Conclusie
Nr. 15/00838
Zitting: 14 juni 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 4 februari 2015 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de verdachte wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, waarvan dertien dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en tot een taakstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen onvoldoende met redenen is omkleed.
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen onvoldoende met redenen is omkleed.
Deze zaak heeft betrekking op een inbraak in een clubgebouw van een ruitersportvereniging. De tenlastelegging behelst in dit verband verschillende varianten, te weten voltooide diefstal in vereniging (primair), poging tot diefstal in vereniging (subsidiair), medeplichtigheid aan voltooide diefstal (meer subsidiair) en medeplichtigheid aan poging tot diefstal (meest subsidiair). In eerste aanleg heeft de politierechter medeplichtigheid aan poging tot diefstal bewezen verklaard. Ook in de visie van de advocaat-generaal in hoger beroep was er sprake van medeplichtigheid. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat hoogstens een veroordeling ter zake van medeplichtigheid aan poging tot diefstal kan volgen. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, omdat het niet bewezen achtte dat de diefstal was voltooid. Het hof achtte de ten laste gelegde poging tot diefstal in vereniging wel bewezen.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“op 17 februari 2014 te Vinkel, gemeente Maasdonk, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een clubgebouw van Ruitersportvereniging Vinkel weg te nemen een goed, toebehorende aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader en zich daarbij de toegang tot voornoemd clubgebouw te verschaffen door middel van braak, een raam uit voornoemd clubgebouw heeft gehaald en een deur in voornoemd clubgebouw heeft opengebroken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” [1]
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, proces-verbaalnummer PL21Y2-2014016018-1, d.d. 18 februari 2014, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent (pagina’s 56-57 van het politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] , namens de benadeelde Ruitersportvereniging Vinkel, Lindenlaan 12 te Vinkel, gemeente Maasdonk:
Ik doe aangifte van inbraak. Ik ben bestuurslid van de ruitersportvereniging Vinkel en gerechtigd tot het doen van aangifte. Er is aan niemand toestemming gegeven het genoemde feit te plegen.
Op 18 februari 2014, omstreeks 00.12 uur, werd ik gebeld door de voorzitter van de vereniging dat er ingebroken was bij de Ruitersportvereniging aan de Lindenlaan 12 te Vinkel (het hof begrijpt: gemeente Maasdonk). Ik ben naar de vereniging toe gereden en zag dat de toegangsdeur open stond. Ik heb met de politie het clubgebouw bekeken. Ik zag dat het achterste raam aan de linkerzijde er geheel uitgehaald was en achter het clubgebouw neergezet was. Ik zag dat er een tuinstoel onder het raam aan de buitenzijde neer was gezet en dat daar een dartboard op stond. Dit dartboard hing in het clubgebouw aan de muur. Binnen is de deur naast de bar opengebroken.
Opmerking verbalisant:
Ik zag dat het achterste raam aan de linkerzijde van het gebouw er in zijn geheel uit was gehaald en achter tegen het clubgebouw was gezet. Ik zag dat het een schuifraam betrof. Ik zag dat er sporen van braak in het aluminium zaten. Ik zag dat de toegangsdeur aan de achterzijde van het clubgebouw open stond. Ik zag dat de binnendeur naast de bar openstond. Ik zag braaksporen op de deur en het kozijn.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, proces-verbaalnummer PL21Y1-2014016018-9, d.d. 18 februari 2014, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , brigadier, en [verbalisant 3] , hoofdagent (pagina’s 58-60 van het politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten voornoemd:
Op 17 februari 2014, omstreeks 23.30 uur, waren wij belast met de algehele surveillance in ons bewakingsgebied. Op genoemd tijdstip kregen wij portofonisch de melding van een vermoedelijke heterdaad inbraak bij de paardrijvereniging, gelegen aan de Lindenlaan 12 te Vinkel. Wij hoorden dat de centralist portofonisch in eerste instantie doorgaf dat:
- De melder zijn hond aan het uitlaten was en aldaar een tweetal personen bezig zag aan de achterkant van het pand.
- De melder een hoop gebonk en gekraak hoorde.
Wij zijn vervolgens direct naar genoemde locatie gereden en om 23.38 uur, ter hoogte van het zandpad, te voet verder gegaan. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , heb vervolgens de van dienstwege verstrekte warmtebeeldcamera meegenomen. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ben vervolgens direct door het weiland naar de achterzijde van het pand, gelopen.
