ECLI:NL:PHR:2016:865

• Datum uitspraak: 2 september 2016
• Publicatiedatum: 8 september 2016
• Zaaknummer: 15/02074
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over onrechtmatige hinder en privacy bij scheidsmuur en balkon in burenrecht Curaçao

In deze zaak staat een conflict centraal tussen [verzoeker], eigenaar van een appartement in 'Beau Rivage', en Curaçao Real Estate Development N.V. (CRED), eigenaar van het naastgelegen appartementencomplex 'The Strand'. CRED had een scheidsmuur van 2,40 meter hoog opgetrokken tussen de percelen, wat volgens [verzoeker] zijn uitzicht en windtoetreding ernstig belemmert.

Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao oordeelde dat de muur onrechtmatige hinder oplevert en beval verlaging tot 1,50 meter. CRED voerde hoger beroep aan met het argument dat verlaging zou leiden tot een situatie die in strijd is met artikel 5:50 BW Curaçao, dat de privacy van buren beschermt tegen inkijk vanaf balkons of soortgelijke werken binnen twee meter van de erfgrens. Het Hof vernietigde het vonnis van het GEA en wees de vordering af, stellende dat verlaging de privacy van de buurman onvoldoende zou waarborgen.

De Hoge Raad bevestigt dat de 2,40 meter hoge muur onrechtmatige hinder veroorzaakt, maar dat het toewijzen van de verlaging zou leiden tot een nieuwe onrechtmatige situatie door schending van privacybescherming volgens art. 5:50 BW. De houten vlonder van [verzoeker] wordt als een 'soortgelijk werk' aangemerkt dat uitzicht geeft op het erf van CRED. Het Hof heeft ter plaatse vastgesteld dat de privacy onvoldoende is gewaarborgd bij verlaging van de muur.

Het voorstel van [verzoeker] om shutters te plaatsen om privacy te waarborgen werd door het Hof en CRED afgewezen, mede omdat [verzoeker] later niet meer bereid was mee te werken aan de door het Hof voorgestelde oplossing met winddoorlatende sierblokken. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt de afwijzing van de vordering tot verlaging van de muur.

Uitkomst: De vordering tot verlaging van de scheidsmuur wordt afgewezen vanwege strijd met privacybescherming volgens art. 5:50 BW Curaçao.

Conclusie

15/02074

Mr E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 2 september 2016

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

tegen

de naamloze vennootschap
Curaçao Real Estate Development N.V.

(hierna: CRED)

In deze Caraïbische zaak gaat het om een 2,4 meter hoge en 3,5 meter lange scheidsmuur die door CRED is opgetrokken tussen haar aan de zuidkust van Curaçao gelegen appartementencomplex ‘The Strand’ enerzijds en de ten westen daarvan gelegen houten vlonder voor het appartement van [verzoeker] in het appartementencomplex ‘Beau Rivage’ anderzijds. [verzoeker] stelt door die muur verstoken te zijn van uitzicht op zee en met name van de verkoelende noordoostpassaat. Inzet van het geding in cassatie is de vraag of de vordering van [verzoeker] tot verlaging van de muur tot een hoogte van 1,5 meter door het Hof kon worden afgewezen op de grond dat zodanige verlaging op haar beurt leidt tot een met art. 5:50 BWC strijdige situatie (uitzicht vanaf de vlonder van [verzoeker] op het erf van CRED).

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

• a) [betrokkene] heeft op 7 juni 2007 onder nummer [001] een vergunning gekregen tot het bouwen van een appartementencomplex aan de Penstraat z/n, bekend als ‘The Strand’.
• b) CRED is eigenaar van het terrein waarop ‘The Strand’ is gebouwd.
• c) [betrokkene] heeft de vergunning overgedragen aan CRED, die de exploitatie van het terrein heeft overgenomen.
• d) [verzoeker] is eigenaar en bewoner van een appartement in het complex ‘Beau Rivage’ aan de Penstraat. Het appartement van [verzoeker] grenst aan het perceel waarop ‘The Strand’ is gebouwd.
• e) Ter hoogte van het appartement en het terras van [verzoeker] is door CRED, na hiertoe vergunning te hebben verkregen, een scheidsmuur opgetrokken.

