7 aangehaalde stellingen - in enigszins verkorte vorm - weer :

a) De Provincie heeft pas na de betwisting door Distriport c.s. van de gerechtvaardigdheid van de ontbinding van art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst de nadruk erop gelegd en beslissend geacht dat sprake was van financierings
voorstellenen niet van financierings
overeenkomsten(zoals art. 2.3 van de borgovereenkomst bepaalt). Uit verschillende omstandigheden blijkt dat de Provincie wel degelijk financieringsvoorstellen heeft willen bespreken en op basis van tussen partijen besproken financieringsvoorstellen ook heeft geoordeeld omtrent de aanvaardbaarheid van de beoogde financiering.

b) Van Distriport CV kon niet worden verwacht dat zij eerst met de bank een perfecte financieringsovereenkomst zou sluiten, zonder dat Distriport CV een redelijke mate van zekerheid zou hebben dat de Provincie daarmee vanuit haar contractuele recht zou kunnen instemmen.

c) De levering van de gronden was (ook) afhankelijk van het geregeld zijn van de financiering daarvan. De Provincie heeft, door haar opstelling in de besprekingen over de financieringsvoorstellen, zelf de hand gehad in het feit dat aan dat vereiste voor levering niet was (en kon worden) voldaan:

(i) de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) had medewerking kunnen verlenen aan financiering volledig binnen de kaders van de tussen partijen geldende overeenkomsten;

(ii) Distriport CV, Distriport BV en BNG samen hebben aan de Provincie financieringsvoorstellen voorgelegd die volledig pasten binnen de kaders van de overeenkomsten, en geen ongerechtvaardigde staatssteun inhielden, en voor zover al sprake zou zijn van enige afwijking, zouden zij steeds bereid zijn daarover met de Provincie inhoudelijk te spreken, welk gesprek de Provincie niet (op redelijke wijze) wilde aangaan;

(iii) de Provincie heeft redelijke voorstellen op onredelijke gronden afgewezen;

(iv) met het beding dat de Provincie een financieringsovereenkomst dient goed te keuren en moet meewerken aan borgstelling, is een afhankelijkheidsrelatie ontstaan waarvoor de redelijkheidsgronden van art. 2.3 van de borgovereenkomst een waarborg beoogden te zijn. Dit moet doorwerken in de (redelijke) uitleg van hetgeen waartoe partijen jegens elkaar gehouden zijn;

(v) de Provincie heeft art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst ontbonden op een moment dat gesprekken met BNG nog tot constructieve oplossingen binnen de kaders van de overeenkomsten konden leiden;

(vi) de Provincie heeft art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst ontbonden naar aanleiding van een voorstel van 31 januari 2011 waarbij NHN niet ge
fundzou behoeven te worden;

(vii) de Provincie heeft de financieringsvoorstellen van Distriport CV respectievelijk
term sheetsvan BNG niet op de voor dit soort specifieke financieringen vereiste respectievelijk gebruikelijke wijze beoordeeld;

(viii) de Provincie heeft Distriport CV - onterecht - voorgehouden dat op basis van een advies van haar advocaat was gebleken dat financieringsvoorstellen zijdens
Distriport CV niet konden worden aanvaard wegens staatssteunproblemen;

d) De Provincie wilde NHN in haar plaats laten deelnemen in de CV, met geld van de Provincie, zodat het feit dat NHN niet aan de financiering kan bijdragen omdat de Provincie haar (toch) niet heeft willen
funden, aan de Provincie toerekenbaar is.

2.2

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 3.9 strikt genomen slechts heeft geoordeeld over de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomsten al dan niet een grondslag bieden aan de in rov. 3.8 omschreven en door Distriport c.s. bedoelde tweede voorwaarde, volgens welke de medewerking van Distriport CV aan teruglevering mede hiervan afhankelijk was of externe financiering en goedkeuring daarvan door de Provincie zou zijn verkregen. Volgens het hof bieden de overeenkomsten een dergelijke grondslag niet en beperkt de rol van de Provincie in het kader van de financiering zich tot art. 2.3 van de borgovereenkomst, welke bepaling de Provincie volgens het hof bovendien niet heeft geschonden. Van schuldeisersverzuim wordt in rov. (3.8 en) 3.9 niet gerept. In zoverre mist de klacht van het subonderdeel dat rov. 3.9 van een te beperkte opvatting van het beroep van Distriport c.s. op schuldeisersverzuim blijk geeft, feitelijke grondslag.

In rov. 3.10 heeft het hof vooropgesteld dat moet worden beoordeeld of de hiervóór bedoelde tweede voorwaarde van voorafgaande financiering niettemin in de tussen partijen gesloten overeenkomsten ligt besloten dan wel op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen en of de Provincie ter zake van het niet-vervullen van die voorwaarde in schuldeisersverzuim verkeerde. Volgens het hof hebben Distriport c.s. daartoe aangevoerd dat zij van aanvang af ervan uitgingen dat NHN door de Provincie van kapitaal zou worden voorzien (zou worden
gefund). Strikt genomen mist het subonderdeel óók feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat rov. 3.10 van een te beperkte opvatting van het beroep van Distriport c.s. op schuldeisersverzuim blijk geeft; rov. 3.10 is immers beperkt tot een mogelijk schuldeisersverzuim als sequeel van (niet-naleving van) de door Distriport c.s. gestelde tweede voorwaarde en beoogt kennelijk niet de mogelijkheid van schuldeisersverzuim van de Provincie uitputtend te bespreken.

2.21

De rov. 3.9 en 3.10, zoals hiervóór (onder 2.20) uitgelegd, vallen echter moeilijk te rijmen met de algemeen geformuleerde conclusie in rov. 3.11 dat
“(v)an schuldeisersverzuim (…) evenmin sprake (is).”In de tussenliggende rov. 3.10.1-3.10.6 zijn immers geen andere mogelijke gronden voor schuldeisersverzuim besproken dan de reeds in rov. 3.10 bedoelde (schending van een) mogelijke verplichting van de Provincie tot het
fundenvan NHN. De conclusie dat van schuldeisersverzuim geen sprake is, kan daarom (naast de uitsluiting van een door de Provincie gepleegde schending van art. 2.3 van de borgovereenkomst) inderdaad slechts op het ontbreken van een verplichting van de Provincie tot het
fundenvan NHN berusten.

Dat laatste impliceert echter niet dat het hof aan de hiervóór onder 2.19 bedoelde stellingen, die, voor zover van belang, op de opstelling van de Provincie in het overleg over de financiering betrekking hebben, zou zijn voorbijgegaan. Voor het oordeel van het hof dat de Provincie niet tot
fundingvan NHN was verplicht, was blijkens rov. 3.10.4 in het bijzonder bepalend dat de Provincie zich niet had verbonden tot
“een verdergaande financiële bijdrage”c.q. een verdergaande
“financiële betrokkenheid”dan met de overeengekomen borgstelling door de Provincie was gegeven. Het oordeel van het hof dat de Provincie niet was gehouden tot
“verdere financiële bijdragen”c.q. een verdergaande
“financiële betrokkenheid”dan met de overeengekomen borgstelling was gegeven, was mede bepalend voor hetgeen het hof in rov. 3.14 in verband met de door de Provincie ingeroepen ontbinding over de opstelling van de Provincie in het overleg over de financiering heeft overwogen:

“3.14 Nadat het verzuim van Distriport CV op 1 november 2010 was ingetreden zijn Distriport c.s. voortgegaan met het zoeken naar een financieringsoplossing en zijn uitgangspunten/voorstellen daartoe aan de Provincie gepresenteerd. De Provincie kan niet worden tegengeworpen dat zij enerzijds haar belangen zekerstelde door op 21 februari 2011 de ontbinding in te roepen, maar dat zij anderzijds voor en na die datum zich heeft ingespannen om te pogen de samenwerking niettemin tot een goed einde te brengen. Gelet op het reeds ingetreden verzuim van Distriport CV was de Provincie daartoe niet verplicht, laat staan dat zij gehouden was om alsnog verdergaande risico’s te accepteren dan eerder tussen partijen was afgesproken. Dat de Provincie, terwijl Distriport c.s.. in verzuim verkeerden, term-sheets en (fmancierings)voorstellen in aanmerking heeft willen nemen (niet is gebleken dat de Provincie reeds vóór het intreden van het verzuim term-sheets ter beoordeling voorgelegd heeft gekregen) maar uiteindelijk heeft afgewezen kunnen Distriport c.s. de Provincie dan ook niet verwijten. Voor de juistheid van het betoog van Distriport c.s. dat zij in de periode na de ontbinding door de Provincie aan het lijntje zijn gehouden en aan het werk zijn gezet terwijl de uitkomst al vaststond zijn onvoldoende aanknopingspunten voorhanden, nog daargelaten dat Distriport c.s. niet duidelijk hebben gemaakt wat van dat betoog de gevolgen moeten zijn.”

Nog daargelaten of de hiervóór (onder 2.19) bedoelde stellingen, gelet op de context waarin zij werden betrokken, het hof tot een behandeling daarvan in het kader van het beroep van Distriport c.s. op schuldeisersverzuim dwongen, meen ik dat de in rov. 3.14 vervatte beoordeling van de opstelling van de Provincie in het overleg over de financiering, in samenhang met het in rov. 3.10.4 vervatte oordeel dat de Provincie niet was gehouden tot
“verdere financiële bijdragen”c.q. een verdergaande
“financiële betrokkenheid”dan met de overeengekomen borgstelling was gegeven, in elk geval impliceert dat die opstelling evenmin een grond voor het door Distriport c.s. bepleite schuldeisersverzuim opleverde.

2.22

Subonderdeel 1.5 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.23

Subonderdeel 1.6klaagt dat, voor zover uit het oordeel van het hof in rov. 3.9 zou moeten worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat (alleen al) omdat Distriport c.s. geen concrete financieringsovereenkomsten ter goedkeuring hebben voorgelegd, niet wordt toegekomen aan de vraag of de Provincie daaraan op onredelijke gronden haar goedkeuring heeft onthouden en niet kan worden gezegd dat de Provincie in (schuldeisers)verzuim is gekomen, het hof heeft miskend dat van schuldeisersverzuim ook sprake is indien nakoming van een verbintenis wordt verhinderd doordat zij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van haar zijde opkomt. Volgens het subonderdeel getuigt het bestreden oordeel althans van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomsten door te miskennen dat deze uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf dient te geschieden en van alle relevante omstandigheden van het geval afhangt, althans is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 1.7 aangehaalde, door het hof niet (kenbaar) bij zijn beoordeling betrokken stellingen van Distriport c.s., die mede inhouden dat sprake is van schuldeisersverzuim van de Provincie.

2.24

Aan het subonderdeel ligt, blijkens de in subonderdeel 1.7 aangehaalde stellingen, waarnaar het onderdeel uitdrukkelijk verwijst, kennelijk de gedachte ten grondslag dat art. 2.3 van de borgovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat Distriport CV de Provincie geen perfecte financierings
overeenkomsten, maar slechts financierings
voorstellenbehoefde voor te leggen, en dat de Provincie haar goedkeuring aan zulke voorstellen niet op onredelijke gronden mocht weigeren (zie in het bijzonder de stelling onder b:
“Daarbij past niet dat de Provincie van Distriport CV zou (kunnen) verwachten dat zij eerst met de bank een perfecte financieringsovereenkomst zou sluiten, zonder dat Distriport CV een redelijke mate van zekerheid zou hebben dat de Provincie daarmee vanuit haar contractuele recht zou kunnen instemmen.”).

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 3.9 weliswaar heeft gesproken van het (door Distriport c.s. niet gestelde) geval dat Distriport c.s.
“een financieringsovereenkomst tot stand hebben gebracht”, maar dat het hof daarbij kennelijk
niethet oog heeft gehad op een reeds perfecte en ook daadwerkelijk gesloten overeenkomst. In rov. 3.9 heeft het hof art. 2.3 van de borgovereenkomst immers aldus uitgelegd dat
“de door Distriport CV ter zaketot stand te brengenfinancieringsovereenkomstenvoorafgaandeschriftelijke goedkeuring van de Provincie behoeven”. Ook in de kennelijke visie van het hof gaat de vereiste goedkeuring aan de totstandkoming van de bedoelde financieringsovereenkomsten vooraf en behoefden Distriport c.s. daarom niet reeds perfecte en reeds totstandgekomen financieringsovereenkomsten ter goedkeuring aan de Provincie voor te leggen, maar slechts mogelijk gebleken en voorgenomen financieringsovereenkomsten, of, zo men wil, financieringsvoorstellen die althans de essentialia van dergelijke mogelijk gebleken overeenkomsten omvatten. Rov. 3.9 moet naar mijn mening daarom aldus worden verstaan, dat Distriport c.s. niet hebben gesteld dat zij de Provincie tijdig een voorgenomen financieringsovereenkomst in laatstbedoelde zin hebben voorgelegd. Aldus beschouwd mist de klacht van subonderdeel 1.6 feitelijke grondslag.

Hiervóór (onder 2.21) kwam overigens al aan de orde dat voor het oordeel van het hof dat de Provincie niet tot
fundingvan NHN was verplicht, blijkens rov. 3.10.4 in het bijzonder bepalend was dat de Provincie zich niet had verbonden tot
“een verdergaande financiële bijdrage”c.q. een verdergaande
“financiële betrokkenheid”dan met de overeengekomen borgstelling door de Provincie was gegeven. Het onderliggende oordeel van het hof dat de Provincie niet was gehouden tot
“verdere financiële bijdragen”c.q. een verdergaande
“financiële betrokkenheid”dan met de overeengekomen borgstelling was gegeven, sloot echter tevens uit dat de Provincie gehouden was in te stemmen met voorstellen ter financiering van het project die een zodanige verdere financiële bijdrage of betrokkenheid van de Provincie impliceerden. Waar in de feitelijke vaststellingen van het hof ligt besloten dat (althans tot het moment waarop Distriport CV in verzuim geraakte) door Distriport c.s. slechts voorstellen zijn gedaan die tot grotere financiële risico’s voor de Provincie zouden leiden (zie in het bijzonder de rov. 2.20 en 2.21:
“Gelukkig hebben wij de Bank Nederlandse Gemeenten hiertoe bereid gevonden. Zij stellen echter een aantal voorwaarden, die helaas niet geheel overeenstemmen met de uitgangspunten uit 2008.”respectievelijk
“Het klopt dat u dit jaar bij herhaling voorstellen heeft gedaan ter financiering van het project Distriport. (…) Alle voorstellen leiden echter tot grotere risico’s voor de provincie. (…) De provincie wenst (…) vast te houden aan de inhoud van de overeenkomsten die er liggen.”), missen Distriport c.s. belang bij de klacht van het subonderdeel, óók in het geval dat sprake zou zijn van voorgenomen financieringsvoorstellen waarover de Provincie zich op de voet van art. 2.3 van de borgovereenkomst had moeten uitlaten^[11].

2.25

Subonderdeel 1.7klaagt dat het oordeel dat (alleen al) omdat Distriport c.s. geen concrete financieringsovereenkomsten ter goedkeuring hebben voorgelegd, niet kan worden gezegd dat de Provincie in (schuldeisers)verzuim is gekomen, niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gelet op hetgeen Distriport c.s. heeft aangevoerd en niet (kenbaar) door het hof bij zijn oordeel is betrokken. Distriport c.s. wijst daartoe op de hiervóór (onder 2.19) reeds weergegeven stellingen.

2.26

De klacht faalt op grond van hetgeen reeds bij de bespreking van de subonderdelen 1.5 en 1.6 is opgemerkt.

2.27

Subonderdeel 1.8klaagt dat het hof, door in rov. 3.10.6 te oordelen dat het beroep van Distriport c.s. op overmacht onvoldoende concreet is toegelicht, hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het overmachtsbegrip door te miskennen dat van overmacht sprake is indien de tekortkoming noch te wijten is aan schuld zijdens Distriport c.s. noch krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening komt, hetzij zijn oordeel dat Distriport c.s. onvoldoende concreet hebben toegelicht dat hun tekortkoming niet aan hen kan worden toegerekend, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd in het licht van het in subonderdeel 1.7 aangehaalde betoog van Distriport c.s., dat het hof - in ieder geval op grond van art. 25 Rv Pro - ook in aanmerking had behoren te nemen bij de beantwoording van de vraag of van overmacht sprake is.

2.28

De in het subonderdeel aangevoerde klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het overmachtsbegrip heeft blijk gegeven, kan ik niet volgen. Het subonderdeel geeft niet aan waaruit zou blijken dat het hof (dat heeft geoordeeld dat Distriport c.s. de stelling dat zij door overmacht geen financiering hebben kunnen verkrijgen, onvoldoende concreet hebben toegelicht) heeft miskend dat van overmacht sprake is indien de tekortkoming noch aan schuld zijdens Distriport c.s. is te wijten noch krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt.