Wij hoorden dat er door verbalisant [verbalisant 5] werd geroepen dat hij een tweetal onbekende manspersonen, ter hoogte van de paardrijvereniging, weg zag rennen in de richting van de weilanden aldaar.
Ik, verbalisant [verbalisant 3] , heb vervolgens gebruik gemaakt van de warmtebeeldcamera.
Ik zag een warmtebron welke op dat moment stil op de grond lag in de wei aldaar. Ik ben vervolgens samen met collega [verbalisant 4] richting deze warmtebron gerend en zag aldaar een voor mij onbekende manspersoon op de grond liggen. Deze man zal gezien de omschreven feiten en omstandigheden vanaf nu verder worden aangeduid als zijnde verdachte [verdachte]. De verdachte bleek zich niet te kunnen legitimeren maar gaf op te zijn:
Achternaam: [verdachte]
Voornaam: [voornaam verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1963
Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben vervolgens met behulp van de warmtebeeldcamera verder gaan zoeken naar de vermoedelijke tweede manspersoon die zich in de omgeving moest bevinden. Ik ben verder het weiland ingelopen en zag op een gegeven moment een tweede warmtebron van mij wegrennen. Deze manspersoon zal tevens gezien de omschreven feiten en omstandigheden vanaf nu worden aangeduid als zijnde de tweede verdachte.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ben vervolgens met behulp van de aanwijzingen van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 5] in de directe omgeving gaan zoeken naar de tweede verdachte. Ik zag op een gegeven moment de tweede verdachte liggen in de greppel aldaar. Ik heb de verdachte vervolgens met behulp van verbalisant [verbalisant 6] in de transportboeien geplaatst en begeleid naar ons dienstvoertuig.
Personalia tweede verdachte
Achternaam: [betrokkene 2]
Voornamen: [voornaam betrokkene 2]
Geboortedatum: [geboortedatum] -1970
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, proces-verbaalnummer PL21Y1-2014016018-6, d.d. 18 februari 2014, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5] , brigadier (pagina’s 63-64 van het politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant voornoemd:
Op 17 februari 2014 was ik belast met de surveillance. Ik was in burger gekleed en maakte gebruik van een onopvallend dienstvoertuig. Ik reed solo.
Omstreeks 23.30 uur, diezelfde dag, kwam er een melding van een inbraak bij paardrijvereniging, gelegen aan de Lindenlaan te Vinkel. Ik ben ter plaatse gegaan.
Vanuit de Lindenlaan, ter hoogte van nummer 10 loopt aan de linkerzijde een pad naar achteren, om bij het terrein te kunnen komen. Dit terrein is omgeven middels hekwerk en kwam ik uit bij de poort. Ik kon door de poort het terrein bekijken. Ik zag dat het eerste gedeelte van dit terrein verhard was.
Ik zag dat achter dit verharde terrein een grasveld lag. Ik zag dat hier een houten afbakening aanwezig was. Ik zag dat aan de rechterzijde van mij een unit met plat dak was. Het is mij bekend dat dit de kantine van de paardrijvereniging betreft.
Op dat moment zag ik twee personen lopen nabij de kantine. Ik zag dat deze twee personen donker gekleed waren. Een persoon had een tenger postuur, de andere persoon had een stevig postuur. Ik zag dat de voor mij eerste persoon naar het hekwerk keek waar ik stond. Ik zag dat hij schrok en vervolgens begon te rennen. Ik zag dat de tweede persoon ook begon te rennen. Ik zag dat beide mannen over de houten afbakening klommen, wat achter hen was en het grasland op renden. Ik ben samen met twee collega’s het terrein opgegaan en wij zijn ook het grasland op gerend. Aan het einde van dit grasland is een sloot. Ik had gezien dat beide mannen deze sloot overgestoken waren en de achterliggende polder in waren gelopen. Ik zag dat deze twee mannen uit elkaar gingen en ieder een kant op gingen. Ik ben samen met collega’s over deze sloot gesprongen en ook het weiland van deze polder in gerend.