(f) De vergunning bepaalt dat de scheidsmuur 2,70 meter hoog mag zijn. De scheidsmuur is 2,40 meter hoog.

1.2

In dit geding vordert [verzoeker] dat het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het GEA) CRED zal bevelen om de hoogte van de scheidsmuur tegen de perceelgrens naast zijn appartement terug te brengen tot een hoogte van 1,50 meter, gerekend vanaf het maaiveld, binnen de termijn van een week na het doen van uitspraak, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van CRED in de proceskosten.

[verzoeker] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd,
primair, dat het bouwen en hebben van de scheidsmuur hoger dan 1,50 meter in strijd is met art. 14 jo. 12 Bouw- en Woningverordening en dat de bouw op grond van art. 5:49 BWC onrechtmatig is.
Subsidiair beroept [verzoeker] zich op art. 5:37 BWC omdat sprake is van onrechtmatige hinder wegens het onthouden van uitzicht en wind.
Meer subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat CRED misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de scheidsmuur te bouwen nu daarmee kennelijk geen ander doel is beoogd dan het schaden van de belangen van [verzoeker].

CRED heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (eind)vonnis van 6 mei 2013 heeft het GEA CRED bevolen om de hoogte van de scheidsmuur tegen de perceelgrens naast het appartement van [verzoeker] terug te brengen tot een hoogte van 1,50 meter, gerekend vanaf het maaiveld, binnen 28 dagen na betekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom.

Het GEA heeft daartoe, voor zover van belang, als volgt overwogen. Gelet op het feit dat [verzoeker] aanzienlijk in het genot van zijn eigendom wordt aangetast doordat de muur de toevoer van wind belemmert (rov. 2.5), dat de door de muur te dienen belangen van CRED de hinder niet rechtvaardigen en er door [verzoeker] passende oplossingen zijn aangeboden welke de veiligheid van de bewoners van beide complexen waarborgen en de schade (hinder) beperken (rov. 2.6), is er sprake van onrechtmatige hinder zoals bedoeld in art. 5:37 BWC, welke [verzoeker] niet hoeft te dulden. Het feit dat CRED in het bezit is van een bouwvergunning doet hieraan niet af (rov. 2.8).

1.4

CRED heeft uitvoering gegeven aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van het GEA en de muur doen verlagen tot 1,50 meter. ^[3]

1.5

CRED is van het eindvonnis van het GEA in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) met conclusie dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verzoeker] alsnog zal afwijzen.

[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd.

1.6

Bij tussenvonnis van 3 juni 2014 heeft het Hof een comparitie ter plaatse bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 23 juni 2014.

1.7

Bij eindvonnis van 3 februari 2015 heeft het Hof het eindvonnis van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verzoeker] afgewezen.

1.8

[verzoeker] heeft tijdig ^[4] cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van het Hof. CRED heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verzoeker] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna CRED heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.3 tot en met 2.5 van het eindvonnis van het Hof, luidend als volgt:

“2.3. In hoger beroep heeft CRED een beroep gedaan op artikel 5:50 BW. Dit artikel in verbinding met artikel 5:51 BW strekt tot bescherming van de privacy van buren (zicht). De houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker] kan als ‘werk’ in de zin van artikel 5:50 BW worden aangemerkt (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507). Dit werk bevindt zich binnen twee meter van de grenslijn van de twee erven. Het Hof heeft ter plaatse kunnen constateren dat in de constellatie die is ontstaan na uitvoering van het bestreden vonnis de privacy van de aangrenzende ‘The Strand’-bewoner onvoldoende verzekerd is tegen inkijk (zicht) vanaf het werk. Het door het GEA gegeven bevel dat tot die constellatie aanleiding heeft gegeven, kan daarom niet in stand blijven.

2.4.