Ook de klacht dat het oordeel in rov. 3.10.6 in het licht van de in subonderdeel 1.7 aangehaalde stellingen (zie voor die stellingen hiervóór onder 2.19) onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, mist doel. Ook als het hof die stellingen al ambtshalve in aanmerking had moeten nemen bij de beoordeling van het beroep van Distriport c.s. op overmacht, valt niet zonder meer in te zien dat en waarom die stellingen aan het bestreden oordeel in de weg zouden staan. Het hof heeft die stellingen (die uitgaan van een voorwaarde van voorafgaande financiering en van gehoudenheid van de Provincie NHN te
fundenen financieringsvoorstellen van Distriport CV - ook als deze tot grotere financiële risico’s voor de Provincie zouden leiden - in aanmerking te nemen) niet gevolgd en heeft in plaats daarvan de verantwoordelijkheid van Distriport CV voor het verkrijgen van een financiering benadrukt. Bij die stand van zaken valt niet zonder meer in te zien waarom uit de bedoelde stellingen zou voortvloeien dat het niet voor rekening van Distriport CV zou komen dat zij de overeengekomen financiering niet heeft kunnen verkrijgen.

Ook subonderdeel 1.8 kan derhalve niet slagen.

2.29

Subonderdeel 1.9betoogt dat met het slagen van een of meer van de voorafgaande klachten ook (onder meer) de rov. 3.11, 3.13, 3.15, 3.20 en 3.21 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

2.3

Nu geen van de voorafgaande klachten slaagt, doet de door het subonderdeel bedoelde doorwerking zich niet voor.

2.31

Onderdeel 2telt vijf subonderdelen.

2.32

Subonderdeel 2.1is gericht tegen het oordeel van het hof in het eerste deel van rov. 3.10.3:

“Het hof is van oordeel dat uit de door Distriport c.s. naar voren gebrachte stukken kan worden afgeleid dat het op enigerlei wijze risicodragend participeren in het project op enig moment door (ambtenaren van) de Provincie kan zijn overwogen, maar niet meer dan dat. Voor verdergaande conclusies bestaan geen aanwijzingen. Dat ligt ook in de rede, gezien de inhoud van de door de Provincie aangehaalde interne notitie. (…)”

Volledigheidshalve geef ik ook het vervolg van de geciteerde rechtsoverweging weer:

“Distriport c.s. hebben niet bestreden dat zij die notitie kenden. Daarbij komt dat de Provincie als overheidsorgaan een bijzondere vertegenwoordigingsstructuur en besluitvormingsprocedure kent, die belangrijke beperkingen meebrengt aan hetgeen Distriport c.s. aan uitlatingen van ambtenaren van de Provincie konden ontlenen. In beginsel kan slechts worden afgegaan op hetgeen door of namens de Provincie als uitkomst van het formele besluitvormingsproces van de Provincie wordt medegedeeld, of uit met de Provincie gesloten overeenkomsten blijkt. Distriport c.s. moeten, als professionele (vastgoed)partijen, daarmee bekend zijn geweest.”

Voorts geef ik enkele overwegingen uit rov. 3.10.4 weer:

“Uit de borgovereenkomst van 19 juni 2008 blijkt dat de Provincie zich (uiteindelijk) heeft verplicht om tot 80% borg te staan voor de externe financiering van Distriport CV met een maximum van € 50 miljoen. Daarmee heeft zij naar ’s hof(s) oordeel kennelijk invulling gegeven aan haar (financiële) bijdrage aan de samenwerking die in artikel 1.1 van het Afsprakenkader was voorzien. (…) De samenwerkingsovereenkomst bepaalt weliswaar dat NHN als commanditaire vennoot, naast commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed oud, zal gaan deelnemen in Distriport CV maar dat brengt op zichzelf nog geen verplichting mee voor de Provincie om NHN van kapitaal te voorzien: hiervoor zijn specifieke daartoe strekkende contractuele verplichtingen nodig, die ontbreken. In deze constellatie moet het voor Distriport c.s. op 19 juni 2008, bij het ondertekenen van genoemde overeenkomsten, duidelijk zijn geweest hoever de financiële betrokkenheid van de Provincie strekte. (…) De Provincie heeft gesteld dat partijen er altijd vanuit zijn gegaan dat het project volledig extern zou worden gefinancierd en Distriport c.s. hebben dat bevestigd.”

2.33

Subonderdeel 2.1.1klaagt - ten eerste - dat het oordeel in het in subonderdeel 2.1 aangehaalde deel van rov. 3.10.3 van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomsten getuigt door te miskennen dat deze uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf dient te geschieden en van alle relevante omstandigheden van het geval afhangt. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat van schuldeisersverzuim ook sprake is indien nakoming van een verbintenis wordt verhinderd doordat de Provincie de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van haar zijde opkomt.

2.34

De klacht verduidelijkt niet waarom het hof in rov. 3.10.3 (de toepasselijkheid van) de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend. Evenmin maakt het subonderdeel duidelijk waarom het hof zou hebben miskend dat van schuldeisersverzuim ook sprake is indien nakoming van een verbintenis wordt verhinderd doordat de Provincie de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van haar zijde opkomt. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel 1, verwijs ik naar de bespreking daarvan.

2.35

Het subonderdeel klaagt voorts dat het bestreden oordeel althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een aantal door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen, waarop het hof niet (kenbaar) zou hebben gerespondeerd. Ik geef die stellingen hieronder weer, steeds vergezeld van een korte bespreking.

a) De Provincie heeft, na een bestuurlijke (niet: ambtelijke) uitspraak dat NHN met geld van de Provincie partij zou worden in het samenwerkingsverband, daadwerkelijk de joint venture waarin NHN risicodragend zou participeren uitgewerkt en heeft daartoe besloten. Het subonderdeel verwijst naar de volgende stellingen:

(i) In het door alle partijen goedgekeurde verslag van de Stuurgroepvergadering van 25 april 2007 is vastgelegd:
“ [betrokkene 5](gedeputeerde [betrokkene 5] , toevoeging van de advocaat)
geeft aan dat de Provincie haar regierol wil overdragen aan het Ontwikkelingsbedrijf. (…) Het Ontwikkelingsbedrijf zal met geld van de Provincie partij worden in het samenwerkingsverband.”Het was, aldus het subonderdeel, derhalve een gedeputeerde en nota bene de Stuurgroepvoorzitter die deze mededeling heeft gedaan.

Ad a) (i) Mijns inziens is de weergegeven passage niet onverenigbaar met rov. 3.10.3. De bedoelde mededeling werd niet gedaan als uitkomst van een formeel besluitvormingsproces van de Provincie en is evenmin opgenomen in de met de Provincie gesloten overeenkomsten. Ook is de weergegeven mededeling in overeenstemming met het (feitelijke) oordeel van het hof dat het op enigerlei wijze risicodragend participeren in het project wel op enig moment is overwogen, maar niet meer dan dat.

(ii) In het Plan van Aanpak van 11 juni 2007 dat de Provincie vervolgens heeft opgesteld, is vermeld:
“Bij een Joint Venture is sprake van een gezamenlijk risico en gezamenlijke verantwoordelijkheden en wordt het gehele proces gezamenlijk uitgevoerd. (…) Vanuit de noodzaak tot centrale regie en integrale aanpak is de Joint Venture de meest aangewezen constructie. Gezien de voorbeeldfunctie die nagestreefd wordt is een combinatie van marktpartijen, gemeente en het Ontwikkelingsbedrijf NHN aan te bevelen. (…)”

Ad a) (ii) Voor zover de weergegeven passage al afdoet aan het oordeel dat de Provincie niet tot
fundingwas gehouden, geldt hiervoor hetzelfde als ten aanzien van de stelling onder a) (i) werd opgemerkt. Overigens is niet geheel duidelijk door wie het plan is opgesteld en/of met wie vanuit de Provincie het in het Plan van Aanpak^[12]onder 1.1 genoemde overleg is gevoerd. Uit het aldaar gestelde blijkt overigens wel dat de samenwerking pas eind 2007/begin 2008 formeel gestalte zou krijgen in een samenwerkings- en ontwikkelingsovereenkomst, hetgeen met de overeenkomsten van 19 juni 2008 is gebeurd.

(iii) In de toelichtende nota voor GS voor ondertekening van het Afsprakenkader is vermeld:
“Voorgesteld wordt om als Provincie mee te financieren in het project en hierover op korte termijn intentionele afspraken te maken met de andere betrokken partijen.”

Ad a) (iii) Ook hier geldt het ten aanzien van de stelling onder a) (i) opgemerkte. Daarbij verdient nog opmerking dat in de nadien gesloten grondverkoop- en borgovereenkomst onder 1.2 bepalingen zijn opgenomen waarin wordt vermeld dat het Afsprakenkader tussen partijen blijft voortbestaan, maar dat indien en voor zover het bepaalde in die overeenkomsten van het Afsprakenkader afwijkt, de overeenkomsten prevaleren.

b) Distriport c.s. heeft in appel erop gewezen dat de rechtbank de Notitie van 29 november 2007 - waarop de Provincie zich heeft beroepen - onvolledig heeft geciteerd. Het hof heeft volgens het subonderdeel in rov. 2.7 precies hetzelfde gedaan. Naar Distriport c.s. hebben uiteengezet, bevat deze notitie juist de overwegingen leidend tot de uiteindelijk door de Provincie gekozen constructie (“
constructie 3: BNG leent aan GEM BV met een borgstelling van Provincie Noord-Holland”): “
PNH loopt met deze constructie een financieel risico door de borgstelling en (indirect) haar belang in Ontwikkelingsbedrijf NHN.”

Ad b) Ook hier geldt het ten aanzien van de stelling onder a) (i) opgemerkte. Bovendien volgt uit het feit dat de Provincie een belang had in NHN (en daardoor een financieel risico liep), niet zonder meer dat zij ook tot - aan de teruglevering van de gronden voorafgaande -
fundingwas gehouden.

c) Distriport c.s. hebben aangevoerd dat de Notitie toont dat NHN als onderdeel van GEM BV werd aangeduid als ontwikkelende partij en daarmee volgens de Notitie ook risicodragende partij die bovendien volledig mee zou moeten doen met het verstrekken van de garanties en de zekerheden die in het citaat in rov. 2.7 worden bedoeld.

Ad c) Ook hier geldt het ten aanzien van de stellingen onder a) (i) en onder b) opgemerkte. Bovendien betreft hetgeen hier wordt aangevoerd NHN, en niet (zonder meer ook) de Provincie. Aan het standpunt van Distriport c.s. draagt evenmin bij dat de garanties en zekerheden die in het citaat in rov. 2.7 worden genoemd, garanties en zekerheden zijn die de ontwikkelende partijen aan de Provincie zouden moeten verlenen om ervoor te zorgen dat het financiële risico niet bij de Provincie, maar bij de ontwikkelende partijen komt te liggen.

d) NHN zelf heeft de Provincie aansprakelijk gesteld. In de brief van 16 november 2012 van NHN aan de Provincie staat:
“De Provincie is er altijd van op de hoogte geweest dat NHN (dan wel haar dochters/deelnemingen) voor 1/3 deel zou participeren in de C.V./B.V. (…) Daarmee kwam op de Provincie de verplichting te rusten om NHN te funden voor zover nodig om NHN haar verplichtingen na te kunnen laten komen. De Provincie wist als 50% aandeelhouder dat NHN zelf niet over middelen beschikte om Distriport te funden.”Volgens het subonderdeel heeft de Provincie jegens NHN niet inhoudelijk op deze aansprakelijkstelling gereageerd.

Ad d) Naar mijn mening staat de bedoelde opvatting van NHN, die overigens eerst werd geuit toen de onderhavige procedure reeds in eerste aanleg aanhangig was, niet in de weg aan het oordeel van het hof dat de Provincie jegens Distriport CV niet tot
fundingvan NHN was gehouden.

e) De Provincie heeft zich in deze opgesteld als feitelijk beleidsbepaler van NHN, terwijl zowel de directie van NHN, als de andere aandeelhouders van NHN in het niet-
fundenvan NHN - door de Provincie in deze procedure niet betwist - niet werden gekend, en daarvan blijkens afgelegde en in het geding gebrachte verklaringen ook niet op de hoogte waren, en integendeel van de juistheid van de lezing van Distriport c.s. uitgaan.

Ad e) Voor de opvatting van de directie en de andere aandeelhouders van NHN geldt hetgeen ten aanzien van de stelling onder d reeds werd opgemerkt. Overigens heeft de Provincie in appel gemotiveerd betwist feitelijk beleidsbepaler binnen het Ontwikkelbedrijf te zijn en zeggenschap binnen NHN Vastgoed en NHN Projectbeheer te hebben (pleitnota hoger beroep onder 2.22).

f) De stelling van de Provincie dat zij NHN niet wil
fundenen dat dit reeds bij het sluiten van de overeenkomsten bekend kon zijn, kan niet juist zijn nu het GS-besluit om NHN niet te funden dateert van 23 maart 2010 en 15 februari 2011, over welke besluitvorming Distriport c.s. pas in juli 2012 na een Wob-verzoek is geïnformeerd.

Ad f) Uit rov. 3.10.3 blijkt niet dat het hof deze stelling van de Provincie aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft in rov. 3.10.3 slechts overwogen dat Distriport c.s. niet hebben bestreden dat zij de in rov. 2.7 bedoelde notitie kenden. Die notitie dateerde van 29 november 2007, dus van vóór het sluiten van de overeenkomsten op 19 juni 2008. Bovendien heeft het hof in rov. 3.10.4 uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat het voor Distriport c.s. op 19 juni 2008, bij het ondertekenen van de overeenkomsten, duidelijk moet zijn geweest hoever de financiële betrokkenheid van de Provincie strekte. Dit oordeel is niet gebaseerd op het GS-besluit waarop het subonderdeel doelt.

g) De stelling van de Provincie dat zij NHN niet wil
fundenen dat dit reeds bij het sluiten van de overeenkomsten bekend kon zijn, verdraagt zich niet met de (ook door de Provincie niet erkende) consequentie dat dan de beide andere commandieten geacht zouden moeten worden te hebben ingestemd met een derde commandiet die door het ontbreken van funding nimmer als gelijkwaardige partij naast de beide andere commandieten zou kunnen functioneren, terwijl het voor zich spreekt dat Zeeman en [A] nimmer met participatie van NHN zouden hebben ingestemd als op voorhand duidelijk was dat NHN wel zou meedelen in eventuele winsten van de joint-venture maar geen middelen zou hebben om aan financiële verplichtingen van de joint-venture bij te dragen.

Ad g) Het hof heeft in rov. 3.10.4 overwogen dat de Provincie heeft gesteld dat partijen altijd ervan zijn uitgegaan dat het project volledig extern zou worden gefinancierd en dat Distriport c.s. dat hebben bevestigd. In dat licht is het bestreden oordeel ook in het licht van de onder g genoemde consequentie niet zonder meer onbegrijpelijk.

Het onder g gestelde houdt overigens niet in dat (Distriport c.s. in feitelijke instanties hebben gesteld dat) de overige commanditaire vennoten wél over eigen middelen beschikten.

Bovendien verdient vermelding dat de CV-akte van 24 juni 2009^[13]in art. 9.3 vermeldt dat de door de vennootschap te behalen winsten komen ten gunste van de vennoten in de verhouding van hun inbrengverplichting (die blijkens art. 5.3 ook voor NHN bestond), elke vennoot voor zover hij aan deze verplichting heeft voldaan. Zolang de vennoot niet aan deze verplichting zal hebben voldaan, is hij niet tot de winst gerechtigd. Wat de te lijden verliezen betreft, bepaalt de akte in art. 9.4 dat zij ten laste van de vennoten komen in de verhouding waarin zij tot inbreng zijn gehouden, met dien verstande dat een commanditaire vennoot niet aansprakelijk is voor - noch gehouden zal zijn bij te dragen in - enig verliessaldo tot een hoger bedrag dan zijn inbrengverplichting (of tot hetgeen naderhand meer mocht zijn overeengekomen, dan wel tot hetgeen meer dan dat mocht zijn ingebracht door de commanditaire vennoot).

2.36

Conclusie uit het vorenstaande is dat het oordeel van het hof in (het eerste deel van) rov. 3.10.3 ook in het licht van de door het subonderdeel aangehaalde stellingen - zelfs als zonder meer van de juistheid daarvan wordt uitgegaan - voldoende begrijpelijk is en dat subonderdeel 2.1.1 dient te falen.

2.37

Subonderdeel 2.2keert zich tegen het oordeel van het hof in het laatste deel van rov. 3.10.3:

“(…) In beginsel kan slechts worden afgegaan op hetgeen door of namens de Provincie als uitkomst van het formele besluitvormingsproces van de Provincie wordt medegedeeld, of uit met de Provincie gesloten overeenkomsten blijkt. Distriport c.s. moeten, als professionele (vastgoed)partijen, daarmee bekend zijn geweest.”

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.11 mede op deze overweging is gestoeld, de beslissing in strijd is met het recht, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend hetgeen het in rov. 3.10 wel heeft vooropgesteld, te weten dat (ook) moet worden onderzocht of de toepasselijkheid van het door Distriport c.s. gestelde (tweede) vereiste van voorafgaande financiering moet worden aangenomen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit verband wijst het subonderdeel op de in subonderdeel 2.1.1 vermelde stellingen van Distriport c.s. die volgens het subonderdeel de conclusie kunnen dragen dat deze toepasselijkheid (in elk geval) op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen.