Collega [verbalisant 3] kwam bij mij staan en had de warmtebeeldcamera bij zich. Ik zag dat collega [verbalisant 3] het achterliggende weiland met deze camera bekeek. Ik hoorde collega [verbalisant 3] zeggen dat hij een warmtebeeld had, aan de rechterzijde van ons. Met drie collega’s zijn wij naar het punt gerend waar het warmtebeeld zichtbaar was. Dit was ongeveer twintig meter verder dan waar wij stonden. Wij zagen dat er een persoon halverwege dit weiland op de grond lag. Deze persoon herkende ik als de man met het tenger postuur die ik eerder had zien lopen op het terrein van de paardrijvereniging. Deze man is door de collega’s aangehouden terzake diefstal en is door collega’s overgenomen.
Vervolgens ben ik samen met collega [verbalisant 3] verder gaan zoeken met de warmtebeeldcamera. Wij zijn bewust naar de andere zijde gaan kijken. Dit was meer naar de linkerzijde, gezien vanaf het terrein van de paardrijvereniging. Collega [verbalisant 3] gaf mij aan dat hij een stuk verder een warmtebeeld waarnam. Wij zijn over diverse weilanden gelopen, waarbij het warmtebeeld voor ons uit bleef gaan.
Kort hierna hoorden we een collega roepen dat hij een man in de naastgelegen bosschage zag liggen. Wij zijn naar de locatie gelopen en zagen aan de andere kant van het hekwerk een man in het verdorde gras liggen. Ik zag dat deze man donker gekleed was en een stevig postuur had. Ik zag dat de man aan het postuur voldeed welke ik eerder op het terrein van de paardrijvereniging had gezien. Deze man is vervolgens aangehouden door de collega’s.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, proces-verbaalnummer PL21YO-2014016018-15, d.d. 18 februari 2014, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 7] , hoofdagent (pagina’s 81-83 van het politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] :
Ik ben naar Vinkel en Heesch gegaan (het hof begrijpt: op 17 februari 2014).
We zijn doelloos rond gaan rijden in de hoop dat we iets konden verdienen. In zo’n dorpje kwamen we aan en hebben toen in de wijk rondgelopen. We kwamen toen bij zo’n kantine uit. Het ging eigenlijk niet eens om de buit. Het zou fijn zijn geweest als er iets te halen was.
Hoe ben je binnen gekomen?
Door het raam.
Hoe door het raam?
Ik had het raam eruit gehaald. Ik heb dit gedaan met een schroevendraaier. Het was zo’n schuifraam en dat heb ik eruit gewipt.
En vervolgens?
Heb ik een stoel gepakt en heb die ervoor gezet en ben zo naar binnen geklommen. Nadat ik ben binnen geklommen, heb ik de achterdeur opengemaakt. Deze heb ik toen open gezet. Hierop ben ik gaan kijken of er spullen binnen waren.
Wat hebben jullie voor afspraken gemaakt met betrekking tot de inbraak?
Hij is niet binnen geweest. Hij heeft alleen buiten staan kijken of er iemand aan kwam.
Ik heb tegen hem gezegd, blijf jij maar buiten om te kijken of er iemand aan komt. Hij is toen ook buiten gebleven. Ik hoorde toen dat [verdachte] die bij mij was riep dat er een auto aan kwam. Hierop zijn we weggelopen. Ik ben over een grasveld achter die loods weggerend. Een weiland in. Ik heb mij daar verstopt in een klein bosje en toen ben ik daar aangehouden. Mijn maat heb ik niet meer gezien nadat hij is gaan rennen.
Mijn maat, waarmee ik aan het inbreken was, heet volgens mij [verdachte] . [verdachte] woont ook in Eindhoven.”
7. Het hof heeft– voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:
“De raadsman heeft bepleit dat de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde niet kan worden aangemerkt als medeplegen, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Naar het oordeel van het hof vindt het door de verdediging gevoerde verweer weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Uit de door het hof tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen blijkt namelijk het volgende.