Het hof heeft partijen in overweging gegeven de naar aanleiding van het bestreden vonnis verlaagde muur te verhogen met sierblokken die de wind (lucht) doorlaten (vgl. artikel 5:51 BW ter zake van licht). Met deze voorziening wordt aan de belangen van [verzoeker] voldoende tegemoet gekomen, zodat van hinder geen sprake meer is. CRED heeft verklaard met deze oplossing in te stemmen. [verzoeker] leek in eerste aanleg te voelen voor een vergelijkbare oplossing (zie proces-verbaal van de descente van 23 januari 2013, p. 2), maar in de akte van 23 september 2014, onder 14, heeft hij verklaard onder geen enkele omstandigheid tot het medewerken van de door het Hof geopperde oplossing bereid te zijn. Het Hof zal CRED niet veroordelen tot iets wat [verzoeker] niet gevorderd heeft en onder geen enkele omstandigheid wil.

2.5.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [verzoeker] moet worden afgewezen. (…).”

Het middel valt uiteen in zeven onderdelen, genummerd a t/m g.

2.2

Onderdeel a klaagt, gelezen in samenhang met de schriftelijke toelichting (p. 4, nrs. 2.3-2.4 en voetnoot 1),
ten eerste dat het hof in rov. 2.3 t/m 2.5 ten onrechte niet is ingegaan op de (op p. 5 van het cassatierekest van vindplaatsen voorziene) stelling van [verzoeker] dat de door CRED opgerichte muur van 2,40 meter hoog onrechtmatige hinder voor [verzoeker] veroorzaakte. Daardoor zouden deze overwegingen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn.

De
tweede klacht berust op de lezing dat het Hof in rov. 2.4 heeft geoordeeld (i) dat geen sprake is van onrechtmatige hinder, en wel (ii) doordat CRED bereid was mee te werken aan de door het hof geopperde oplossing. ^[5] Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het onbehandeld laten door het Hof van de hiervoor genoemde stellingen van [verzoeker] en/of omdat het Hof gelet op de vordering van [verzoeker] diende te beoordelen of de door CRED opgetrokken muur van 2,40 meter hoog onrechtmatige hinder veroorzaakte en niet of de door CRED verlaagde muur onrechtmatig was.

2.3

Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat het GEA de vordering van [verzoeker] om CRED te bevelen de hoogte van de muur te verlagen tot 1,50 meter heeft toegewezen op de door [verzoeker] subsidiair aangevoerde grond dat de 2,40 meter hoge muur onrechtmatige hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BWC (rov. 2.8).

Met haar grieven I en II heeft CRED een beroep gedaan op art. 5:50 BWC en betoogd dat het GEA met genoemde beslissing ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het afbreken, althans het verlagen van de muur, aan de zijde van [verzoeker] zelf een onrechtmatige situatie in het leven roept. Kort gezegd komt haar standpunt hierop neer dat na verlaging van de muur tot een hoogte van 1,50 meter (conform de beslissing van het GEA) de privacy van de aangrenzende bewoner van ‘The Strand’ onvoldoende verzekerd is tegen inkijk vanaf de houten vlonder op palen vóór het appartement van [verzoeker]; dat zou een onrechtmatige situatie opleveren in de zin van art. 5:50 lid 1 BWC, waarin is bepaald dat, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. ^[6] Voorts heeft CRED met haar grief VI de beslissing van het GEA bestreden op de grond dat er naar haar mening geen sprake is van onrechtmatige hinder zoals bedoeld in art. 5:37 BWC. ^[7]

Ten aanzien van het op art. 5:50 BWC gestoelde betoog van CRED heeft [verzoeker] in zijn MvA opgemerkt – onder andere – dat indien CRED bezwaar zou hebben tegen de aanwezigheid van het betrokken terras en dat terras gekwalificeerd zou kunnen worden als een balkon of soortgelijk werk in de zin van art. 5:50 BWC – quod non –, haar dat nog niet het recht geeft door het optrekken van een muur de vermeende onrechtmatigheid van de kant van [verzoeker] eigenmachtig weg te nemen. In plaats daarvan zou CRED het wegnemen van het terras van [verzoeker] tot een afstand van twee meter van de erfgrens hebben moeten vorderen; met een dergelijke vordering is [verzoeker] echter niet bekend. ^[8]

2.4

Het bestreden vonnis van het Hof dient kennelijk aldus te worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat het plaatsen van de muur met een hoogte van 2,40 meter op zichzelf genomen onrechtmatige hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BWC (vgl. de zinsnede in rov. 2.4: ‘…
zodat van hinder geen sprake meer is …’), maar dat de vordering van [verzoeker] hoe dan ook niet kan worden toegewezen omdat de toewijzing ervan zou leiden tot een situatie in strijd met art. 5:50 BWC. Aldus staat een wettelijke bepaling, art. 5:50 BWC, in de weg aan toewijzing van een in beginsel daarvoor vatbare vordering op grond van onrechtmatige hinder ex art. 5:37 BWC (zie art. 3:296 lid 1 BWC). De schending van art. 5:50 BWC bestaat hierin, dat na verlaging van de muur tot 1,50 meter hoogte (conform het vonnis van het GEA) de privacy van de aangrenzende bewoner van ‘The Strand’ onvoldoende verzekerd is tegen inkijk vanaf de houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker] (rov. 2.3).

2.5

Bij deze lezing van het vonnis faalt de
eerste klacht van onderdeel a, waarmee het Hof wordt verweten geen aandacht te hebben besteed aan de vraag of de door CRED opgerichte muur van 2,40 meter hoog onrechtmatige hinder voor [verzoeker] veroorzaakt.

De
tweede klacht berust op een verkeerde lezing van het vonnis en faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat de 2,40 meter hoge muur geen hinder oplevert. Voorts berust zijn eindoordeel dat de vordering van [verzoeker] niettegenstaande de vastgestelde hinder moet worden afgewezen niet op de in rov. 2.4 geconstateerde bereidheid van CRED om in te stemmen met het aanbrengen van wind doorlatende sierblokken, maar op het geslaagde beroep van CRED op art. 5:50 BWC (rov. 2.3). In rov. 2.4 overweegt het Hof slechts ten overvloede dat het partijen in overweging heeft gegeven de naar aanleiding van het vonnis van het GEA verlaagde muur te verhogen met wind doorlatende sierblokken, maar dat [verzoeker] uiteindelijk heeft verklaard onder geen enkele omstandigheid bereid te zijn hieraan mee te werken.

2.6

Onderdeel b gaat uit van de lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatige hinder van de 2,40 meter hoge muur op de grond dat door het verlagen van de muur strijd ontstaat met art. 5:50 BWC. Geklaagd wordt dat dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. In dat verband wordt onder meer aangevoerd dat CRED geen vordering heeft ingesteld tot ongedaanmaking van een ongeoorloofde toestand als bedoeld in art. 5:50 BWC en het Hof hier dus ook niet over diende te oordelen. Aan de in dat kader door [verzoeker] ingenomen stellingen ^[9] is het Hof ten onrechte niet ingegaan, waarmee het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is, aldus het middel.

2.7

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag omdat het Hof, zoals hiervoor onder 2.4 uiteengezet, kennelijk van oordeel is dat CRED met de bouw van de 2,40 meter hoge muur wel degelijk onrechtmatige hinder zoals bedoeld in art. 5:37 BWC heeft toegebracht aan [verzoeker], maar art. 5:50 BWC aan toewijzing van de uit art. 5:37 BWC voortvloeiende vordering van [verzoeker] in de weg staat. Geplaatst voor het dilemma dat toewijzing van de in beginsel toewijsbare vordering zou leiden tot vervanging van de ene onrechtmatige situatie door de andere, mocht het Hof aldus beslissen. Niet alleen ligt in art. 3:296 lid 1 BWC besloten dat een rechterlijke veroordeling niet mag leiden tot een met de wet strijdige situatie ^[10] , maar ook kan worden betoogd dat de onrechtmatige toestand waartoe de veroordeling zou leiden [verzoeker] aan de bescherming van art. 5:37 BWC onttrekt. ^[11]

2.8

Onderdeel c klaagt dat het Hof in rov. 2.3 miskent dat de houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker] niet als een ‘soortgelijk werk’ in de zin van art. 5:50 BWC kan worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de houten vlonder het terras van [verzoeker] vormt en is aangelegd in aansluiting op de begane grondvloer van het appartementencomplex. ^[12] Het terras van [verzoeker] is derhalve qua hoogte vergelijkbaar met een tuin die van bovenaf geen uitzicht geeft op het naastgelegen erf, terwijl het bij balkons of soortgelijke werken moet gaan om werken die van bovenaf – vanaf een bovenverdieping (aldus s.t. nr. 2.6) – uitzicht geven op het erf en waarvoor de hoogte van een scheidsmuur van 1,5 meter zoals bedoeld in art. 5:49 BWC ^[13] onvoldoende soelaas biedt. Het hof zou ten onrechte niet zijn ingegaan op de hierop betrekking hebbende stelling van [verzoeker]. ^[14]

2.9

Art. 5:50 BWC bevat een regeling van het uitzicht op het naburige erf. Het eerste lid van deze bepaling luidt:

‘1. Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.’

In zijn arrest van 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507 heeft Uw Raad overwogen dat de strekking van (het met art. 5:50 lid 1 BWC overeenstemmende) art. 5:50 lid 1 BW is om de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Gelet op deze strekking kan ook een plat dak op een uitbouw een soortgelijk werk in de zin van deze bepaling zijn, waartoe vereist is dat het gaat om een dak dat blijkens zijn constructie – bekleding, toegangsmogelijkheden, balustrade – kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt en waarbij de oppervlakte niet relevant is (rov. 3.3.2). ^[15]

2.1

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, wordt naar mijn mening niet vereist dat het ‘soortgelijk werk’ uitzicht op het naburige erf geeft vanaf een
boven verdieping. Een dergelijk vereiste wordt door art. 5:50 lid 1 BWC niet gesteld, terwijl het ook niet volgt uit de strekking van de bepaling. ^[16]

2.11

Het begrip ‘werk’ wordt over het algemeen ruim opgevat ^[17] en de invulling van dat begrip is vooral een feitelijke aangelegenheid. ^[18]

2.12

Gegeven deze uitgangspunten meen ik dat onderdeel c tevergeefs is voorgesteld. Uit de in het geding gebrachte foto’s kan worden afgeleid dat de litigieuze houten vlonder (met balustrade) voor de schuifpui van het appartement van [verzoeker] klaarblijkelijk de functie van terras heeft, zich boven een schuin aflopende ^[19] tuin bevindt en aan de zeezijde op circa 50 cm hoge palen staat. Voorts hebben de leden van het Hof de situatie ter plekke zelf waargenomen en vastgesteld dat vanaf de vlonder zicht bestaat op het aangrenzende erf van CRED. In dat licht volstaat de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003 om de beslissing van het Hof als juist en begrijpelijk aan te merken.

2.13

Volgens
onderdeel d heeft het Hof in rov. 2.3 ten onrechte overwogen dat de privacy van de aangrenzende ‘The Strand’-bewoner onvoldoende verzekerd is tegen inkijk (zicht) vanaf het werk indien de scheidsmuur ten opzichte van het werk een hoogte heeft van 1,50 meter. Dit oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat er in wezen geen verschil bestaat tussen het onderhavige terras en een tuin waar langs (of op) de erfgrens een scheidsmuur is opgetrokken tot een hoogte van 1,50 meter als bedoeld in art. 5:49 BWC, welke hoogte voor het naastgelegen perceel geacht wordt voldoende privacy te bieden.

2.14

De klacht faalt, omdat het hof in het kader van de beoordeling van het beroep van CRED op art. 5:50 BWC zelf ter plaatse heeft vastgesteld dat in de constellatie die is ontstaan na uitvoering van het vonnis van het GEA de privacy van de aangrenzende ‘The Strand’-bewoner onvoldoende verzekerd is tegen inkijk (zicht) vanaf de als ‘werk’ in de zin van art. 5:50 lid 1 BWC te kwalificeren houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker]. Deze feitelijke vaststelling van het hof is in het licht van de (uit de foto’s blijkende) hoogte van de vlonder (ca 0,50 m) – die ook volgens de eigen stelling van [verzoeker] enigszins verhoogd ten opzichte van het maaiveld is aangelegd ^[20] – in relatie tot de (tussen partijen vaststaande) hoogte van de verlaagde muur (1,50 m) niet onbegrijpelijk en onttrekt zich verder aan toetsing in cassatie.

2.15

De klacht van
onderdeel e houdt in dat het hof in rov. 2.3 ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [verzoeker] dat hij bereid is op zijn terras voorzieningen aan te brengen zodat het zicht op het aangrenzende erf wordt ontnomen. ^[21] Dit maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

2.16

[verzoeker] heeft in zijn MvA, na bij wijze van verweer tegen het beroep van CRED op art. 5:50 BWC primair te hebben betoogd dat die bepaling niet van toepassing is op zijn terras (MvA nr. 6), subsidiair gesteld dat hij, zoals hij in zijn inleidend verzoekschrift (nr. 5) al had aangegeven, “zonodig bereid (is) op de muur of aan de rand van zijn terras een constructie aan te brengen van (beweegbare) shutters, zodanig dat, zonder schending van de privacy van de bewoners van het aangrenzende appartement, wel de vrije doorgang van wind en uitzicht op zee mogelijk blijft. Als gevolg daarvan zal ook geen sprake zijn van het in art. 5:50 BWC bedoelde uitzicht op het naburige erf, zodat om die reden evenmin sprake is van de toepasselijkheid van die bepaling.” (MvA nr. 7).

Bij pleidooi in hoger beroep is namens CRED bezwaar gemaakt tegen dit voorstel van [verzoeker] omdat het gebreken heeft: óf de shutters staan open en dan is er wind voor [verzoeker] maar geen privacy voor de bewoners van ‘The Strand’, óf de shutters staan dicht en dan is er privacy voor de bewoners van ‘The Strand’ maar geen wind voor [verzoeker] (pleitnota nr. 14).

Tijdens de daarop gevolgde descente heeft het Hof partijen vervolgens in overweging gegeven de verlaagde muur te verhogen met wind doorlatende sierblokken. CRED heeft – als rechthebbende van ‘The Strand’ – verklaard daarmee akkoord te kunnen gaan (akte na descente nr. 5; vgl. vonnis rov. 2.4). In de akte na de descente zijdens [verzoeker] is het voorstel van [verzoeker] tot het plaatsen van shutters niet meer ter sprake gebracht. Wel heeft [verzoeker] verklaard tot het meewerken aan de door het hof voorgestelde oplossing “onder geen enkele omstandigheid bereid (te zijn), al was het maar omdat geen enkele sprake is van onrechtmatige schending van de privacy van de eigenaren van het belendende appartement (…), terwijl het bepaalde in art. 5:50 BW in het geheel niet toepasselijk is.” (Uitlating na bijeenkomst met leden van het Hof, nr. 14).

2.17

Hoewel de bereidheid van [verzoeker] om een eventuele onrechtmatige toestand weg te nemen of te beperken in beginsel van belang kan zijn bij de beoordeling van een situatie zoals bedoeld in art. 5:50 BWC, ^[22] meen ik dat het hof gelet op de over en weer ingenomen standpunten voorbij mocht gaan aan de (aanvankelijke) stelling van [verzoeker] inhoudende dat hij zonodig bereid is om aan de rand van zijn terras een constructie aan te brengen van shutters. Nu dat voorstel van [verzoeker] op goede gronden was bestreden door CRED en [verzoeker] – die naar de vaststelling van het Hof eerder wel tot een oplossing bereid was (rov. 2.4 ^[23] ) – op het daarop gevolgde voorstel van het Hof niet meer bereid bleek tot een (in de woorden van het Hof) “vergelijkbare oplossing” – die bovendien bestond in een aanpassing van de muur van CRED en niet van de vlonder van [verzoeker] – mocht het Hof aan de hiervoor bedoelde stelling van [verzoeker] ongemotiveerd voorbijgaan.

2.18

In
onderdeel f wordt geklaagd dat het hof, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, ten onrechte voorbij is gegaan aan de in eerste aanleg en in hoger beroep door [verzoeker] ingenomen en als essentieel aan te merken stellingen dat het optrekken door CRED van een 2,40 meter hoge scheidsmuur (i) misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BWC) ^[24] en (ii) in strijd is met (de ratio van) art. 5:49 BWC en art. 14 jo. 12 Bouw- en Woningverordening 1935. ^[25] Daardoor zou het Hof een onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde beslissing hebben gegeven.

2.19

Deze klacht faalt. In de beslissing van het Hof ligt besloten dat, overeenkomstig de subsidiair aangevoerde grondslag, het plaatsen van de 2,40 meter hoge muur op zichzelf genomen hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BWC maar de daaruit voortvloeiende vordering wegens strijd met art. 5:50 BWC niet voor toewijzing vatbaar is (zie deze conclusie onder 2.4). Tot een onderzoek naar de gegrondheid van de overige door [verzoeker] aangevoerde grondslagen was het Hof echter niet gehouden, omdat, evenals de vordering uit hoofde van art. 5:37 BWC, ook een eventueel op een of meer van die andere grondslagen te baseren vordering zou afstuiten op het bepaalde in art. 5:50 BWC.

2.2

De voortbouwende klacht van
onderdeel g deelt het lot van de voorgaande klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 2.1 van het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 26 november 2012.

2. Zie de foto’s, overgelegd als prod. 1 bij inleidend verzoekschrift en als prod. A bij pleitnota zijdens CRED d.d. 4 maart 2014 (muur bezien vanaf de zijde van [verzoeker]). Zie ook prod. 4 bij CvD (muur bezien vanaf de zijde van CRED).

3. Zie de foto, overgelegd als prod. 4 bij Uitlating na bijeenkomst met leden van het Hof d.d. 23 september 2014.

4. Het cassatierekest is binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad op 1 mei 2015.

5. Te weten: de verlaagde muur te verhogen met sierblokken die de wind (lucht) doorlaten.

6. Zie MvG nrs. 9 (grieven I en II) en 14-16 alsmede pleitnota in appel, nr. 8 e.v. Vgl. rov. 2.3 van het bestreden vonnis.

7. Zie MvG nrs. 9 (grief VI) en 17 e.v.

8. Zie MvA nr. 10.

9. Het middel verwijst naar MvA nr. 10 en 11 alsmede Uitlating na bijeenkomst met leden van het Hof d.d. 23 september 2014, nr. 11.

10. Vgl. GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW (Jongbloed), aant. 5 en 6.

11. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/137.

12. Verwezen wordt naar de foto, overgelegd als prod. 4 bij Uitlating na bijeenkomst met leden van het hof d.d. 23 september 2014.

13. Art. 5:49 BWC geeft de eigenaars van aangrenzende erven het recht te vorderen dat een scheidsmuur van anderhalve meter hoogte wordt opgericht. Anders art. 5:49 BW, dat ziet op een muur van twee meter hoogte.

14. Verwezen wordt naar MvA nr. 6 en Uitlating na bijeenkomst met leden van het hof, nr. 8 en 10.

15. Zie m.b.t. art. 5:50 BW voorts: Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/143; Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), 2009, nr. 18; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 571, en GS Zakelijke rechten, art. 5:50 (Lindenbergh), aant. 1 en 4. Zie ook K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, 2001, nr. 17.

16. Vgl. Pres. Rb Haarlem 12 december 1995, ECLI:NL:RBHAA:1995:AH5462, KG 1996/44, rov. 3.3 (loggia op 1 meter hoogte).

17. Conclusie A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2003:AF5547, nr. 2.4 voor HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/144.

18. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507, rov. 3.3.3.

19. Aldus ook s.t. zijdens [verzoeker], nr. 2.9.

20. MvA nr. 6.

21. Het middel verwijst naar inleidend verzoekschrift nr. 5 en MvA nr. 7.

22. Zie met betrekking tot hinder: GS Zakelijke rechten, art. 5:37 BW (Lindenbergh), aant. 2.6.3.

23. Het Hof verwijst in rov. 2.4 naar het proces-verbaal van descente in eerste aanleg van 23 januari 2013, p. 2. Op die vindplaats stelt [verzoeker] voor de muur af te breken tot 1,50 meter hoog en vervolgens daarop shutters te plaatsen, welke opengedraaid kunnen worden om zo toch wind door te laten.

24. Het middel verwijst hiervoor naar: inleidend verzoekschrift nrs. 15, 16, 20 en 25, CvR nrs. 4, 6, 7, 13 en 24 alsmede MvA nrs. 35-36.

25. Het middel verwijst hiervoor naar: inleidend verzoekschrift nr. 11 alsmede CvR nrs. 8, 11, 12 en 19.