2.38

Dat moet worden onderzocht of de toepasselijkheid van het door Distriport c.s. gestelde (tweede) vereiste van voorafgaande financiering op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen, heeft het hof allerminst miskend. Het hof heeft de noodzaak van een dergelijk onderzoek in rov. 3.10 vooropgesteld, om na de beschouwingen in de rov. 3.10.1-3.10.4, uiteindelijk in rov. 3.11 te concluderen te oordelen dat het bedoelde vereiste op de in rov. 3.8 genoemde grondslagen (waaronder de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) niet geldt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat de in subonderdeel 2.1.1 vermelde en hiervóór (onder 2.35) besproken stellingen, zoals het subonderdeel stelt, de conclusie
kunnendragen dat het bedoelde vereiste wél moet worden aangenomen, kan, wat daarvan overigens zij, aan de begrijpelijkheid het bestreden oordeel niet afdoen. Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.39

Subonderdeel 2.3is gericht tegen rov. 3.10.4.

2.4

Subonderdeel 2.3.1klaagt - ten eerste - dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.11 (mede) op deze overweging is gestoeld, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomsten door te miskennen dat deze uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf dient te geschieden en van alle relevante omstandigheden van het geval afhangt.

2.41

Het subonderdeel werkt niet uit waarom het hof de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend en voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.

2.42

Het subonderdeel klaagt voorts dat de beslissing in rov. 3.10.4 althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een aantal door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen, die het hof niet (kenbaar) bij zijn oordeel zou hebben betrokken. Ik geef die stellingen hieronder - in enigszins verkort vorm - weer, steeds vergezeld van een korte bespreking:

a) Niet in geschil is dat het project volledig extern zou worden gefinancierd, dat de CV voor het verkrijgen van financiering verantwoordelijk was en dat Distriport c.s. naast de borgstelling geen verdere financiële bijdragen van de Provincie hebben verlangd. Distriport c.s. verkeerden echter in de gerechtvaardigde veronderstelling dat commanditaire deelneming in de CV door NHN zou betekenen dat de drie commandieten gezamenlijk aan de resterende financiële verplichtingen uit de door de CV aan te trekken financiering konden voldoen.

Ad a) Deze stelling is - in enigszins andere vorm - reeds aan de orde geweest in subonderdeel 2.1.1 onder g en doet om redenen die reeds hiervóór (onder 2.35 Ad g)) werden aangevoerd, niet af aan het oordeel van het hof. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een volledige externe financiering kan inhouden dat ook de aan de financiering verbonden lasten worden meegefinancierd.

b) Niet valt in te zien dat de beide “private” commandieten redelijkerwijs ermee rekening moesten houden dat de Provincie welbewust NHN als lege commandiet naar voren zou schuiven - zonder dat expliciet te melden - die wel zou meedelen in de winsten van de CV, maar niet financieel zou bijdragen in de lasten van de CV. Ware het anders, dan zou niet kunnen worden ingezien welke functie NHN alsdan als commandiet zou hebben. De functie van de commanditaire of stille vennoot in een CV is bij uitstek (en bij uitsluiting) die van inbrenger van kapitaal. NHN heeft de Provincie hierop zelf in haar aansprakelijkstelling uitdrukkelijk gewezen.

Ad b) (Ook) dit betoog strandt op hetgeen hiervóór (onder 2.35 Ad d) en g)) reeds aan de orde kwam. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat de rol van NHN als commanditaire vennoot niet tot die van inbrenger van kapitaal was beperkt, maar mede een aandeel in de interne besluitvorming kon omvatten (vergelijk art. 7.7 van de CV-akte van 24 juni 2009^[14]).

c) In (art. 4.11 van) de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de drie commandieten voor gelijke delen zijn gerechtigd tot de winsten van GEM (Distriport CV), en voor gelijke delen draagplichtig zijn voor de verliezen van GEM. In (art. 10.2 van) de samenwerkingsovereenkomst is vooropgesteld dat GEM zoveel mogelijk in de financieringsbehoefte zal voorzien door middel van externe financiering door derden waarbij de Provincie zich borg stelt uit hoofde van de met de Provincie te sluiten borgovereenkomst, en is bepaald dat indien de CV niet of niet volledig in externe financiering (als bedoeld in art. 10.1) kan voorzien, commandieten voor een gelijk deel de CV zullen voorzien van de benodigde financieringsmiddelen.

Ad c) Ook deze bepalingen, die, zoals hiervóór (onder 2.35 Ad g)) reeds werd vermeld, in de CV-akte van 24 juni 2009^[15]verder zijn uitgewerkt (waarbij overigens een bepaling als die in art. 10.2 van de samenwerkingsovereenkomst ontbreekt en in art. 5.6 verdere inbreng van geld of goederen afhankelijk wordt gesteld van een unaniem besluit van de vergadering van vennoten), staan niet in de weg aan het oordeel van het hof. Dat heeft immers in rov. 3.10.4 overwogen dat de deelname van
NHNals commanditaire vennoot in Distriport CV op zichzelf nog geen verplichting voor
de Provinciemeebrengt om - buiten de borgstelling - NHN van kapitaal te voorzien, maar dat daarvoor specifieke daartoe strekkende contractuele verplichtingen nodig zijn, die ontbreken. Die overweging acht ik niet onbegrijpelijk, (ook niet) in het licht van de hier genoemde bepalingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Ook hier verwijs ik mede naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.35 Ad g)) opmerkte.

d) NHN Projectbeheer B.V. is opgericht met als uitsluitende doelomschrijving:
“deelnemen als vennoot in een commanditaire vennootschap”. NHN Projectbeheer B.V. heeft op 14 juni 2009 (bedoeld zal zijn 24 juni 2009; LK) de overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap gesloten. Tot de doelomschrijving van deze CV behoort het risicodragend deelnemen aan een gebiedsontwikkeling.

Ad d) Ook deze stellingen doen niet af aan het oordeel van het hof. Bij de CV-akte was de Provincie geen partij.

e) Essentieel is volgens het subonderdeel dat de Provincie:

(i) tijdens de gesprekken over de financieringsvoorstellen medio 2010 aanvankelijk zich op het standpunt stelde dat
fundingvan NHN (als commandiet) zich niet zou verdragen met regels van staatssteun;

(ii) daartoe schermde met een advies van haar huisadvocaat, terwijl naar later bleek a) dit advies (van 18 oktober 2010) toen nog niet bestond en b) dit advies het standpunt van de Provincie niet onderschreef;

(iii) pas na de ontbinding jegens Distriport c.s. de stelling heeft betrokken dat NHN (überhaupt) niet zou worden ge
funden dat dit van aanvang af duidelijk moet zijn geweest;

(iv) Distriport c.s. nadien via de Wet openbaarheid van bestuur kennis heeft genomen van provinciale besluitvorming uit 2010 en 2011 waaruit volgt dat GS na het sluiten van de overeenkomsten met Distriport c.s. - kennelijk eigenmachtig en zonder NHN en de andere aandeelhouders van NHN daarin te kennen - heeft besloten dat NHN niet zou worden ge
fund, waaruit moet volgen dat de eigen stelling als verwoord onder (iii) (ook) niet juist is geweest.

Ad e) Het subonderdeel werkt niet uit (en zonder toelichting, die ontbreekt, is ook niet duidelijk) waarom deze stellingen aan het oordeel in rov. 3.10.4 zouden afdoen.

2.43

Conclusie uit het voorgaande is dat de door subonderdeel 2.3.1 bedoelde stellingen de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.10.4 niet aantasten en dat het subonderdeel in zijn geheel dient te falen.

2.44

Subonderdeel 2.4stelt dat het slagen van een of meer van de voorafgaande klachten betekent dat ook (onder meer) de rov. 3.11, 3.13, 3.15, 3.20 en 3.21 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

2.45

Nu geen van de voorafgaande klachten slaagt, doet de door het subonderdeel bedoelde doorwerking zich niet voor.

2.46

Subonderdeel 2.5geeft een aanvullende adstructie van de onderdelen 1 en 2. Die komt - kort gezegd - erop neer dat Distriport BV in een eerdere, bestuursrechtelijke procedure met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur heeft verzocht om openbaarmaking van documenten met betrekking tot het project Distriport en de positie van NHN in den brede. In die procedure heeft de Provincie gesteld dat alle onder haar berustende stukken in een inventarislijst zijn opgenomen. Volgens het subonderdeel zijn Distriport c.s. nadien echter bekend geworden met (het bestaan van) nog meer relevante stukken. Volgens het subonderdeel hebben Distriport c.s. thans geen andere mogelijkheid dan die nieuwe feiten, alsmede de feitelijke gegevens en/of stukken die de Provincie alsnog zal (moeten) overleggen, in cassatie naar voren te brengen. Distriport c.s. hebben door toedoen van de wederpartij niet eerder een beroep op deze stukken kunnen doen en zij moeten er rekening mee houden dat art. 383 Rv Pro verhindert dat zij voor het einde van deze procedure herroeping van het bestreden arrest kunnen vorderen. Zij behouden zich in verband daarmee het recht voor hun cassatieklachten aan te vullen.

2.47

Het subonderdeel bevat geen klachten over de in cassatie bestreden uitspraak en behoeft daarom geen behandeling. Tot een andere conclusie met betrekking tot de voorafgaande subonderdelen kan het niet leiden.

2.48

Onderdeel 3omvat twee subonderdelen.

2.49

Subonderdeel 3.1is gericht tegen (het slot van) rov. 3.13, waarin het hof heeft overwogen en beslist dat de verplichting van Distriport CV om mee te werken aan de teruglevering van de gronden een essentieel onderdeel van de grondverkoopovereenkomst betreft, zodat haar tekortkoming niet van ondergeschikte aard was, en de Provincie op 21 februari 2011 art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst (strekkend tot verkoop aan Distriport CV) mocht ontbinden.

Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de door de Provincie nagestreefde ontbinding kan worden gerechtvaardigd door het medewerkingsverzuim van Distriport c.s. (bedoeld wordt kennelijk Distriport CV; LK) dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen, afhangt van de omstandigheden van het geval, en/althans dat bij gedeeltelijke ontbinding slechts ruimte is voor een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties. Bovendien/althans heeft het hof volgens het subonderdeel aldus, en met zijn afzonderlijke behandeling van hetgeen na de ontbinding is geschied in rov. 3.14, miskend dat voor het antwoord op de vraag of de door de Provincie nagestreefde ontbinding is gerechtvaardigd, ook hetgeen na de ontbinding heeft plaatsgevonden, relevant kan zijn, althans in ieder geval als de ontbinding gegrond is op enkele vertraging in de nakoming.

2.5

Op grond van art. 6:265 BW Pro geldt dat
iederetekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden,
tenzijde tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Met zijn oordeel dat de tekortkoming van Distriport CV een essentieel onderdeel van de overeenkomst betrof en niet van ondergeschikte aard was, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat van een bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming geen sprake was, en de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen derhalve rechtvaardigde. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het bestreden oordeel in elk geval niet. Een tekortkoming in de nakoming van een essentieel onderdeel van een overeenkomst als de onderhavige die bestaat in een vertraging van de nakoming van nagenoeg een jaar^[16]kan immers niet zonder meer als een tekortkoming van slechts geringe betekenis worden gekwalificeerd^[17].

Dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties tot gevolg heeft, staat vast. Het hof heeft zulks echter niet miskend, nu het in de rov. 3.13 en 3.14 slechts heeft geoordeeld over de vraag of de tekortkoming de ontbinding van art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst rechtvaardigde.

Ook geeft het bestreden oordeel geen blijk ervan dat het hof zou hebben miskend dat de vraag of de ontbinding door de tekortkoming van Distriport CV wordt gerechtvaardigd, van de omstandigheden van het geval afhangt. In dat verband is onder meer van belang dat het hof kennelijk heeft teruggegrepen op zijn eerdere overwegingen over het verweer van Distriport c.s. (
“Nu hiervoor is geoordeeld dat de redenen waarop Distriport CV zich in dat verband had beroepen niet deugdelijk waren (…)”), waarin het onder meer het belang van een spoedige teruglevering van de gronden heeft onderkend (rov. 3.7.8). Of het bestreden oordeel verenigbaar is met concrete, door Distriport c.s. gestelde omstandigheden, wordt door het hierna te bespreken subonderdeel 3.2 aan de orde gesteld.

Voor zover het subonderdeel aanvoert dat het hof zou hebben miskend dat ook hetgeen na de ontbinding heeft plaatsgevonden relevant kan zijn voor het antwoord op de vraag of de ontbinding is gerechtvaardigd, miskent het dat het hof in rov. 3.14 de ontwikkelingen na de ontbinding heeft besproken, kennelijk óók met het oog op de vraag of de ontbinding op 21 februari 2011 met die ontwikkelingen viel te rijmen (
“De Provincie kan niet worden tegengeworpen dat zij enerzijds haar belangen zekerstelde door op 21 februari 2011 de ontbinding in te roepen, maar dat zij anderzijds (…) na die datum (…).”).

2.51

Volgens
subonderdeel 3.2is de beslissing van het hof dat de door de Provincie nagestreefde ontbinding is gerechtvaardigd, althans niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de volgende (volgens het subonderdeel essentiële) stellingen van Distriport c.s., die het hof niet (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken.

a) Indien al sprake zou zijn van een tekortkoming van Distriport c.s., zou deze vanuit het gezichtspunt van de Provincie bestaan in het niet meewerken aan teruglevering van de gronden op het moment dat de Provincie meende daarop aanspraak te maken. In de situatie dat de overeenkomsten (nog) konden worden nagekomen en de Provincie geen andere tekortkoming kan noemen dan een langere termijn voor het afnemen van de gronden - wat daarvan verder ook zij - terwijl de Provincie ermee bekend is dat latere teruglevering als gevolg van de werking van art. 2.2 van de grondverkoopovereenkomst voor haar geen nadeel oplevert - immers kosten en rente worden volledig vergoed - is de keuze voor ontbinding met (i) een eigen schade van naar eigen stelling van de Provincie - ofschoon door Distriport c.s. betwist - vele miljoenen, (ii) een schade van een vergelijkbare omvang voor de wederpartij en (iii) directe frustratie van het beoogde project tot gevolg, buitenproportioneel en in strijd met de verplichting de schade zoveel als mogelijk te beperken.

b) De uitkomst is volstrekt onevenwichtig, in zoverre de Provincie de gronden houdt en van de waardestijging profiteert, en de entiteit die exclusief bevoegd is de ontwikkeling van het bedrijventerrein ter hand te nemen, te weten Distriport CV - die immers met de gemeente Koggenland een exploitatieovereenkomst heeft gesloten - verstoken blijft van de beschikking over de gronden, daarmee feitelijk vleugellam is, en ook het geld dat zij heeft geïnvesteerd in onder meer de planologische procedures voor het bedrijventerrein Distriport Noord-Holland kwijt zou zijn, zonder daar iets voor terug te zien.

c) Partijen waren ten tijde van het inroepen van de ontbinding door de Provincie nog in onderhandeling. Distriport CV heeft na de ontbinding veel in het werk gesteld om alsnog tot nakoming van haar afnameverplichting te kunnen komen, maar de Provincie heeft dit gefrustreerd, althans heeft hieraan niet de medewerking gegeven die van haar kan worden gevergd.

2.52

Ten aanzien van art. 6:265 lid 1 BW Pro kan worden vooropgesteld dat de hierin opgenomen uitzondering op het recht op ontbinding door de Hoge Raad terughoudend wordt toegepast^[18]. Op grond van zijn jurisprudentie rechtvaardigt een tekortkoming in de regel ontbinding, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen^[19]. Geen rechtsregel brengt met zich dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief - bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding - niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren^[20]. Niet juist is dan ook dat van de mogelijkheid van ontbinding een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege dat, óók zonder dat zich het geval voordoet dat ontbinding wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming - als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW Pro - niet is gerechtvaardigd, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van artikel 6:265 BW Pro blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake - bijvoorbeeld vanwege de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst - slechts een beperkte ruimte is opengelaten^[21]. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:265 BW Pro blijkt voorts dat men zich steeds ervan bewust dient te zijn dat de tenzij-formule van het eerste lid een uitzonderingsbepaling is en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag tot een uitsluiting van de ontbinding geven, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig worden nietigverklaard en een teleurgestelde crediteur in het algemeen erop moet kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft^[22].

In het licht van het voorgaande kan de niet kenbare bespreking van de onder a en b genoemde omstandigheden het oordeel van het hof mijns inziens slechts dan onbegrijpelijk maken, indien die omstandigheden op een aperte
wanverhouding^[23]tussen tekortkoming en de (gevolgen van de) ontbinding zouden duiden. Voor het overige brengt art. 6:265 lid 1 BW Pro niet met zich dat tussen beide (steeds) evenredigheid zou moeten bestaan.

2.53

Van een aperte wanverhouding kan - ook in het licht van de in het subonderdeel genoemde stellingen - mijns inziens niet worden gesproken.

Dat beide partijen (wellicht) beter af zouden zijn geweest als Distriport CV haar verplichtingen later alsnog zou zijn nagekomen, moge zo zijn, maar in het bestreden arrest ligt naar mijn mening besloten dat de Provincie, gelet op de reeds opgetreden vertraging in de uitvoering van de overeenkomst, niet kon worden gevergd dat zij op een latere nakoming zou vertrouwen. Overigens wijs ik erop dat de onder a sub (i) genoemde schade van de Provincie - die rechtstreeks van invloed is op de onder a sub (ii) genoemde schade van vergelijkbare omvang voor de wederpartij - in het bijzonder betrekking heeft op rentekosten die Distriport CV óók bij een latere nakoming aan de Provincie zou hebben moeten vergoeden (vergelijk rov. 3.38).

Dat de uitkomst van de ontbinding onevenwichtig is, is in die zin niet juist dat, naar de Provincie heeft benadrukt, het marktrisico voor het mislukken van het project thans niet door Distriport c.s., maar door de Provincie wordt gedragen. Ook het hof heeft dat onderkend, waar het (in rov. 3.32) heeft overwogen:

“3.32 (…) Als gevolg van de niet-nakoming door Distriport CV is de Provincie met de gronden (en het daarmee samenhangende economische risico) blijven zitten, terwijl zij nooit beoogd ontwikkelaar daarvan was en ook geen ontwikkelaar van gronden is. De Provincie heeft wel voor de gronden moeten betalen (een bedrag van meer dan € 25.000.000,=) en daarvoor kosten moeten maken. Als onvoldoende betwist staat vast dat de Provincie tot nu toe slechts agrarisch gebruik van de gronden heeft kunnen realiseren, met een beperkte opbrengst. Distriport c.s. hebben intussen op hun beurt geen belangstelling (meer) om de gronden alsnog geleverd te krijgen, hetgeen veelzeggend is: zij zijn immers wel professionele vastgoedontwikkelaars. (…)”

Dat de Provincie van enige waardestijging van de gronden zou profiteren, viel (en valt) ten slotte nog te bezien, mede omdat de waarde van die gronden, bij gebreke van een actuele taxatie, niet kon (en kan) worden ingeschat (rov. 3.37).

Dat partijen ten tijde van de ontbinding nog in onderhandeling waren, heeft het hof besproken in rov. 3.14, zodat het subonderdeel (ook) in zoverre feitelijke grondslag mist. Overigens blijkt weliswaar uit de jurisprudentie dat een eerst na een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring aan het licht getreden (en derhalve niet mede aan de ontbinding ten grondslag gelegd) gebrek van een afgeleverde zaak van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding was gerechtvaardigd^[24], maar dit noopt niet ertoe om al hetgeen na de ontbinding heeft plaatsgevonden bij de beoordeling van de ingeroepen ontbinding in aanmerking te nemen. Tot de omstandigheden die, ofschoon zij eerst na de ontbinding plaatsvinden, relevant kunnen zijn voor de vraag of de ontbinding was gerechtvaardigd, kan naar mijn mening niet worden gerekend dat Distriport CV na de ontbinding veel in het werk heeft gesteld om alsnog haar afnameverplichting te kunnen nakomen, maar de Provincie daarop uiteindelijk niet is ingegaan. Zoals in rov. 3.14 ligt besloten, kon zulks na de ontbinding immers niet van de Provincie worden gevergd, ook niet in een geval als het onderhavige, waarin de ontbinding haar oorzaak vond in een vertraging van de nakoming.

2.54

De in het subonderdeel genoemde stellingen maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

2.55

Onderdeel 4telt drie subonderdelen. De subonderdelen 4.1 en 4.2 zijn op hun beurt in twee subonderdelen (4.1.1-4.1.2 en 4.2.1 en 4.2.2) uitgewerkt.

2.56

Het onderdeel is gericht tegen de rov. 3.24-3.29:

“
Hoofdelijke aansprakelijkheid van Zeeman Vastgoed oud en [A] als commanditaire vennoten

(…)

3.24

Grief II van de Provincie is gericht tegen het oordeel dat [A] als commanditaire vennoot niet hoofdelijk aansprakelijk is.

3.25

Grief III van de Provincie is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de commanditaire vennootschap die op 24 juni 2009 tot stand is gekomen als contractspartij van de Provincie heeft te gelden. Volgens de Provincie moet de samenwerkingsovereenkomst worden beschouwd als CV-akte.

3.26

De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

3.26.1.

Het belang van de met grief III door de Provincie opgeworpen vraag is erin gelegen, dat [A] betwist dat zij commanditair vennoot van Distriport CV is. Volgens haar is [A] partij bij de samenwerkingsovereenkomst, maar niet bij de CV-akte: in die akte is dat [B] BV.

3.26.2.

Artikel 22 Wetboek Pro van Koophandel (WvK) bepaalt dat een vennootschap onder firma kan worden aangegaan bij onderhandse akte. Dat geldt ook voor een commanditaire vennootschap. De Provincie betoogt terecht dat de samenwerkingsovereenkomst (die dateert van 19 juni 2008) de essentialia voor de gezamenlijke uitoefening van de onderneming bevat. In artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst staat ook dat het samenwerkingsverband wordt aangegaan “(...) zoals in de onderhavige overeenkomst is bepaald” (r.o. 2.10). Een voorbehoud dat nog nader zal worden bepaald wie als commandieten zullen participeren, heeft het hof niet aangetroffen. De samenwerkingsovereenkomst (die dateert van 19 juni 2008) bepaalt met zoveel woorden dat NHN Vastgoed B.V., Zeeman Vastgoed oud en [A] de commanditaire vennoten zullen zijn. Met deze overeenkomst werd naar buiten toe de CV/BV Distriport bekendgemaakt, hetgeen wordt ondersteund door de tekst van de uitnodiging van 16 juni 2008 voor de bijeenkomst ter ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst op 19 juni 2008 (productie 11 bij dagvaarding) “
Hiermee is de BV/CV Distriport een feit.” Distriport CV i.o. (hoe ook moet worden geoordeeld over de status van een CV i.o.) is, vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord-Holland BV i.o., als zodanig ook partij bij de op die datum gesloten grondverkoopovereenkomst (r.o. 2.8) en de borgovereenkomst (r.o. 2.9). Onder deze omstandigheden komt geen zelfstandige betekenis meer toe aan de bepaling in de samenwerkingsovereenkomst dat zo spoedig mogelijk zal worden overgegaan tot oprichting van een CV. Dat Distriport BV op 19 juni 2008 nog (notarieel) moest worden opgericht, staat aan de totstandkoming van Distriport CV met Distriport BV i.o. als beherend vennoot niet in de weg.

3.27

De CV-akte, in het bijzonder de considerans daarvan, laat er intussen geen twijfel over bestaan dat daarmee is beoogd de door de drie partijen bij de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen, en naar de buitenwereld reeds als voldongen feit gepresenteerde, vennootschap (verder) te formaliseren. Een onderscheid met die vennootschap is, anders dan de Provincie bepleit, naar het oordeel van het hof kennelijk niet beoogd. Dat in die CV-akte in plaats van [A] haar 100% dochtermaatschappij [B] B.V. als commanditaire vennoot is vermeld, maakt dat niet anders. De motieven voor deze wijziging heeft [A] in dit geding slechts toegelicht met de stelling, dat alle drie initiële partijen nog hebben overwogen welke vennootschap uit hun concern risicodragend aan de CV zou gaan deelnemen. De Provincie heeft erop gewezen dat Distriport c.s. er, ook jaren nadat de CV-akte was opgemaakt, zelf vanuit gaan dat [A] aandeelhouder/commandiet in de CV is. Zij heeft ter illustratie gewezen op het financieringsvoorstel van 22 mei 2011, productie 45 inleidende dagvaarding) en op het persbericht van Distriport CV van 27 juni 2011 (productie 54 bij dagvaarding, vermeld op de website van Distriport CV) waarin wordt verklaard: “
Distriport is een commanditaire vennootschap met drie vennoten: Zeeman Vastgoed, [A] en Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland (NHN).” Ook indien wordt aangenomen dat, zoals Distriport c.s. stellen, in dat persbericht van Distriport CV slordigheden voorkomen, is het hof van oordeel dat tegen deze achtergrond de Provincie niet kan worden tegengeworpen dat volgens de CV-akte niet [A] maar haar dochtervennootschap [B] BV commanditair vennoot is.

3.28

Als zelfstandige grondslag komt daarbij, dat (zoals de Provincie aanvoert) [A] en [B] met elkaar vereenzelvigd kunnen worden omdat - onbetwist - [A] aandeelhoudster is van haar dochtervennootschap [B] BV, beide vennootschappen dezelfde vertegenwoordigers kennen en [A] zelf ook geen onderscheid tussen beide vennootschappen heeft gehanteerd doch integendeel zich jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren.

3.29

De slotsom luidt daarom dat [A] in dit geding als commanditair vennoot jegens de Provincie heeft te gelden en kan [A] de Provincie niet tegenwerpen dat een akte ontbreekt. Grief III van de Provincie slaagt. Dit brengt - anders dan Distriport c.s. bepleiten - niet mee dat de Provincie niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Deze zijn immers gericht tegen de partijen die zij op grond van het Afsprakenkader en de op 19 juni 2008 gesloten overeenkomsten als haar contractspartij beschouwde en mocht beschouwen, te weten Distriport c.s., en Distriport c.s. hebben de onderhavige procedure ingeleid.”

2.57

Subonderdeel 4.1memoreert dat het hof in deze rechtsoverwegingen heeft overwogen en beslist dat [A] in dit geding als commanditair vennoot jegens de Provincie heeft te gelden en dat [A] de Provincie niet kan tegenwerpen dat een akte ontbreekt. Het subonderdeel betoogt dat het hof de eerste grondslag voor deze beslissing blijkens rov. 3.26.2 en 3.27 vindt in de samenwerkingsovereenkomst van 19 juni 2008, die naar het oordeel van het hof de essentialia voor de gezamenlijke uitoefening van de onderneming bevat (en feitelijk de CV is), zodat de Provincie niet kan worden tegengeworpen dat volgens de CV-akte niet [A] B.V. maar [B] B.V. commanditair vennoot is. Volgens het subonderdeel is dit oordeel in strijd met het recht, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze klacht wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen 4.1.1-4.1.2.

2.58

Subonderdeel 4.1.1klaagt dat het hof heeft miskend dat, anders dan ten aanzien van de vennootschap onder firma, art. 22 WvK Pro niet van toepassing is bij de commanditaire vennootschap, en/althans dat gelet op de bijzondere positie van beherende en commanditaire vennoten het bestaan van een commanditaire vennootschap rechtens niet snel mag worden aangenomen, en/althans dat geen commanditaire vennootschap kan bestaan zonder dat een beherend vennoot bestaat, en het hof ten aanzien van een in 2008 ontstane CV niet heeft vastgesteld dat de beherend vennoot bestaat. Voorts/althans getuigt het hier bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomsten door te miskennen dat deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf en afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval.

2.59

Voor zover het subonderdeel vooronderstelt dat art. 22 WvK Pro niet op de commanditaire vennootschap van toepassing is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Niettegenstaande de tekst van deze bepaling (die voorkomt in de derde titel van het eerste boek, die als opschrift draagt
“Van de vennootschap onder ene firma en van die bij wijze van geldschieting of “en commandite” genaamd”), moet worden aangenomen dat zij ook op de commanditaire vennootschap van toepassing is^[25]. Overigens is, anders dan uit art. 22 WvK Pro lijkt voort te vloeien, een authentieke of onderhandse akte geen constitutief vereiste; de overeenkomst van vennootschap is vormvrij^[26].

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat, gelet op de bijzondere positie van beherende en commanditaire vennoten, het bestaan van een CV rechtens niet snel mag worden aangenomen, geldt dat de uitleg door het hof van de tussen partijen geldende overeenkomsten op zichzelf geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of van te weinig terughoudendheid bij de beoordeling of partijen al dan niet een CV beoogden. Het hof heeft immers vastgesteld dat de samenwerkingsovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat wordt beoogd (zo spoedig mogelijk) een CV op te richten en dat NHN Vastgoed B.V., Zeeman Vastgoed oud en [A] de commanditaire vennoten zullen zijn. Tegen die achtergrond kan - afgezien van het oordeel dat werd beoogd de CV reeds met de samenwerkingsovereenkomst in het leven te roepen, over de begrijpelijkheid waarvan subonderdeel 4.1.2 klaagt - het hof niet worden verweten te weinig terughoudendheid te hebben betracht.

De klacht dat het hof zou hebben miskend dat een commanditaire vennootschap niet zonder beherend vennoot kan bestaan en niet zou hebben vastgesteld dat in 2008 een beherend vennoot bestond, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft Distriport B.V. i.o. immers als (in 2008 bestaande) commanditaire vennoot aangemerkt (zie in het bijzonder rov. 3.26.2, slot:
“(…) de totstandkoming van Distriport CV met Distriport BV i.o. als beherend vennoot (…)”). Overigens meen ik dat een BV of een NV in oprichting zeer wel vennoot in een personenvennootschap kan zijn; het aangaan van rechtshandelingen namens een op te richten BV of NV is immers uitdrukkelijk geregeld in de art. 2:93 en Pro 2:203 BW. Totdat de BV is opgericht en de bedoelde rechtshandelingen heeft bekrachtigd, zijn degenen die de rechtshandeling namens de op te richten BV hebben verricht, zelf als de vennoten van de personenvennootschap te beschouwen^[27].

Het subonderdeel verduidelijkt ten slotte niet (en zonder toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien) waarom het hof zou hebben miskend dat de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomsten aan de hand van de Haviltex-maatstaf dient te geschieden en van alle relevante omstandigheden van het geval afhankelijk is. Het hof heeft in rov. 3.26.2 en 3.27 in ieder geval verschillende omstandigheden bij zijn uitleg betrokken, zoals de omstandigheid dat de CV naar de buitenwereld reeds als feit werd gepresenteerd en Distriport C.V. (i.o.) reeds partij was bij de op dezelfde dag als de samenwerkingsovereenkomst gesloten grondverkoopovereenkomst en de borgovereenkomst. Het subonderdeel geeft niet aan welke relevante omstandigheden het hof hierbij over het hoofd zou hebben gezien.

2.6

Subonderdeel 4.1.2klaagt dat het bestreden oordeel bovendien/althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de navolgende (door het subonderdeel als essentieel aangeduide) stellingen:

a) de samenwerkingsovereenkomst bepaalt in art. 4 dat Pro ter uitvoering van de overeenkomst een afzonderlijke vennootschap zal worden opgericht, en dat partijen “dadelijk nadat GEM Beheer is opgericht”, met inachtneming van de overeenkomst een commanditaire vennootschap aangaan (art. 4.5);

b) de CV is ook daadwerkelijk (niet eerder dan) bij akte van 24 juni 2009 opgericht; de beherend vennoot GEM Beheer (Distriport BV) is (eveneens) bij akte van 24 juni 2009^[28]opgericht;

c) Zeeman Vastgoed, [A] en NHN Vastgoed B.V. hebben zich niet zodanig gedragen dat jegens hen het vermoeden van een commanditaire vennootschap, vóór de oprichting op 24 juni 2009 van Distriport CV, zou zijn gerechtvaardigd;

d) NHN Projectbeheer BV, een dochter van de 50%-deelneming van de Provincie, werd specifiek opgericht om als commanditaire vennoot namens de Provincie risicodragend aan de CV deel te nemen;

e) het feit dat de drie partijen bij de publiek-private samenwerking, te weten de Provincie (via haar middellijke deelneming NHN Projectbeheer B.V.), het Zeeman-concern (via Zeeman Vastgoed) en [concern eiseres 3] (via [B] B.V.) in Distriport CV deelnamen via projectvennootschappen, onderscheidt partijen niet van elkaar;

f) Distriport c.s. hebben gesteld niet te kunnen inzien hoe de Provincie enerzijds de samenwerkingsovereenkomst kan aanvoeren om te betogen dat zij gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat zij met de - door haar veronderstelde - eerdere CV zaken deed, terwijl de Provincie in hetzelfde processtuk verklaart dat zij niet eerder dan op 22 november 2010 kennis droeg van de inhoud van deze samenwerkingsovereenkomst, en op dat moment - onbetwist - de CV bij akte van 24 juni 2009 tot stand was gekomen.

2.61

Mijns inziens is het oordeel in de rov. 3.26.2 en 3.27 in het licht van de stellingen onder a en b inderdaad onbegrijpelijk voor zover het inhoudt dat partijen hebben beoogd reeds bij de samenwerkingsovereenkomst de CV in het leven te roepen. Die samenwerkingsovereenkomst spreekt immers inderdaad steeds van een CV die nog
zal wordenopgericht en van wie daarin als commandieten
zullen optreden(in art. 4 lid 5 en Pro ook lid 1 en lid 8). Daaruit blijkt niet zonder meer de (voor de totstandkoming van de overeenkomst tot oprichting van een CV essentiële) wil de CV reeds door het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst in het leven te roepen. Die wil kan evenmin uit de door het hof in de rov. 3.26.2 en 3.27 genoemde omstandigheden worden afgeleid. De omstandigheid dat de CV in de (van dezelfde datum als de samenwerkingsovereenkomst daterende) grondverkoopovereenkomst en borgovereenkomst als Distriport Noord-Holland CV
i.o.wordt aangeduid en het feit dat de in rov. 3.27 bedoelde CV-akte het opschrift
“Overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap”draagt, wijzen juist op een andere dan op een onmiddellijke totstandbrenging van een CV gerichte rechtswil. Ook als met de CV-akte is bedoeld de reeds in de samenwerkingsovereenkomst gemaakte afspraken uit te voeren (in de woorden van rov. 3.27:
“(verder) te formaliseren”), volgt daaruit niet dat de CV reeds had aangevangen te bestaan.

De hierboven bedoelde onbegrijpelijkheid kan echter niet tot cassatie leiden, indien het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.27 dat aan de Provincie niet kan worden tegengeworpen dat [A] geen commanditaire vennoot was, op de hierna (onder 2.65) aan te geven grondslag stand houdt. Ook de overige door het subonderdeel genoemde stellingen doen in dat laatste geval om de hierna te bespreken redenen niet aan dat oordeel af.

De stelling onder c houdt niet meer in dan dat Zeeman Vastgoed, [A] en NHN Vastgoed B.V. zich niet zodanig hebben gedragen dat jegens hen het vermoeden van een commanditaire vennootschap, vóór de oprichting op 24 juni 2009 van Distriport CV, zou zijn gerechtvaardigd. Het subonderdeel licht niet toe en adstrueert niet
waaromonbegrijpelijk zou zijn dat het hof uit de verklaringen en gedragingen van de genoemde partijen dat laatste wél heeft afgeleid. Zodanige toelichting en adstructie kan ook niet worden gevonden in de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel verwijst. Afgezien van de stelling in hoger beroep dat sprake zou zijn van een slordigheid in het door het hof genoemde persbericht, betreffen de genoemde vindplaatsen slechts de vraag of [A] het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK Pro zou hebben overtreden en de vraag of de samenwerkingsovereenkomst als CV-oprichtingsakte moest worden aangemerkt. De eerstgenoemde stelling is door het hof in rov. 3.27 in aanmerking genomen; het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat die stelling niet aan zijn oordeel afdoet. De overige stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst zijn niet concludent met betrekking tot hetgeen de Provincie uit de verklaringen en gedragingen van de betrokken partijen met betrekking tot het al dan niet bestaan van een CV, reeds voor 24 juni 2009, mocht afleiden.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien waarom de stellingen onder d en e aan het bestreden oordeel zouden afdoen.

De stelling onder f miskent dat, nog daargelaten dat het bestreden oordeel niet louter op de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst berust, voor de beantwoording van de vraag wie de Provincie mocht beschouwen als commanditaire vennoten van de CV (al dan niet
“in oprichting”) met wie zij eerder zaken had gedaan, ook feiten en omstandigheden die haar eerst na 24 juni 2009 ter kennis zijn gekomen, van belang kunnen zijn, zeker nu uit het subonderdeel (en uit de vindplaats waarnaar het subonderdeel in dit verband verwijst)
nietvoortvloeit dat de Provincie terstond bekend was met de inhoud van de op die datum tot stand gekomen (en op het punt van de aanwijzing van de commanditaire vennoten van de samenwerkingsovereenkomst afwijkende) CV-akte, waarbij zij evenmin als bij de samenwerkingsovereenkomst partij was^[29].

2.62

Subonderdeel 4.2keert zich tegen rov. 3.28 en de daarin opgenomen tweede en zelfstandige grondslag voor het oordeel in rov. 3.29 dat [A] in dit geding als commanditair vennoot jegens de Provincie heeft te gelden, te weten die van vereenzelviging van [A] en [B] . Volgens het subonderdeel is dit oordeel in strijd met het recht en/althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze klacht wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen 4.2.1-4.2.2.

2.63

Subonderdeel 4.2.1betoogt dat vereenzelviging het bij de toepassing van een rechtsregel voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een bij het geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts)personen is. Hiertoe zal sprake moeten zijn van uitzonderlijke omstandigheden en moet aan drie eisen worden voldaan: (i) er moet sprake zijn van materieel dezelfde rechthebbende, (ii) er moet sprake zijn van vermogensvermenging, en (iii) door de vermogensvermenging moeten rechten van derden zijn benadeeld. Nu het hof blijkens de in cassatie bestreden beslissing deze toets heeft miskend door niet te onderzoeken of aan al deze eisen is voldaan, is zijn oordeel in strijd met het recht. De gegevens dat (i) [A] aandeelhoudster is van haar dochtervennootschap [B] , (ii) beide vennootschappen dezelfde vertegenwoordigers kennen en (iii) [A] zelf ook geen onderscheid tussen beide vennootschappen heeft gehanteerd doch integendeel zich jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren, kunnen de conclusie dat sprake is van vereenzelviging in het licht van de toepasselijke criteria niet dragen.

2.64

Het subonderdeel is deels terecht voorgesteld. De omstandigheden onder (i) en (ii) - dat [B] een dochtervennootschap is van [A] en dat beide vennootschappen dezelfde vertegenwoordigers kennen - die betrekking hebben op de verwevenheid van de beide vennootschappen, vormen op zichzelf onvoldoende grond om te concluderen tot de door het hof in rov. 3.28 bedoelde vereenzelviging en het daaraan door het hof in rov. 3.29 verbonden gevolg dat [A] in dit geding als commanditair vennoot heeft te gelden (en daarmee op dezelfde voet als de commanditaire vennoot [B] aansprakelijk zal (kunnen) zijn voor de schade voortvloeiende uit de hier aan de orde zijnde toerekenbare tekortkoming van Distriport CV in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens de Provincie). Het enkele feit dat een moedermaatschappij hetzij door haar bestuurders tevens als bestuurders van haar dochter te doen optreden, hetzij als bestuurder en/of enig aandeelhouder van haar dochter het beleid ter zake van de bedrijfsactiviteiten van de dochter bepaalt en daaraan leiding geeft c.q. dat beleid beïnvloedt, brengt immers niet mee dat de moeder op dezelfde voet aansprakelijk zal (kunnen) zijn voor datgene waarvoor de dochter aansprakelijk zal (kunnen) zijn^[30]. Enig misbruik van het identiteitsverschil tussen de twee vennootschappen heeft het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd^[31].

2.65

De omstandigheid onder (iii) - dat [A] zelf ook geen onderscheid tussen beide vennootschappen heeft gemaakt en zich jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren - kan echter, ook buiten het strikte kader van de vereenzelviging^[32]en min of meer in lijn met het oordeel in rov. 3.27, ertoe leiden dat niet aan de Provincie kan worden tegengeworpen dat [A] geen commanditair vennoot was. In die zin vormt deze omstandigheid, in samenhang met hetgeen het hof in rov. 3.27 heeft vastgesteld, een (zelfstandige) grondslag voor de slotsom in rov. 3.29 dat [A] in dit geding als commanditair vennoot heeft te gelden. Indien, zoals ik meen, de in rov. 3.29 opgemaakte slotsom op die grondslag stand houdt, hebben Distriport c.s. geen belang bij de op zichzelf slagende klachten van het subonderdeel en kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.66

Volgens
subonderdeel 4.2.2is ’s hofs beslissing bovendien/althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu toetsing aan de voormelde criteria, gelet op zowel het gebrek aan draagkracht van ’s hofs voormelde overwegingen als de ter zake door Distriport c.s. naar voren gebrachte en volgens het subonderdeel essentiële stellingen waaruit volgt dat in het geval van [A] niet aan de criteria voor vereenzelviging is voldaan, niet tot de beslissing van het hof zou kunnen leiden.

2.67

Wat betreft de door het hof in rov. 3.28 genoemde omstandigheden onder (i) en (ii) bestaat bij de behandeling van dit subonderdeel - gelet op het hiervóór (onder 2.64) overwogene - geen belang meer. Voorts staat, wat betreft de omstandigheid onder (iii), het betoog dat niet aan voormelde criteria voor vereenzelviging is voldaan, niet aan de aanname van de hiervóór (onder 2.65) bedoelde (zelfstandige) grondslag voor de slotsom in rov. 3.29 in de weg.

2.68

Onderdeel 4.3klaagt dat, indien de bestreden beslissing aldus zou moeten worden begrepen dat het hof heeft bedoeld om (al dan niet daarnaast) tot vereenzelviging te concluderen op de grond dat [A] zelf ook geen onderscheid heeft gemaakt doch zich integendeel jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren, dit in de eerste plaats zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stelling van Distriport c.s. dat dit nu juist niet zo is. Voorts zou de juistheid van het oordeel van het hof dat [A] zelf ook geen onderscheid heeft gemaakt doch zich integendeel jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren, onder meer bij gebreke van concreet misbruik casu quo concrete benadeling van derden - hetgeen overigens ook niet was gesteld door de Provincie - niet maken dat is voldaan aan de criteria voor vereenzelviging van de twee te onderscheiden vennootschappen.

2.69

De enkele stelling dat [A] zich
nietis blijven presenteren als commandiet, maakt het andersluidende oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Er wordt niet verwezen naar vindplaatsen die de klacht ondersteunen, anders dan naar de stelling in hoger beroep dat sprake zou zijn van een slordigheid in het door het hof genoemde persbericht, een stelling die het hof in rov. 3.27, slot, in aanmerking heeft genomen, maar waarover het heeft geoordeeld dat zij niet aan zijn oordeel in de weg staat. Waarom dit onbegrijpelijk zou zijn, geeft het onderdeel niet aan.

Voorts geldt ook hier dat het betoog dat niet aan voormelde criteria voor vereenzelviging is voldaan niet in de weg staat aan de aanname van de hiervóór (onder 2.65) bedoelde (zelfstandige) grondslag voor de slotsom in rov. 3.29.

2.7

Dit alles leidt tot de conclusie dat onderdeel 4 niet slaagt.

2.71

Onderdeel 5telt twee subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 3.29:

“3.29 De slotsom luidt daarom dat [A] in dit geding als commanditair vennoot jegens de Provincie heeft te gelden en kan [A] de Provincie niet tegenwerpen dat een akte ontbreekt. Grief III van de Provincie slaagt. Dit brengt - anders dan Distriport c.s. bepleiten - niet mee dat de Provincie niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Deze zijn immers gericht tegen de partijen die zij op grond van het Afsprakenkader en de op 19 juni 2008 gesloten overeenkomsten als haar contractspartij beschouwde en mocht beschouwen, te weten Distriport c.s., en Distriport c.s. hebben de onderhavige procedure ingeleid.”

2.72

Subonderdeel 5.1klaagt dat het hof zijn oordeel dat het feit dat [A] als commanditair vennoot wordt aangemerkt, anders dan Distriport c.s. hebben bepleit, niet meebrengt dat de Provincie niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, in het licht van de stellingen van Distriport c.s. niet (voldoende) heeft gemotiveerd, waardoor het onbegrijpelijk is.

2.73

Het subonderdeel wordt niet verder toegelicht dan met een verwijzing naar de vindplaatsen waar Distriport c.s. anders zouden hebben bepleit. De eerste vindplaats betreft de navolgende passage^[33]:

“Indien bovendien de Provincie al zou moeten worden gevolgd in haar stellingen, hetgeen nogmaals gelet op de bij de provincie als grootaandeelhouder bekende
governancebij haar deelneming NHN voor onwaarschijnlijk of zelfs uitgesloten moet worden gehouden, moet het er voor worden gehouden dat de Provincie haar vorderingen in reconventie (eveneens) tegen de onjuiste partijen heeft gericht, zodat de Provincie in deze vorderingen reeds hierom niet kan worden ontvangen.”

Nog daargelaten dat het feit dat een vordering tegen de verkeerde partij is gericht veeleer tot een afwijzing van de vordering dan tot een niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij zou moeten leiden, wordt uit de geciteerde passage niet duidelijk waarom in het geval dat [A] als commanditair vennoot zou hebben te gelden, de Provincie haar reconventionele vorderingen tegen de onjuiste partijen zou hebben gericht.

Het subonderdeel verwijst voorts naar de pleitnota van Distriport c.s. in appel, onder 5.7, waar wordt betoogd dat het standpunt van de Provincie impliceert dat van twee van elkaar te onderscheiden CV’s sprake is. Hierna (onder 2.75) zal nog aan de orde komen dat het hof dat standpunt in rov. 3.27 heeft verworpen. Mijns inziens behoefde het hof daarop in rov. 3.29 niet nader in te gaan en heeft het met zijn overweging dat de vorderingen van de Provincie zijn gericht tegen de partijen die de Provincie op grond van het Afsprakenkader en de op 19 juni 2008 gesloten overeenkomsten als haar contractspartijen beschouwde en mocht beschouwen, te weten Distriport c.s. (de partijen die de onderhavige procedure hebben ingeleid), zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.74

Subonderdeel 5.2klaagt dat waar het hof stelt (in rov. 3.29) dat de reconventionele vorderingen van de Provincie zijn gericht tegen de partijen die zij als haar contractspartij beschouwde en mocht beschouwen,
“te weten Distriport c.s.”, dit zowel in het licht van de feiten, als gelet op de stellingen van de Provincie enerzijds en van Distriport c.s. anderzijds, niet correct is. Distriport CV, die de procedure tegen de Provincie heeft ingeleid met de dagvaarding van 7 juli 2011, is
nietde CV uit 2008 waarvan het hof in het thans in cassatie bestreden arrest het bestaan heeft aangenomen. Dit volgt uit de verklaring namens Distriport c.s. bij gelegenheid van de comparitie van partijen, het feit dat Distriport c.s. het bestaan van een in 2008 opgerichte CV uitdrukkelijk hebben betwist en de stelling van Distriport c.s. dat de Provincie zich ter afwering van de conventionele vordering van Distriport c.s. niet beroept op het feit dat zij - beweerdelijk - met een CV uit 2008 zaken heeft gedaan. Zou het oordeel van de Provincie en het hof al worden gevolgd dat sprake is van een tweede commanditaire vennootschap (één uit 2008 zonder akte en één uit 2009 met akte), dan hebben Distriport c.s. in deze procedure betoogd dat de conventionele vorderingen zijn ingesteld door de CV uit 2009 (alsmede de daarin blijkens de akte gekoppelde beherend vennoot, en Zeeman Vastgoed en [A] als zelfstandige contractspartijen van de Provincie), en uitdrukkelijk niet door een gestelde CV uit 2008 (met andere commanditaire vennoten). Dat zou dan, in de visie van de Provincie en het hof, betekenen dat het niet de CV is waarmee de Provincie volgens haar eigen stellingen gecontracteerd heeft, die de vorderingen heeft ingesteld. Dat had er dan, vanuit dat gezichtspunt, toe moeten leiden dat de vorderingen van Distriport c.s. om die reden werden afgewezen, maar dat had er dan - als sequeel - ook toe moeten leiden dat de reconventionele vorderingen van de Provincie, die zij zegt te hebben ingesteld tegen de CV uit 2008, jegens de CV uit 2009 niet zouden kunnen worden toegewezen. Indien aansprakelijkheid van de CV niet in rechte wordt vastgesteld, vitieert dit de beslissingen van het hof ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] en Zeeman in de rov. 3.30-3.30.4, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.75

Het hof heeft de opvatting dat van twee te onderscheiden CV’s sprake is, uitdrukkelijk verworpen. Volgens het hof is met de CV-akte beoogd de bij de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen vennootschap
“(verder) te formaliseren”en is een onderscheid met die laatste vennootschap kennelijk niet beoogd (rov. 3.27). Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat in de CV-akte in plaats van [A] haar 100% dochtermaatschappij [B] B.V. als commanditaire vennoot is vermeld, maar heeft het, mede gelet op de motieven daarvoor, kennelijk geoordeeld dat daarmee niet werd beoogd naast de bestaande CV een nieuwe CV in het leven te roepen. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld, reeds omdat het hof uitdrukkelijk
nietvan het bestaan van twee afzonderlijke CV’s is uitgegaan.

2.76

Onderdeel 5 is daarom in zijn geheel tevergeefs voorgesteld.

2.77

Onderdeel 6telt vijf subonderdelen, waarvan het tweede op zijn beurt in twee subonderdelen is uitgewerkt.

2.78

Subonderdeel 6.1is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.30.1. In deze overweging, en in de daaraan voorafgaande rov. 3.30, heeft het hof als volgt overwogen:

“3.30 Vervolgens moet worden nagegaan, of de commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed oud naast Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval indien zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 21 lid 2 WvK Pro (bedoeld zal hier zijn art. 20 lid 2 WvK Pro; LK).

3.30.1.

De Provincie heeft in onderdeel 4.4 van haar memorie van antwoord deze vraag bevestigend beantwoord met de stelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) - handelend in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van Zeeman Vastgoed oud en [A] - ook (de) feitelijke beleidsbepalers waren binnen de CV, zonder daarbij in de externe communicatie een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid zij handelden. Distriport c.s. hebben verweer gevoerd met het betoog dat besluitvorming binnen de CV, waar ook NHN bij betrokken was, op basis van unanimiteit geschiedde (paragraaf 2.1.5 memorie van antwoord in incidenteel appel) maar daarmee onweersproken gelaten dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten, zodat dat als vaststaand zal worden aangenomen.”

Het subonderdeel klaagt dat voor zover de beslissing van het hof mede op deze overweging is gestoeld, deze beslissing onjuist is, althans in het licht van de door Distriport c.s. ter zake ingenomen essentiële stellingen niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Distriport c.s. hebben volgens het subonderdeel gemotiveerd betwist dat in de externe communicatie onduidelijkheid kon bestaan over het optreden namens de beherend vennoot. Zo heeft de Belastingdienst bij brief van 27 juni 2013 expliciet verklaard dat zij altijd slechts Distriport BV, de beherend vennoot van de CV, als partij heeft beschouwd. Het hof maakt van deze duidelijke brief in het arrest in het geheel geen melding, en moet daarmee worden geacht niet te hebben gerespondeerd op de daaraan verbonden essentiële stellingen van Distriport c.s..

2.79

Om welke reden de overweging van het hof in rov. 3.30.1 onjuist zou zijn, en in strijd met welke rechtsregel het hof aldus heeft overwogen, maakt het subonderdeel niet duidelijk.

Wat betreft de klacht dat de beslissing van het hof in rov. 3.30.1 onbegrijpelijk zou zijn, wijst het subonderdeel op de pleitnota in appel van Distriport c.s. (onder 5.4), alwaar Distriport c.s. één van de voorbeelden waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgens de Provincie beheersdaden hebben verricht, betwisten. De algemene stelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten, is daarmee nog niet weersproken.

Ook de verklaring van de Belastingdienst in de brief van 27 juni 2013^[34]- dat de adressering in eerdere correspondentie van de Belastingdienst wat ongelukkig is geweest, in die zin dat kennelijk onduidelijk was uit hoofde van welke functie [betrokkene 1] als geadresseerde is aangemerkt, maar dat aan de Belastingdienst steeds duidelijk was dat zij slechts te maken had met (een contactpersoon van) Distriport Noord-Holland B.V. als beherend vennoot van Distriport Noord-Holland CV, en dat hiermee hopelijk de onduidelijkheid betreffende het handelen van [betrokkene 1] is opgelost - vormt niet zonder meer een weerlegging van de (algemene) stelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten. Daarbij komt dat het subonderdeel verwijst naar passages in de stukken in hoger beroep die betrekking hebben, hetzij op de vraag in hoeverre fiscale bouwrijpheid een voorwaarde was voor de teruglevering van de gronden, hetzij op de vraag of de commanditaire vennoten beheersdaden hebben verricht, zodat niet kan worden gezegd dat het hof door het onvermeld laten van de brief van de Belastingdienst niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van Distriport c.s. met betrekking tot de vraag of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse hebben gelaten. Op de door het subonderdeel vermelde plaatsen stellen óók Distriport c.s. bovendien dat die communicatie, althans de adressering daarvan, niet geheel zuiver was^[35]en in ieder geval aan de zijde van de Provincie tot verwarring heeft geleid^[36]. De overwegingen van het hof in rov. 3.30.1 zijn derhalve niet onbegrijpelijk in het licht van de door het subonderdeel bedoelde stellingen. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

2.8

Subonderdeel 6.2keert zich tegen rov. 3.30.2 en het begin van rov. 3.30.3:

“3.30.2. Het hof heeft aan de hand van de stukken in het dossier (waaronder het Afsprakenkader, de borg-, grondverkoop- en samenwerkingsovereenkomst, alsmede verschillende vergaderstukken en correspondentie met de Provincie en de Belastingdienst) geconstateerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] directeur van (de directeurs van) Distriport B.V. waren en ook namens Distriport BV jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd (zie bijvoorbeeld r.o. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27), terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk [A] en Zeeman Vastgoed oud. De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat ook waar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden (derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK Pro (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met artikel 21 lid 2 WvK Pro heeft willen voorkomen.

3.30.3.

Op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht zijn uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. (…)”

Het onderdeel stelt dat dit oordeel van het hof in strijd met het recht, althans, in het licht van de essentiële stellingen namens Distriport c.s., niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

2.81

In
subonderdeel 6.2.1wordt deze klacht uitgewerkt. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art. 20 lid 2 WvK Pro slechts sprake kan zijn, indien is komen vast te staan dat een commanditaire vennoot een of meer concrete beheersdaden heeft verricht. Tot een dergelijke vaststelling, per commanditaire vennoot afzonderlijk, is het hof volgens het subonderdeel niet gekomen, terwijl Distriport c.s. hebben betwist dat de Provincie zulke beheersdaden heeft aangewezen of gesteld en dat de commanditaire vennoten een of meer concrete beheersdaden hebben verricht.

2.82

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 3.30.2 wel degelijk enkele concrete handelingen heeft vastgesteld, op basis waarvan het hof - na de (niet door het subonderdeel bestreden) vaststelling dat deze handelingen als handelingen van de commanditaire vennoten gelden - (evenmin als zodanig door het subonderdeel bestreden) heeft geoordeeld dat bedoelde commanditaire vennoten daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK Pro. Deze handelingen betreffen in ieder geval het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering.

2.83

In
subonderdeel 6.2.2wordt onderdeel 6.2 uitgewerkt voor zover het hof met de overweging als zojuist bedoeld (betreffende het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) zou moeten worden geacht tot de vereiste vaststelling van beheersdaden van de commanditaire vennoten te zijn gekomen. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof (ook) in dat geval onjuist, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst daartoe (onder meer) op het navolgende.

a) Voor zover het hof heeft beoogd
“het overleg met de Provincie over de financiering”als een beheersdaad van commandieten aan te merken, is het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De Provincie heeft noch in eerste aanleg, noch in appel gesteld (of aannemelijk gemaakt) dat het overleg met de Provincie over de financiering als beheersdaad van een of meer van de commanditaire vennoten zou hebben te gelden. Distriport c.s. hebben zich ter zake dan ook niet kunnen verweren. In zoverre is hiermee tevens sprake van een in strijd met de goede procesorde tot stand gekomen verrassingsbeslissing. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat uit de correspondentie in de periode van het overleg over de financiering blijkt dat werd gecorrespondeerd tussen de Provincie en Distriport BV, de beherend vennoot.

b) Voor zover het hof
“het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid”heeft aangemerkt als handeling van de commanditaire vennoten en daarmee als beheersdaad, is de daarop gebaseerde beslissing onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stelling van Distriport c.s. - onder overlegging van een brief van de Belastingdienst van 27 juni 2013 - dat bij de Belastingdienst geen onduidelijkheid heeft bestaan over de hoedanigheid van de gesprekspartner, en dat - blijkens eigen mededelingen van de Belastingdienst - de Belastingdienst altijd Distriport BV als de gesprekspartner heeft beschouwd.

c) Voor zover het hof zou hebben bedoeld slechts twee voorbeelden van beheersdaden te geven (“zoals”), is de beslissing van het hof (te meer) onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof aldus geen inzicht heeft gegeven welke (andere) beheersdaden van commanditaire vennoten in zijn gedachtegang tot aansprakelijkheid op de voet van artikel 20 lid 2 WvK Pro zouden moeten leiden.

2.84

Wat betreft het argument onder b) geldt dat de stelling van Distriport c.s. dat bij de Belastingdienst geen onduidelijkheid heeft bestaan over de hoedanigheid van de gesprekspartner en dat de Belastingdienst altijd Distriport BV als gesprekspartner heeft beschouwd, van belang zou kunnen zijn bij de beoordeling van de gevolgen die aan de overtreding van het beheersverbod worden verbonden (zie hierna nader 2.93 e.v.), maar op zichzelf niet in de weg staat aan de kwalificatie van het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid als handeling van de commanditaire vennoten en daarmee als verboden beheershandeling van die commanditaire vennoten in de zin van art. 20 lid 2 WvK Pro (en overigens evenmin in de weg staat aan het bestaan van onduidelijkheid over de hoedanigheid van de gesprekspartner van de Belastingdienst bij de Provincie). Derhalve faalt het subonderdeel voor zover dit het overleg met de Belastingdienst betreft.

2.85

Het hof heeft zich in rov. 3.30.2 derhalve in ieder geval op het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid kunnen baseren, wat overigens ook zij van de argumenten onder a) en c).

2.86

Het subonderdeel wijst voorts nog op het volgende.

d) Waar het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de door het hof als beheersdaden geduide gedragingen zijn verricht namens Distriport BV, is het oordeel dat deze handelingen als handelingen van de commanditaire vennoten gelden, onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De door het hof vastgestelde personele unie tussen (middellijk) bestuurders van commanditaire vennoten en (middellijk) bestuurders van de beherend vennoot is daartoe onvoldoende. Juist waar de handelende personen (tevens) (middellijk) bestuurder van een beherend vennoot zijn, ligt het immers niet voor de hand door hen verrichte beheersdaden ondanks dat karakter van die handelingen niet als handelingen van de beherend vennoot op te vatten.

2.87

Het hof heeft in rov. 3.30.2 - nadat het had geconstateerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] directeur van (de directeuren van) Distriport B.V. waren en ook namens Distriport BV jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd, terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden - als volgt overwogen:

“3.30.2. (…) De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat
ook waar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden(derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK Pro (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met artikel 21 lid 2 WvK Pro heeft willen voorkomen” (cursivering toegevoegd; LK).

Het hof heeft aan het slot van rov. 3.30.2 op zichzelf terecht een verband gelegd met de strekking van de sanctie van art. 21 WvK Pro, zoals die onlangs nog (overigens na het wijzen van het bestreden arrest) door de Hoge Raad werd verwoord in HR 29 mei 2015 (
Lunchroom De Katterug), ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2015/192 m.nt. Chr.M. Stokkermans, OR 2015/77 m.nt. A.J.S.M. Tervoort, JIN 2015/152 m.nt. J.W.P.M van der Velden. Volgens de Hoge Raad strekt de sanctie van art. 21 WvK Pro ertoe te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK Pro vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK Pro voorziet voor de gewone vennoten. Daarbij gaat het erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in Pro verbinding met art. 18 WvK Pro met zijn gehele vermogen voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap instaat (rov. 3.4.2). Het bestreden oordeel laat zich naar mijn mening echter niet zonder meer in deze tweeledige ratio inpassen.

Het bestreden oordeel betreft mede het geval dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , volgens het hof de directeuren (van de directeuren) van Distriport BV en bovendien de directeuren van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoten jegens de Provincie gelden, te weten [A] en Zeeman Vastgoed oud, uitdrukkelijk hebben aangegeven namens (de directie van) Distriport BV op te treden. Met dat laatste hebben zij volgens het hof (rov. 3.30.2)
“derden daardoor de indruk (…) (gegeven) dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn”. Kennelijk hebben zij in de gedachtegang van het hof aldus bijgedragen aan een (onjuiste) veronderstelling van derden dat zij met een beherend vennoot van doen hadden, welke (onjuiste) veronderstelling art. 21 WvK Pro nu juist beoogt te voorkomen. Ik kan die gedachtegang niet volgen. Door in de bedoelde gevallen aan te geven dat zij namens (de directie van) Distriport BV handelden, hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] juist géén onjuiste indruk gegeven en géén onjuiste veronderstelling gewekt, nu zij als directeuren van (de directie van) Distriport BV daadwerkelijk namens de beherend vennoot konden optreden. Dat zij tevens directeur waren van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoten jegens de Provincie gelden, doet daaraan niet af; die omstandigheid sloot immers niet uit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (exclusief) voor de beherend vennoot optraden. De doelstelling misleiding van derden te voorkomen vordert niet enkel vanwege de personele unie van de (middellijk) bestuurder van een commanditaire vennoot en de (middellijk) bestuurder van de beherend vennoot een door die bestuurder namens de beherend vennoot verrichte handeling als beheershandeling van de commanditaire vennoot aan te merken.

Aan het slot van rov. 3.30.2 lijkt het hof te hebben gerefereerd aan de doelstelling te voorkomen dat een commanditaire vennoot ten name van de CV aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot. Het hof heeft immers overwogen dat een andere dan de gekozen benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten. Naar ik meen, rechtvaardigt ook die doelstelling niet dat slechts vanwege de personele unie van de (middellijk) bestuurder van een commanditaire vennoot en de (middellijk) bestuurder van de beherend vennoot een uitdrukkelijk en bevoegdelijk namens de beherend vennoot verrichte handeling als een beheershandeling van de commanditaire vennoot wordt aangemerkt. Die enkele personele unie volstaat niet voor de conclusie dat de betrokken commanditaire vennoot ten name van de CV aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot; in dat verband wordt in de literatuur wel verlangd dat sprake is van een beslissende invloed van de commandiet in de CV en/of een instructierecht^[37]. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een directeur van een commanditaire vennoot niet tevens zou kunnen optreden als directeur van een beherend vennoot, zonder dat de commanditaire vennoot persoonlijk volledig aansprakelijk wordt. Die consequentie kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Dit laatste lijkt ook de heersende opvatting in de literatuur, al wordt over de kwestie ook wel anders gedacht^[38]. Een opvatting die een dergelijke personele unie in haar algemeenheid onmogelijk zou maken, zou zich ook slecht verdragen met, en ongewenst zijn in het licht van, de praktijk waarin een dergelijke structuur al geruime tijd wordt aanvaard^[39]. Ten slotte wijkt een dergelijke opvatting (sterk) af van de meeste van de ons omringende buitenlandse stelsels^[40]. In zoverre is het subonderdeel, voor zover het steunt op het daarin onder d gestelde, derhalve terecht voorgesteld.

Waar een directeur als hiervoor bedoeld bij zijn actieve, naar buiten gerichte handelingen echter
nietuitdrukkelijk heeft aangegeven deze namens de beherend vennoot te verrichten en - zoals het hof in rov. 3.30.1 met betrekking tot [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (mijns inziens in cassatie niet met succes bestreden) als vaststaand heeft aangenomen - in zijn externe communicatie zijn hoedanigheid in het ongewisse heeft gelaten, meen ik dat zijn handelingen wél als handelingen van de commanditaire vennoot en derhalve als verboden bestuurshandelingen van die commanditaire vennoot in de zin van art. 20 lid 2 WvK Pro kunnen worden aangemerkt^[41]. Een andere opvatting zou - zoals ook ligt besloten in de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.30.2 - wél in strijd komen met de strekking van de sanctie van art. 21 WvK Pro. Als dezelfde natuurlijke persoon van zowel de commanditaire vennoot als de (directie van de) beherend vennoot bestuurder is en hij bij zijn handelen in naam van de CV niet duidelijk aangeeft in welke hoedanigheid hij optreedt, zal dit licht leiden tot bij de wederpartij (en derden) gewekte schijn dat zij met de beherend vennoot van doen heeft (hebben). Voor toerekening van de betrokken handeling aan de commanditaire vennoot pleit in een dergelijk geval dat het mijns inziens niet aanvaardbaar is dat de wederpartij zonder een dergelijke toerekening voor de schier onmogelijke taak komt te staan vast te stellen en te bewijzen in welke hoedanigheid de natuurlijke persoon handelde^[42]. De hier verdedigde opvatting van toerekening aan de commanditaire vennoot (waartegen Stokkermans zich overigens heeft uitgesproken^[43]) sluit bovendien aan bij de vermelding in art. 20 lid 2 WvK Pro dat het de commanditaire vennoot krachtens dat artikel óók is verboden de daar genoemde handelingen
“uit kracht eener volmagt”te verrichten, alhoewel de vraag of dit verbod zinvol is, op uiteenlopende wijze werd en wordt beantwoord^[44].

2.88

Alhoewel het subonderdeel naar mijn mening terecht klaagt dat in die gevallen waarin de directeur van de commanditaire vennoot die tevens directeur is van (de directeur van) de beherend vennoot, uitdrukkelijk heeft aangegeven in die laatste hoedanigheid op te treden, er geen grond is zijn handeling als beheershandeling van de commanditaire vennoot aan te merken, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De in cassatie niet met succes bestreden vaststelling van het hof in rov. 3.30.1 dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse hebben gelaten, leidt in de hiervóór verdedigde opvatting ertoe dat het oordeel van het hof in rov. 3.30.2 dat hier sprake is van beheershandelingen van de commanditaire vennoten in de zin van art. 20 lid 2 WvK Pro, stand moet houden.

2.89

Ook
subonderdeel 6.3richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.30.2 en het begin van rov. 3.30.3. Het subonderdeel gaat ervan uit dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het optreden van commanditaire vennoten als (middellijk) bestuurder van een beherend vennoot schending van art. 20 lid 2 WvK Pro oplevert of daarmee op een lijn moet worden gesteld, en betoogt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat van (een situatie die op een lijn is te stellen met) schending van art. 20 lid 2 WvK Pro buiten het geval dat een commanditaire vennoot beheersdaden verricht of werkzaam is in de zaken van de vennootschap, hooguit sprake is indien de commanditaire vennoot beslissende invloed heeft op het optreden van de beherend vennoot. Dat daarvan sprake is heeft het hof evenwel niet (op voldoende kenbare of begrijpelijke wijze) vastgesteld, terwijl niet (kenbaar) is gerespondeerd op het essentiële betoog dat de verschillende commanditaire vennoten die beslissende invloed niet hadden. Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel temeer onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu de commanditaire vennoten geen van alle (middellijk) bestuurder van de beherend vennoot waren. Het onderdeel acht hierom onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof in het slot van rov. 3.30.2 dat

“Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten (…).”

2.9

Het subonderdeel moet het lot van subonderdeel 6.2.2 onder d delen. Hoewel mijns inziens niet mag worden uitgegaan van de opvatting dat het optreden van commanditaire vennoten als (middellijk) bestuurder van een beherend vennoot per definitie schending van art. 20 lid 2 WvK Pro oplevert of daarmee op één lijn moet worden gesteld, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden om onder 2.88 vermelde redenen.

Voor zover het subonderdeel overigens stelt dat de commanditaire vennoten geen van alle (middellijk) bestuurder van de beherend vennoot waren, valt daarbij aan te tekenen dat het hof in rov. 3.30.2 aan de hand van de stukken heeft geconstateerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] directeur van (de directeuren van) Distriport BV waren, terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditair vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk [A] en Zeeman Vastgoed oud. Tegen die overweging is in cassatie niet opgekomen.

2.91

Subonderdeel 6.4betoogt dat het hof met zijn hier bestreden oordelen bovendien/althans heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een commanditaire vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden van een CV op grond van art. 20 lid 2 jo Pro 21 WvK van belang is of de wederpartij van de commanditaire vennoot op de hoogte is van de status van laatstgenoemde, of de commanditaire vennoot van overtreding van het bestuursverbod een verwijt valt te maken en/of sprake is van misbruik van de status van commanditaire vennoot. Indien het hof dit alles niet heeft miskend, zijn diens hier bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd, nu het hof, in het licht van de door Distriport c.s. ter zake aangevoerde stellingen, niet (kenbaar) heeft onderzocht of vastgesteld of de Provincie op de hoogte was van de status van de commanditaire vennoten, of de commanditaire vennoten van hun door het hof relevant geachte gedragingen een verwijt valt te maken en of zij misbruik hebben gemaakt van hun status van commanditaire vennoot, aldus het subonderdeel.

2.92

De stellingen die het onderdeel - slechts op indirecte wijze - noemt, luiden, samengevat en voor zover zij naar mijn mening relevant kunnen zijn, als volgt:

a. a) Voor het aannemen van vereenzelviging van vennootschappen is nodig dat sprake is van het misbruik maken van het identiteitsverschil door personen die zeggenschap hebben in vennootschappen, alsmede dat zich zulke uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat vereenzelviging van de vennootschappen de meest aangewezen vorm is voor ongedaanmaking van (de gevolgen van) dat misbruik. De Provincie heeft noch gesteld, noch aannemelijk gemaakt dat in casu aan deze criteria is voldaan^[45].

b) De Provincie was via NHN Projectbeheer BV en NHN - als geen ander - op de hoogte van de commanditaire verhoudingen en de door de Provincie gestelde omstandigheden kunnen daarom nimmer leiden tot de conclusie dat [A] en niet [B] BV commandiet was in Distriport CV. Het had de Provincie duidelijk moeten zijn dat in een financieringsovereenkomst gedoeld is op (de aandeelhouders van) Distriport BV, waar genoemd werden NHN Vastgoed BV en [A] ; alleen had daar moeten staan Zeeman Bestuur BV in plaats van Zeeman Vastgoed BV. De Provincie heeft in dit traject nimmer aangegeven dat de vermelding van de vennootschappen voor haar tot onduidelijkheden heeft geleid^[46].

2.93

Het onderdeel refereert aan HR 29 mei 2015 (
Lunchroom De Katterug), ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2015/192 m.nt. Chr.M. Stokkermans, OR 2015/77 m.nt. A.J.S.M. Tervoort, JIN 2015/152 m.nt. J.W.P.M van der Velden, waarin de Hoge Raad - op een vordering tot cassatie in belang der wet - als volgt oordeelde:

“3.4.2 Art. 21 WvK Pro bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK Pro vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK Pro voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Mede blijkens de in de conclusie van de Procureur-Generaal in 3.5 en 3.6 genoemde geschiedenis van art. 21 WvK Pro gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in Pro verbinding met art. 18 WvK Pro met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.

3.4.3

Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of Pro lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK Pro daaraan een ingrijpende en vérgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970,
NJ1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).

3.4.4

Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.2 vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden Pro 1 en 2 WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd.

Dit brengt mee dat de rechter, indien de - in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen - omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of - in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken - dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap.

3.4.5

Bij de hiervoor in 3.4.4 genoemde beoordeling kan mede van belang zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 15 januari 1943,
NJ1943/201 (Walvius) waarin is beslist dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn.

3.4.6

Naast het hiervoor in 3.4.4 en 3.4.5 overwogene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april 1980,
NJ1981/377, aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK Pro wordt ingeroepen, in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten.

3.4.7

Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK Pro, mede van belang kan zijn of derden (in dit geval: de verhuurder) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. Het middel is dan ook gegrond.”

2.94

Dit arrest - dat overigens werd gewezen nadat het hof de hier bestreden uitspraak had gedaan, zodat het hof hiermee nog geen rekening heeft kunnen houden - bepaalt derhalve:

i) dat de sanctie van art. 21 WvK Pro uitsluitend is gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de in rov. 3.4.2 vermelde strekking ervan, dat zij dan ook niet in een onevenredige verhouding mag staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden Pro 1 en 2 WvK en dat zij achterwege dient te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd (rov. 3.4.4);

ii) dat dit meebrengt dat de rechter, indien de - in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen - omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of - in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de in rov. 3.4.3 genoemde uitspraken - dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap (rov. 3.4.4);

iii) dat bij de in rov. 3.4.4 genoemde beoordeling mede van belang kan zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan en/of derden van de vennootschappelijke (commanditaire) hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn (rov. 3.4.5 en 3.4.7);

iv) dat daarnaast blijft gelden dat aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK Pro wordt ingeroepen in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt, welk verwijt niet reeds ontbreekt indien de commanditaire vennoot niet wist dat hij geen daden van beheer mocht verrichten (rov. 3.4.6 en 3.4.7).

2.95

De door het onderdeel naar voren gebrachte stellingen zullen in dit licht moeten worden bezien. Immers zullen - zoals blijkt uit rov. 3.4.4 van de Hoge Raad in bovengenoemde zaak - door de commanditaire vennoten in de eerste plaats omstandigheden moeten worden gesteld en zonodig bewezen die aanleiding kunnen geven om te oordelen dat de (onverkorte) sanctie van art. 21 WvK Pro niet is gerechtvaardigd.

2.96

De onder 2.92 sub a genoemde stelling ziet op het misbruik maken van het identiteitsverschil door personen die zeggenschap hebben in vennootschappen, en betoogt dat de Provincie niet heeft gesteld, noch aannemelijk heeft gemaakt dat daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest.

2.97

Het was echter niet aan de Provincie was om te stellen of aannemelijk te maken dat in casu misbruik was gemaakt van identiteitsverschil. Zoals uit rov. 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad blijkt, maakt een commanditair vennoot (reeds) misbruik van het rechtsgevolg dat is verbonden aan zijn hoedanigheid als hij ten name van de CV aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot. De Provincie behoefde derhalve (slechts) te stellen dat de commanditaire vennoten ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelnamen als waren zij beherend vennoten (of te stellen dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling konden worden gebracht dat zij met een beherend vennoot van doen hadden). In cassatie wordt niet geklaagd dat de Provincie dit niet of onvoldoende had gesteld.

Wat betreft de vraag of aan de commanditaire vennoten enig verwijt van hun handelwijze kon worden gemaakt - zie hiervóór onder 2.94 sub (iv) - geldt dat het ontbreken van misbruik van identiteitsverschil nog niet inhoudt dat van een relevant verwijt geen sprake was of kon zijn^[47]. In rov. 3.30.1 - waarin het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten - ligt mijns inziens bovendien besloten dat het hof van oordeel is dat zulks verwijtbaar was.

2.98

De hierboven onder 2.92 sub b genoemde stellingen - die betrekking hebben op de hiervóór onder 2.94 sub (iii) bedoelde relevantie van de mogelijkheid van een onjuiste indruk van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot - houden in dat de door de Provincie gestelde omstandigheden nimmer kunnen leiden tot de conclusie dat [A] commandiet was in Distriport CV, en niet [B] BV, en houden
in dat kaderin dat de Provincie via NHN Projectbeheer BV en NHN - als geen ander - op de hoogte was van de commanditaire verhoudingen. Deze stellingen houden overigens ook in dat de vermelding van partijen door Distriport c.s. te wensen over liet. Al eerder (zie hiervóór onder 2.79, slot) is aan de orde gekomen dat ook Distriport c.s. erkende dat het optreden van de betrokken directeuren bij de Provincie tot verwarring heeft geleid. Ten slotte heeft het hof - in cassatie niet succesvol bestreden - vastgesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten (rov. 3.30.1).

Overigens staat eventuele bekendheid van de Provincie met de
commanditairestatus van de vennoten voor wie de directeuren
mogelijkoptraden, mede in het licht van de in rov. 3.4.2 van de uitspraak van de Hoge Raad vermelde ratio van art. 21 WvK Pro, niet aan aansprakelijkheid van die vennoten in de weg. Die wetenschap sluit onduidelijkheid over de vraag voor wie de betrokken directeuren optraden (de beherend vennoot dan wel een commanditaire vennoot) in de situatie dat die directeuren zelf zulks in het ongewisse lieten, immers niet uit. Daarbij komt dat reeds over de vraag
wieals commanditaire vennoten van Distriport CV moesten worden aangemerkt, onduidelijkheid bestond als gevolg van een verschil tussen de samenwerkingsovereenkomst en de CV-akte. Dat de Provincie nimmer zou hebben aangegeven dat de vermelding van de vennootschappen voor haar tot onduidelijkheden heeft geleid, had het hof ten slotte niet tot een ander oordeel behoeven te leiden, nu de Provincie niet behoefde te stellen en/of te bewijzen dat zij
nietop de hoogte was of behoorde te zijn van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoten.

2.99

In het licht van het voorgaande - en mede in verband met het kader waarin de hiervóór onder 2.92 sub b genoemde stellingen naar voren werden gebracht - meen ik dat het hof die stellingen niet behoefde te betrekken bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de toepassing van art. 21 WvK Pro.

2.1
Subonderdeel 6.5stelt dat de klachten van onderdeel 6 óók vitiëren 1) de overwegingen van het hof in de eerste volzin van rov. 3.30.3, die te meer doet uitkomen dat het hof een “uitgangspunt” formuleert, dat volgens het subonderdeel geen steun vindt in het recht, 2) het oordeel in rov. 3.30.3 dat de commanditaire vennoten “overigens” wel beheershandelingen hebben verricht, en 3) de beslissing in rov. 3.30.3 dat Zeeman Vastgoed oud en [A] naast Distriport BV en Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk zijn.

2.101 De bedoelde oordelen in rov. 3.30.3 vormen een uitvloeisel van het oordeel in rov. 3.30.2. De klachten van subonderdeel 6.5 delen dan ook het lot van de subonderdelen 6.1-6.4. Onderdeel 6 faalt derhalve in zijn geheel.

2.102
Onderdeel 7telt vier subonderdelen.

2.103
Subonderdeel 7.1vermeldt slechts (een deel van) de rechtsoverweging waartegen het onderdeel is gericht. Het gaat om rov. 3.39:

“3.39 Het hof zal daarom de primaire vordering afwijzen en de subsidiaire vordering, tot betaling van € 2.289.249,39 exclusief btw en vermeerderd met wettelijke rente, toewijzen. Benadrukt zij dat de rechter in de schadestaatprocedure aan deze vaststelling en onderbouwing daarvan niet is gebonden.
Het hof leidt uit de opzet van het petitum van de Provincie af dat zij (net als in eerste aanleg) heeft bedoeld te vorderen dat ook deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Dat zal eveneens worden toegewezen” (cursivering toegevoegd; LK).

2.104
Subonderdeel 7.2acht de hierboven gecursiveerd weergegeven beslissing in strijd met het recht, in zoverre het hof daarmee
ultra petitumis gegaan en derhalve iets heeft toegewezen wat niet is gevorderd. Het subonderdeel betoogt voorts dat het hof althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het petitum.
Subonderdeel 7.3betoogt dat het petitum zoals dat is opgenomen in de memorie van antwoord van de Provincie niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Het stelt dat noch voorafgaand aan, noch tijdens de pleitzitting de Provincie de uitvoerbaarheid bij voorraad aan de orde heeft gesteld, en dat voor een teruggrijpen op enig petitum uit de eerste aanleg rechtens geen plaats is. Ten aanzien van de (primaire en subsidiaire) vorderingen in reconventie strekkende tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding heeft de Provincie niet gevorderd dat deze uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard; dat is wel het geval ten aanzien van de proceskosten c.a., aldus het subonderdeel. Er is rechtens geen ruimte voor het hof om het petitum anders te lezen, of aan te vullen, zoals het heeft gedaan.
Subonderdeel 7.4klaagt dat, voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het hof niet de betreffende rechtsregel heeft geschonden, de beslissing van het hof (niettemin) in strijd is met het recht, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in zoverre (alsdan) heeft te gelden dat het hof heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde. Distriport c.s. hebben zich immers in appel niet behoeven te - en zelfs niet kunnen - verweren tegen iets dat in appel niet was gevorderd, althans het hof heeft Distriport c.s. evenmin in de gelegenheid gesteld om zich (alsnog) te verweren tegen het petitum zoals het hof dat - aangevuld - wenste te lezen. Gelet op het eminente financiële belang dat is gemoeid met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (hoofdelijke) veroordeling van alle vier de procespartijen is wederhoor op dit onderdeel een geenszins te verwaarlozen formeel procesrechtelijk vereiste.

2.105 Zoals het hof in rov. 3.39 heeft overwogen, heeft de Provincie in eerste aanleg ten aanzien van haar vorderingen in reconventie tevens (in algemene zin) gevorderd dat deze, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad zouden worden verklaard^[48]. In incidenteel appel heeft de Provincie gegriefd (met onder meer de incidentele grief IV) tegen het oordeel van de rechtbank in de rov. 2.8 en 2.9 van het vonnis van 29 mei 2013 dat de Provincie haar voorschotvordering niet afdoende had onderbouwd en dat de voorschotvordering derhalve werd afgewezen^[49]. In haar petitum in incidenteel appel heeft zij de vordering opgenomen dat het hof, na vernietiging van de vonnissen van de rechtbank voor zover in incidenteel appel bestreden, opnieuw rechtdoende, in reconventie Distriport c.s. hoofdelijk veroordeelt om bij wijze van voorschot op de schade aan de Provincie (primair en subsidiair) een bepaald bedrag te voldoen, en de vonnissen van de rechtbank voor het overige te bekrachtigen^[50]. Aan haar vorderingen in principaal en incidenteel appel tot veroordeling van Distriport c.s. in de proceskosten heeft zij toegevoegd dat deze uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard^[51]. Het hof heeft in rov. 3.40 de incidentele grief IV van de Provincie gedeeltelijk geslaagd geacht en, zoals reeds aan de orde kwam, in rov. 3.39 uit de opzet van het petitum afgeleid dat de Provincie (evenals in eerste aanleg) heeft bedoeld te vorderen dat ook de veroordeling tot betaling van de voorschotvordering uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard.

2.106 Mijns inziens kan noch uit de opzet van het petitum in incidenteel appel, noch uit de beschreven gang van zaken worden afgeleid dat de Provincie in hoger beroep heeft bedoeld te vorderen dat ook de veroordeling tot betaling van het gevorderde voorschot uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Nergens in haar memorie van grieven in incidenteel appel heeft zij immers van een vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad gerept, anders dan ten aanzien van de vorderingen tot veroordeling van Distriport c.s. in de proceskosten. Het feit dat zij in eerste aanleg de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling tot betaling van het gevorderde voorschot wél heeft gevorderd, waarna de voorschotvordering is afgewezen, welke afwijzing in hoger beroep vervolgens is vernietigd, impliceert nog niet dat het hof, toen het die afwijzing vernietigde en de voorschotvordering alsnog toewees, de veroordeling van Distriport c.s., ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke vordering daartoe (en ondanks het ontbreken van de eis dat het in eerste aanleg gevorderde alsnog wordt toegewezen^[52]), uitvoerbaar bij voorraad mocht verklaren. Ook het feit dat (i) de rechtbank in haar vonnis van 29 mei 2013 de vorderingen van de Provincie in reconventie, op de voorschotvordering na, maar met inbegrip van de veroordeling van Distriport c.s. tot vergoeding van de schade van de Provincie, op te maken bij staat, heeft toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en (ii) de Provincie in hoger beroep bekrachtiging heeft gevorderd van de vonnissen van de rechtbank voor zover niet door haar in incidenteel appel bestreden, brengt niet met zich dat het hof, zonder specifiek daarop gerichte vordering in appel, het gevorderde voorschot alsnog uitvoerbaar bij voorraad mocht toewijzen. De uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, impliceert niet dat ook de veroordeling tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding slechts uitvoerbaar bij voorraad kan zijn. Dat laatste vloeit ook niet voort uit het karakter van de vordering tot betaling van een voorschot, alhoewel het belang dat een veroordeling tot betaling van een voorschot uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, doorgaans evident zal zijn.

2.107 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 7 slaagt. Distriport c.s. hebben echter geen belang bij vernietiging van het bestreden arrest op die grond, als de veroordeling van Distriport c.s. tot betaling van een bedrag van € 2.289.249,38, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, afgezien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, in stand blijft en de veroordeling tot betaling van het gevorderde voorschot daarmee onherroepelijk wordt.

2.108
Onderdeel 8omvat twee subonderdelen.

2.109 Blijkens
subonderdeel 8.1is het onderdeel gericht tegen (een deel van) rov. 3.41:

“3.41 Hetgeen partijen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders naar voren hebben gebracht kan niet tot andere oordelen leiden.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden maar die bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend dan wel als onvoldoende concreet gepasseerd.(cursivering toegevoegd; LK)”

2.11
Subonderdeel 8.2klaagt dat het hof door aldus te overwegen en te oordelen in strijd met het recht heeft gehandeld, althans zijn beslissing, gelet op de door Distriport c.s. ter zake naar voren gebrachte en volgens het subonderdeel essentiële stellingen, voor zover het betreft het door Distriport c.s. gedane aanbod van bewijs door getuigen, niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat Distriport c.s., laatstelijk bij memorie van grieven, gespecificeerd bewijs door een tiental mogelijke bij naam en functie genoemde getuigen hebben aangeboden. Volgens het subonderdeel is daarbij steeds concreet, in een relaas dat diverse pagina’s van de memorie van grieven beslaat, en met volledige aanhaling van de desbetreffende stelling(en), vermeld ten aanzien van welke stelling(en) van Distriport c.s. in deze procedure elk van deze getuigen kan verklaren. Aldus is volgens het subonderdeel gespecificeerd getuigenbewijs aangeboden, ten aanzien van evenzeer specifieke stellingen, waarvan niet kan worden gezegd dat deze voor de beslissing van deze zaak niet relevant zijn. Integendeel, de gereleveerde specifieke stellingen ten aanzien waarvan door de vermelde getuigen kan worden verklaard, zijn alle relevant voor de beslissingen die het hof in het bestreden arrest heeft genomen. Het hof heeft in rov. 3.41 (dan ook) ten onrechte niet, dan wel in elk geval onvoldoende gemotiveerd, duidelijk gemaakt waarom dit specifieke aanbod van getuigenbewijs, mede gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert, wordt gepasseerd.

2.111 Het subonderdeel werkt niet uit waarom het aangeboden getuigenbewijs voor de beslissing van deze zaak relevant is en waarom het hof het bewijsaanbod van Distriport c.s. dus niet als niet ter zake dienend heeft kunnen passeren. Evenmin licht het toe welke betekenis in dat verband toekomt aan de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeerde. Meer in het bijzonder geeft het subonderdeel niet aan welke specifieke stelling(en) het hof tot andere dan de bestreden oordelen zou(den) hebben gedwongen, indien zij door het aangeboden bewijs zou(den) zijn gestaafd. Uit de opsomming van bewijsthema’s in de memorie van grieven onder 11.2, voor zover deze bewijsthema’s (al) zien op overwegingen van het hof die in cassatie worden bestreden, kan een en ander niet zonder meer worden afgeleid. Het subonderdeel, dat in zoverre niet voldoet de daaraan te stellen eisen, kan daarom niet slagen.

Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af dat de Provincie in de schriftelijke toelichting onder 2.53-2.61 het debat over de klacht ook inhoudelijk is aangegaan. Niet alleen voor de wederpartij, maar ook voor de rechter moeten de klachten zoals in de cassatiedagvaarding geformuleerd, voldoende duidelijk zijn. Overigens verschillen partijen, blijkens de repliek van de zijde van Distriport c.s., van mening over inhoud en strekking van de litigieuze bewijsaanbiedingen, in welk verband Distriport c.s. de Provincie onder meer tegenwerpen dat
“(w)ie de betreffende bewijsaanbiedingen leest, ziet dat deze niet (alleen) op dit thema(de bestuurdersaansprakelijkheid; LK)
betrekking hebben, maar ook relevant zijn voor het betoog van Distriport c.s. over schuldeisersverzuim en overmacht.”Ook bij repliek wordt die relevantie niet nader geadstrueerd dan met de aansporing de betreffende bewijsaanbiedingen in de processtukken te lezen. Een en ander illustreert dat het onontbeerlijk is dat de eisende partij zelf reeds in de cassatiedagvaarding de relevantie van de te bewijzen aangeboden stellingen adstrueert, waarop de wederpartij dan vervolgens kan reageren.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

De Provincie heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen (A-B), die elk in meer subonderdelen zijn verdeeld.

3.2

Onderdeel Ais gericht tegen rov. 3.22.2, die als volgt luidt:

“
Hoofdelijke aansprakelijkheid Zeeman Vastgoed oud en [A] als bestuurders van (de bestuurder van) Distriport CV

3.22.2.

Wat betreft Zeeman Vastgoed oud en [A] geldt dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder van de beherend vennoot van Distriport BV slechts aansprakelijk zijn indien hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het feit dat de redenen die Distriport c.s. hebben aangevoerd om de gronden niet af te nemen in dit geding als ondeugdelijk zijn beoordeeld, is niet voldoende om die conclusie te kunnen dragen. De Provincie heeft haar stellingen, dat het steeds weer stellen van voorwaarden een kwestie was van welbewust traineren teneinde de Provincie(..) met de risico’s “op te zadelen” verder ook niet concreet toegelicht en evenmin onderbouwd. De grief faalt daarom.”

3.3

Volgens
subonderdeel 1gaan deze overwegingen uit van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.1-1.2.

3.4

Subonderdeel 1.1voert aan dat kern van het betoog van de Provincie ter zake van de door haar bepleite bestuurdersaansprakelijkheid van Zeeman Vastgoed oud en [A] was, (i) dat het op grond van de tussen partijen gesloten schriftelijke grondverkoopovereenkomst, ter zake waarvan Distriport c.s. in de totstandkomingsfase zijn bijgestaan door professionele, juridische adviseurs en wel aldus dat deze adviseurs hebben zorggedragen voor de tekst van deze overeenkomst, voor Distriport c.s. duidelijk was dan wel behoorde te zijn, dat het aan de eigendom verbonden risico van waardevermindering van de gronden, in het geval dat het bestemmingsplan (achteraf) zou worden vernietigd en/of het risico op het niet verkrijgen van financiering door Distriport c.s. om de gronden te kunnen afnemen, bij Distriport c.s. rustte, terwijl (ii) uit de andere in dit geval relevante overeenkomsten, te weten: de borgovereenkomst, het Afsprakenkader, de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst tot het aangaan van een C.V. (“de C.V.-akte”) ter zake geen andere risicoverdeling kan worden afgeleid en (iii) uit de brief van 9 juli 2009 zijdens Distriport c.s. kan worden afgeleid dat Distriport c.s. zich van de aard en omvang van de hiervoor sub (i) beschreven risico’s (zeer) bewust zijn geweest, hetgeen nog eens expliciet is bevestigd tijdens een bespreking tussen Distriport c.s. en de Provincie op 27 september 2010, zodat (iv) het stellen van aanvullende, door partijen echter niet overeengekomen voorwaarden voor afname van de gronden door Distriport c.s., zoals de onherroepelijke fiscaal bouwrijpe staat van de gronden respectievelijk
fundingdoor de Provincie, niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een bewust traineren ter voorkoming van - en daarmee: ter verlegging naar de Provincie van - de hiervoor sub (i) beschreven risico’s, waardoor de Provincie schade heeft geleden en waarmee (v) Zeeman Vastgoed oud en [A] , in hun hoedanigheid van directeur/feitelijk beleidsbepalers van Distriport B.V., moeten worden geacht te hebben bewerkstelligd, althans te hebben toegelaten, dat (Distriport B.V. als bestuurder van) Distriport C.V. de grondverkoopovereenkomst niet is nagekomen, waarmee Zeeman Vastgoed oud en [A] ernstig verwijtbaar jegens de Provincie hebben gehandeld. Gezien de inhoud en strekking van dit betoog is ’s hofs oordeel, dat de Provincie haar stellingname ter zake van de bestuurdersaansprakelijkheid van Zeeman Vastgoed oud en [A] niet concreet heeft toegelicht en onderbouwd, onbegrijpelijk. Een en ander klemt volgens het subonderdeel temeer in het licht van het eigen oordeel van het hof in de rov. 3.6-3.11, waaruit volgt dat de door Distriport c.s. gestelde, aanvullende voorwaarden, gelijk door de Provincie is betoogd, niet door partijen zijn overeengekomen.

3.5

Het subonderdeel faalt. Ook indien het Distriport c.s.
duidelijk was dan wel behoorde te zijndat de bedoelde risico’s bij hen rustten en dat zij zich van de
aard en omvangvan die risico’s (zeer) bewust zijn geweest, brengt dit immers nog niet mee dat het stellen van voorwaarden voor afname van de gronden - zoals Distriport c.s. hebben gedaan - niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een bewust traineren van die afname en het verleggen van die risico’s naar de Provincie, laat staan dat daaruit reeds volgt dat Zeeman Vastgoed oud en [A] - als directeur/feitelijk beleidsbepaler van Distriport BV - daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Reeds in dat licht is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Provincie haar stellingname in deze onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd. Dat het hof heeft geoordeeld dat de door Distriport c.s. gestelde voorwaarden niet door partijen zijn overeengekomen, kan hieraan - zoals ook het hof heeft overwogen - niet afdoen.

3.6

Subonderdeel 1.2betoogt dat, gezien de in subonderdeel 1.1 weergegeven kern van het betoog van de Provincie, het hof bovendien te hoge eisen heeft gesteld aan de in dezen op de Provincie rustende stelplicht, zodat rov. 3.22.2 in zoverre uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het door de Provincie aan Zeeman Vastgoed oud en [A] gemaakte verwijt rechtstreeks in het verlengde ligt van de uit de schriftelijke (deels: door de professionele juridische adviseurs van Distriport c.s. zelf opgestelde) overeenkomsten tussen partijen voortvloeiende, hiervoor in subonderdeel 1.1 sub (i) beschreven risicoverdeling, valt niet in te zien op welke wijze de Provincie haar stellingname ter zake van het aan Zeeman Vastgoed oud en [A] te maken, persoonlijk ernstig verwijt nog verder had kunnen en/of moeten toelichten en/of onderbouwen dan zij heeft gedaan, te weten: door te wijzen op de tussen partijen overeengekomen, hiervoor in subonderdeel 1.1 sub (i) beschreven risicoverdeling, van welke risicoverdeling Distriport c.s. zich niet alleen bewust behoorden te zijn, maar feitelijk ook bewust waren, respectievelijk de houding van Distriport c.s. in de uitvoeringsfase van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, welke houding haaks staat op de overeengekomen en voor Distriport c.s. kenbare, hiervoor in subonderdeel 1.1 sub (i) beschreven risicoverdeling.

3.7

Gelet op hetgeen hiervóór (onder 3.5
)reeds werd opgemerkt, kan niet worden gezegd dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de op de Provincie rustende stelplicht. Zoals reeds aan de orde kwam, vloeit een aan Zeeman Vastgoed oud en [A] te maken ernstig persoonlijk verwijt niet zonder meer voort uit de in de schriftelijke overeenkomsten tussen partijen besloten liggende risicoverdeling of uit de houding van Distriport c.s. in de uitvoeringsfase van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Ook subonderdeel 1.2 is tevergeefs voorgesteld.

3.8

Onderdeel A faalt derhalve in zijn geheel.

3.9

Onderdeel Btelt eveneens één subonderdeel (2), dat op zijn beurt in één subonderdeel (2.1) is uitgewerkt. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.30.3:

“3.30.3. Op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht zijn uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. In dat verband hebben Distriport c.s. aangevoerd dat Zeeman Vastgoed oud en [A] in hoedanigheid van zelfstandig contractspartij van de Provincie conservatoir leveringsbeslag hebben gelegd onder de Provincie vanwege de vorderingen die zij uit dien hoofde op de Provincie hadden, en niet in hun hoedanigheid van commanditair vennoot zodat die beslaglegging geen beheershandeling was. Nu in dit geding vast staat (zie r.o. 4.3 van het tussenvonnis van 2 mei 2012, waartegen geen grief is gericht) dat [A] en Zeeman Vastgoed oud zelfstandig contractspartij van de Provincie waren en zij (naast Distriport CV en Distriport BV) in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen tegen de Provincie hebben ingesteld, en Distriport BV voorts zelf ook conservatoir beslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen, kan worden aangenomen dat hun beslaglegging niet in hoedanigheid van commanditaire vennoot is geweest. Dat staat evenwel niet in de weg aan het onder r.o. 3.30.2 gegeven oordeel dat zowel Zeeman Vastgoed oud als [A] overigens wel beheershandelingen hebben verricht. Zij zijn daarom naast Distriport BV en Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk. Het hof overweegt nog dat Distriport c.s. hebben opgeworpen dat als de Provincie daadwerkelijk van mening is dat de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst niet alleen bestuurder zijn van Distriport BV, maar ook commanditaire vennoot, ook NHN Vastgoed een (hoofdelijk) aansprakelijkheidsrisico loopt (paragraaf 2.3.2. memorie van antwoord in incidenteel appel). De positie van NHN Vastgoed is echter geen onderwerp van deze procedure.”

3.1

Subonderdeel 2memoreert dat het hof voor zijn oordeel dat kan worden aangenomen dat de conservatoire beslaglegging zijdens Zeeman Vastgoed oud en [A] niet in hoedanigheid van commanditaire vennoot is geweest, in aanmerking heeft genomen (i) dat in dit geding vaststaat dat Zeeman Vastgoed oud en [A] zelfstandig contractspartij van de Provincie waren, (ii) dat zij (naast Distriport CV en Distriport BV) in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen tegen de Provincie hebben ingesteld, en (iii) dat Distriport BV voorts zelf ook beslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen.

3.11

Volgens
subonderdeel 2.1zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van het betoog van de Provincie, dat het door Zeeman Vastgoed oud en [A] gelegde conservatoire leveringsbeslag louter is gelegd met een afgeleid belang (als commandiet) ten behoeve van Distriport CV en dus in hoedanigheid van commanditaire vennoten van Distriport CV. De Provincie heeft hierbij gewezen op de tekst van het beslagrekest van 23 juni 2011 en op de grondverkoopovereenkomst, op grond waarvan de Provincie de gronden diende te leveren aan Distriport CV en niet aan Zeeman Vastgoed oud en/of [A] . Op deze (volgens het subonderdeel essentiële) stellingname van de Provincie heeft het hof niet, althans niet voldoende begrijpelijk gerespondeerd. Dat Zeeman Vastgoed oud en [A] zelfstandig contractspartij van de Provincie waren en/of dat Zeeman Vastgoed oud en [A] in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen jegens de Provincie hebben ingesteld en/of dat Distriport BV zelf ook conservatoir leveringsbeslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen, doet aan de afgeleide aard van het belang waarmee Zeeman Vastgoed oud en [A] het conservatoire leveringsbeslag hebben gelegd in elk geval niet (zonder meer) af. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat uit deze drie, door het hof in aanmerking genomen omstandigheden valt af te leiden dat de beslaglegging aan de zijde van Zeeman Vastgoed oud en [A]
nietgeschiedde in hoedanigheid van commanditaire vennoten van Distriport CV. Een en ander klemt temeer nu de vorderingen van Distriport c.s., uitgelegd in het licht van de aan het petitum van de inleidende dagvaarding voorafgaande passages, aanvankelijk alleen strekten tot levering van de gronden aan Distriport CV en niet ook aan Zeeman Vastgoed oud en/of [A] . Zeeman Vastgoed oud en/of [A] moeten worden geacht aanvankelijk alleen schadevergoeding te hebben gevorderd wegens wanprestatie en/of onrechtmatige daad; tot zekerheid van
dievorderingen is het conservatoir leveringsbeslag volgens het subonderdeel echter (onmiskenbaar) niet gelegd.

3.12

Onder de door het hof genoemde omstandigheden acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de beslaglegging door Zeeman Vastgoed oud en [A] niet als beheershandeling heeft aangemerkt. Dat de Provincie erop heeft gewezen dat zij - blijkens de grondverkoopovereenkomst en de tekst van het beslagrekest van 23 juni 2011 - de gronden aan Distriport CV diende te leveren en niet aan Zeeman Vastgoed oud en/of [A] , doet aan het bestreden oordeel niet af, nu de Provincie deze verplichting tot levering aan Distriport CV mede jegens Zeeman Vastgoed oud en [A] als zelfstandige contractspartijen is aangegaan, en aan deze laatste partijen dus ook een zelfstandige vorderingsrecht tot uitvoering van deze verplichting toekwam; dat zij daarbij geen belang hadden of konden hebben, is niet gebleken^[53]. Overigens hebben Distriport c.s. in eerste aanleg^[54]nog gewezen op het zelfstandige belang van Zeeman Vastgoed oud en [A] in hun hoedanigheid van oorspronkelijke grondeigenaren, aan wie de gronden, in het geval wordt geoordeeld dat ook de art. 3 en Pro 4 van het Afsprakenkader zijn ontbonden, ook weer zouden moeten worden teruggeleverd.

3.13

Ook onderdeel B is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Gerechtelijke beoordeling van ontbinding en aansprakelijkheid bij publiek-private samenwerking bedrijventerrein Distriport Noord-Holland

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.Conclusie

Voetnoten