Op 17 februari 2014, omstreeks 23.30 uur, is bij de politie een melding binnengekomen van een vermoedelijke inbraak bij de paardrijvereniging, gelegen aan de Lindenlaan 12 te Vinkel. De melder zag aldaar een tweetal personen bezig aan de achterkant van het pand. Tevens hoorde de melder gebonk en gekraak. De politie is ter plaatse gekomen en zag twee personen wegrennen in de richting van de weilanden aan de achterzijde van het pand. Zowel verdachte als medeverdachte [betrokkene 2] worden enige tijd later aangehouden. Medeverdachte [betrokkene 2] heeft tegenover de politie bekend dat hij de inbraak heeft gepleegd en heeft verklaard dat hij tegen verdachte heeft gezegd: “Blijf jij maar buiten om te kijken of er iemand aan komt.” Voorts heeft [betrokkene 2] verklaard dat verdachte op enig moment heeft geroepen dat er een auto aankwam, dat zij vervolgens zijn weggelopen over een grasveld achter de loods en daarna door de politie zijn aangehouden.
(…)
Naar het oordeel van het hof kan op basis van vorenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien worden afgeleid dat er sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte gericht op de (poging tot) diefstal, zodat medeplegen bewezen zal worden verklaard.”
8. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden voorop gesteld. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen – bijvoorbeeld in de vorm van ‘in vereniging’ – een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. [2]
9. Het hof heeft vastgesteld dat de medeverdachte [betrokkene 2] met een schroevendraaier een schuifraam van het clubgebouw heeft verwijderd, een stoel voor het raam heeft gezet, door het raam naar binnen is geklommen, de achterdeur van het gebouw open heeft gezet en vervolgens binnen op zoek is gegaan naar spullen. Ten aanzien van het aandeel van de verdachte in het ten laste gelegde heeft het hof vastgesteld dat [betrokkene 2] tegen hem heeft gezegd: “Blijf jij maar buiten om te kijken of er iemand aan komt.” De tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] houdt in dit verband in dat de verdachte niet in het clubgebouw is geweest, maar alleen buiten heeft staan kijken of er iemand aankwam en op enig moment heeft geroepen dat er een auto aankwam, waarop de verdachte en [betrokkene 2] zijn weggerend.
10. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt aldus niet van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Uit de bewijsoverwegingen van het hof volgt niet dat het van een gezamenlijke uitvoering is uitgegaan, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende grondslag bieden om van een dergelijke gezamenlijke uitvoering te kunnen spreken. Ik merk daarbij op dat de vaststelling van het hof dat de melder van de inbraak een tweetal personen “bezig zag” aan de achterkant van het pand te onbepaald is om van een gezamenlijke uitvoering te kunnen spreken, te meer in het licht van de tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] dat hij de ruit heeft verwijderd en dat de verdachte alleen buiten heeft staan kijken of er iemand aankwam en op enig moment [betrokkene 2] heeft gewaarschuwd, waarna zij wegrenden.
11. De steller van het middel wijst er aldus terecht op dat het hof ten aanzien van het aandeel van de verdachte in de onderhavige zaak naar de kern genomen slechts heeft vastgesteld dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan en [betrokkene 2] heeft gewaarschuwd. Het op de uitkijk staan is één van de gedragingen ten aanzien waarvan de Hoge Raad heeft opgemerkt dat die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht. Uit hetgeen hiervoor onder 8 is voorop gesteld, volgt dat onder deze omstandigheden op het hof de taak rustte de bewezenverklaring van het medeplegen nauwkeurig te motiveren. De motivering van het medeplegen in het bestreden arrest schiet in dit opzicht tekort. Op de keper beschouwd, bestaat die motivering immers uit niet meer dan het weergeven van een aantal uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden en het benoemen van de maatstaf van de nauwe en bewuste samenwerking. Waarom, zoals het hof overweegt, uit de weergegeven feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 2] , wordt door het hof niet inzichtelijk gemaakt. Uit de bewijsvoering van het hof kan in het bijzonder niet volgen dat de verdachte aan de poging tot diefstal een zodanige intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd, dat van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 2] kan worden gesproken. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat in dezen niet sprake is van medeplichtigheid maar van medeplegen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
12. Het middel slaagt.
13. Het
tweede middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
tweede middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
14. Namens de verdachte is op 10 februari 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 21 oktober 2015 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden.
15. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.
16. De Hoge Raad kan dit middel in het onderhavige geval evenwel onbesproken laten. Gelet op het slagen van het eerste middel, kan het tijdsverloop immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld. [3]
17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar kan gelet op het slagen van het eerste middel buiten bespreking blijven. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG