ECLI:NL:PHR:2016:928

• Datum uitspraak: 16 september 2016
• Publicatiedatum: 3 oktober 2016
• Zaaknummer: 15/03776
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Arbeidsrechtelijke kwalificatie van uitzend- en opvolgend werkgeverschap bij viooldocent

Deze zaak betreft de vraag of de werkzaamheden van verzoeker als viooldocent voor het Leerorkest vanaf 2007 tot 2012 kunnen worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst of arbeidsovereenkomst, en of sprake is van opvolgend werkgeverschap volgens de ketenregeling (art. 7:668a BW).

De feiten tonen aan dat verzoeker van 2007 tot 2011 via Tentoo werkte op basis van een uitzendovereenkomst, waarbij Tentoo als werkgever fungeerde en het Leerorkest als inlener. Vanaf juni 2011 werkte verzoeker rechtstreeks voor het Leerorkest op basis van overeenkomsten van opdracht. Verzoeker stelde dat er sprake was van verkapte arbeidsovereenkomsten en dat opvolgend werkgeverschap van het Leerorkest volgde, waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan.

De rechtbank en het hof oordeelden dat de periode 2007-2011 een uitzendovereenkomst betrof en dat de latere overeenkomsten voor bepaalde tijd niet de ketenregeling overschreden. De Hoge Raad bevestigt dat de allocatiefunctie van Tentoo als uitzendbureau niet vereist is in traditionele zin en dat het hof voldoende feiten had om de uitzendovereenkomst aan te nemen. Wel oordeelt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende ambtshalve onderzoek deed naar opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW (oud) en art. 7:667 lid 5 BW (oud), en vernietigt het arrest voor verdere behandeling.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak terug voor nader onderzoek naar opvolgend werkgeverschap en ketenregeling.

Conclusie

15/03776

Mr. Rank-Berenschot

Zitting: 16 september 2016

CONCLUSIE inzake

[verzoeker],

eiser tot cassatie,

(hierna: [verzoeker])

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen:

de stichting
Stichting Leerorkest ,

verweerster in cassatie,

(hierna: het Leerorkest)

advocaat: mr. N.T. Dempsey

Het gaat in deze zaak om de vraag of de overeenkomst op grond waarvan [verzoeker] werkzaamheden als viooldocent heeft verricht ten behoeve van het Leerorkest kan worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Voorts is in geschil of die overeenkomst en de later tussen partijen gesloten overeenkomsten voor bepaalde tijd hebben geresulteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW) en/of een arbeidsovereenkomst die alleen door middel van opzegging kan worden beëindigd (art. 7:667 lid 4 BW), of dat laatstgenoemde overeenkomsten van rechtswege zijn geëindigd.

Deze zaak hangt samen met de bij Uw Raad aanhangige zaken 15/00920 (eerste kamer) en 15/04497 (derde kamer), waarin inmiddels namens de P-G is geconcludeerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan ^[1] :

i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw één keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten. Er worden orkestpartijen ingestudeerd en na een paar maanden vormen de kinderen onder begeleiding van een professionele dirigent een symfonieorkest: het Leerorkest.

(ii) [verzoeker] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool voor basisschoolkinderen, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (verder: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot [en met, toev. A-G] ^[2] 5 juli 2011 heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst?

Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (...) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niet veranderen.”

(v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [verzoeker] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [verzoeker] als opdrachtnemer.

(vi) Die beide overeenkomsten luiden, voor zover voor de onderhavige procedure relevant, als volgt ^[3] :

“ Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (WUO). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (...).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (...) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [ten aanzien van Wereldwijs, voor wat betreft Egoli op 20-12-2011, toev. A-G]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (...) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. (…) Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur; € 15,- stemvergoeding. (...). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (...) Het honorarium wordt binnen 30 (zegge: dertig) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (...).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid.

De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (...) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisname van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de onder (v) genoemde overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) resp. 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli). ^[4]

(viii) [verzoeker] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) Aan [verzoeker] is door de Belastingdienst op 24 november 2011, voor het jaar 2012, een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

(x) Het Leerorkest heeft [verzoeker] betalingen verricht op grond van de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en sociale zekerheidspremies.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [betrokkene 1] van het Leerorkest [verzoeker] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [verzoeker] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [verzoeker] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [verzoeker] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

(xvi) Bij kort gedingvonnis van 15 november 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van [verzoeker] tegen het Leerorkest tot doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012 afgewezen. Het voorlopig oordeel luidde dat de werkzaamheden van [verzoeker] voor het Leerorkest werden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht.

1.2

In eerste aanleg, ingeleid bij dagvaarding van 1 februari 2013, heeft [verzoeker] het Leerorkest gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) en gevorderd – zakelijk weergegeven – :

primair, dat het Leerorkest wordt gelast hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen op straffe van een dwangsom, en om het Leerorkest te veroordelen tot betaling van een voorschot op zijn achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, en

subsidiair, dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente.

[verzoeker] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten van opdracht in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en hemzelf waren. Er was sprake van arbeid in een gezagsverhouding en de bedingen over vervanging en de wijze van betaling zijn niet in vrijheid door hem aangegaan. Reeds sinds 2007 heeft [verzoeker], eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van artikel 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat daarbij niet de artikelen 3:1 en 3:2 van de toepasselijke CAO Kunsteducatie in acht zijn genomen. ^[5]

1.3

Het Leerorkest heeft betwist dat sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten en heeft daartoe aangevoerd dat [verzoeker] sedert 2011 werkzaam was op basis van opdrachtovereenkomsten waarvan de laatste van rechtswege is geëindigd per 26 juni 2012. Partijen hebben nooit een arbeidsovereenkomst willen aangaan, er was geen gezagsverhouding, en [verzoeker] was vrij in de invulling van de werkzaamheden en niet verplicht deze persoonlijk te verrichten. [verzoeker] factureerde op uurbasis en kreeg niet doorbetaald bij ziekte en vakantie. Gelet hierop acht het Leerorkest het niet nodig in te gaan op de stelling van [verzoeker] dat door opvolgende arbeidsovereenkomsten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. ^[6] Voorts heeft het Leerorkest betwist dat het BBA 1945 of de CAO Kunsteducatie van toepassing zou zijn. ^[7]

1.4

Bij vonnis van 2 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8881) heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden van 2007 tot 2011 verrichtte als werknemer van Tentoo (rov. 6 en 11) en mede op grond van die omstandigheid geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen het Leerorkest en [verzoeker] vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 5-17). Het Leerorkest heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat indien de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden (rov. 18). De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het BBA ingevolge artikel 2 lid 1b van dat besluit in casu niet van toepassing is (rov. 19) en dat ook de CAO Kunsteducatie niet van toepassing is (rov. 20), zodat het beroep van [verzoeker] op vernietigbaarheid van het ontslag faalt en de primaire vorderingen van [verzoeker] tot tewerkstelling en loondoorbetaling dienen te worden afgewezen (rov. 21). Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat hij in de periode 2007-2011 in dienst was bij Tentoo en dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in die periode werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest, zodat hij – mede op grond daarvan – onvoldoende heeft gesteld om die periode mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn. Er gold daarom slechts een opzegtermijn van 1 maand (rov. 22).

De kantonrechter heeft het Leerorkest veroordeeld om aan [verzoeker] één maandsalaris ad € 1.017,-- bruto te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

1.5

[verzoeker] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. ^[8]

Met zijn in cassatie relevante
grief 2 is [verzoeker] opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 22) dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat hij in de periode 2007-2011 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest en dat die periode niet kan meetellen bij de berekening van de opzegtermijn. In het kader van zijn
grief 3 heeft [verzoeker] o.m. betoogd dat er in de periode 2007-2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest. Deze is opgevolgd door twee arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest voor bepaalde tijd, zodat op grond van art. 7:667 lid 4 BW opzegging vereist was, aldus [verzoeker]. De tegen rov. 19 gerichte
grief 4 strekt tot betoog dat het Leerorkest in redelijkheid geen beroep toekomt op de vrijstelling van artikel 2 lid 1b BBA.

In hoger beroep heeft [verzoeker], na wijziging en vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

primair, voor recht zal verklaren dat tussen [verzoeker] en het Leerorkest sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met vaststelling van arbeidsomvang, maandsalaris en vakantiegeld) en dat [verzoeker] vanaf 1 juni 2011 aanspraak kan maken op 48 vakantie-uren per jaar, alsmede het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het achterstallige en niet uitbetaalde brutosalaris c.a. (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente) te voldoen en [verzoeker] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd,

subsidiair, voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is; het Leerorkest zal veroordelen - op straffe van verbeurte van een dwangsom - om het dienstverband met [verzoeker] te herstellen en de loonbetaling aan [verzoeker] te hervatten; zal bepalen - als het Leerorkest niet bereid is het dienstverband te herstellen - dat het Leerorkest aan [verzoeker] € 7.166,78 als afkoopsom althans schadevergoeding dient te betalen; en voorts het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--, alsmede

uiterst subsidiair, het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--,

met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten van beide instanties.

1.6

Het Leerorkest heeft de grieven van [verzoeker] bestreden en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld. De in cassatie relevante
incidentele grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en het Leerorkest vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 17) en strekt (primair) tot betoog dat [verzoeker] vanaf 7 juni 2011 werkzaam is geweest op basis van achtereenvolgens één mondelinge en twee schriftelijke overeenkomsten van opdracht. De
incidentele grief 2 strekt (subsidiair) tot betoog dat vanaf 2011 geen sprake is van
meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a BW.

Het Leerorkest heeft in het principale en het incidentele appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal bekrachtigen voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van [verzoeker] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon en dat vonnis voor het overige zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alle toegewezen vorderingen van [verzoeker] zal afwijzen.

[verzoeker] heeft het incidenteel appel bestreden met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen.

1.7

Bij eindarrest van 7 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1287) heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“3.5. Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet, zoals [verzoeker] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1], coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (...) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [verzoeker] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.6.

Op grond van het voorgaande faalt het door [verzoeker] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl artikel 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in lid 1 aanhef en sub a van artikel 7:668a BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [verzoeker] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al - zoals [verzoeker] stelt, maar door het Leerorkest is bestreden (zie met name memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 19-36 en 69-114) - als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden Dit geldt ook indien met [verzoeker] zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van artikel 7:668 BW is voortgezet tot 1 althans 6 december 2012. Ook aan het in lid 1 aanhef en sub b van artikel 7:668a BW bepaalde is niet voldaan omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie maar slechts van ten hoogste drie, voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van artikel 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatst vermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (te weten tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu, zoals hiervoor is overwogen, artikel 7:667 lid 4 BW toepassing mist.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat
grief 2 en grief 3 in het principale appel falen, dat
grief 2 in het incidentele appel slaagt en dat de overige grieven buiten bespreking kunnen blijven.

3.8.

[verzoeker] heeft ook voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.9.

De slotsom luidt als volgt. Het principale appel faalt, terwijl het incidentele appel slaagt. (…) Het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal worden vernietigd en de vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen. (…) ”

In het dictum heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 2 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

1.8

[verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof bij dagvaarding van 7 juli 2015, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. Het Leerorkest heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten. [verzoeker] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel komt op tegen rov. 3.5 tot en met 3.9 en het dictum van het arrest. Het bevat acht onderdelen (2.1 t/m 2.8).

Onderdelen 2.1 t/m 2.6: periode 2007-2011; de uitzendovereenkomst (rov. 3.5)

2.2

De
onderdelen 2.1 tot en met 2.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 3.5) dat in de periode 2007-2011 niet, zoals [verzoeker] betoogt, sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Leerorkest, maar van een uitzendovereenkomst tussen [verzoeker] en Tentoo in de zin van artikel 7:690 BW.

2.3

De onderdelen zijn uitgewerkt en toegelicht in meerdere subonderdelen. Naar de kern beschouwd kunnen alle daarin vervatte klachten worden herleid tot een tweetal hoofdklachten.

2.4

Ten eerste wordt geklaagd dat het hof met voormeld oordeel miskent dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW sprake moet zijn geweest van een door Tentoo vervulde
allocatiefunctie, althans een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel heeft gegeven in het licht van de als essentieel aan te merken stelling van [verzoeker] dat van zodanige allocatiefunctie in casu geen sprake is geweest nu Tentoo is opgetreden als payrollbedrijf.

2.5

Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als

‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht van de derde.’

De rechtsvraag of voor de toepassing van artikel 7:690 BW vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, ligt ook voor in de thans bij de eerste kamer van Uw Raad aanhangige zaak 15/00920 en speelt mede een rol in de bij de derde kamer aanhangige zaak 15/04497. In hun respectieve conclusies in die zaken hebben mijn ambtgenoten Van Peursem ^[9] en Wattel ^[10] uiteengezet dat van het begrip ‘allocatiefunctie’ twee varianten kunnen worden onderscheiden. In de
ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. In die betekenis is de allocatiefunctie wel terug te vinden in de definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW. In de ‘
traditionele’ betekenis wordt aangeknoopt bij het klassieke uitzendbureau. Daarbij is sprake van het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van ‘ziek of piek’. Aan de hand van een uitvoerige analyse van parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur heeft Van Peursem op mijns inziens overtuigende wijze onderbouwd dat een allocatiefunctie in traditionele zin geen constitutief vereiste is voor de toepassing van art. 7:690 BW (maar wel voor de toepassing van artikel 7:691 BW). Ook Wattel komt tot die conclusie.

2.6

Bij zijn klachten heeft [verzoeker] klaarblijkelijk uitsluitend het oog op de allocatiefunctie in traditionele zin. Betoogd wordt immers dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst vereist is dat sprake is van ‘het gericht bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid’. Tentoo zou als payrollbedrijf in het algemeen althans in het onderhavige geval niet een dergelijke functie hebben vervuld, waarbij met name wordt gewezen op de omstandigheid dat niet Tentoo, maar het Leerorkest zelf [verzoeker] heeft geworven en geselecteerd (zie m.n. subonderdelen 2.1.3, 2.1.5 en 2.1.9). Gelet op de voormelde bevindingen van Van Peursem meen ik dat de klachten op een onjuiste rechtsopvatting berusten en daarom moeten falen.

2.7

Evenals Wattel in zijn conclusie hebben ook Van der Velden en Tan in hun noot bij de conclusie van Van Peursem erop gewezen dat in het gewijzigde Ontslagbesluit (i.w. 1 januari 2015) ^[11] en de daarvoor in de plaats getreden Ontslagregeling van 23 april 2015 (i.w. 1 juli 2015) ^[12] elkaar uitsluitende definities van payrollwerkgever en uitzendwerkgever zijn opgenomen: het payrollwerkgeverschap berust op “een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt” (art. 1 sub f Ontslagregeling), terwijl de uitzendwerkgever als doelstelling heeft om “zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengen” (art. 1 sub i Ontslagregeling). De artikelsgewijze toelichting bij laatstgenoemde bepaling benadrukt dat sprake moet zijn van actieve werving van uitzendkrachten en inleners en het na actieve bemiddeling onderbrengen van uitzendkrachten bij inleners. Indien hieruit zou volgen dat de onderhavige verhouding tussen [verzoeker] en Tentoo niet kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst, falen de klachten niettemin bij gebrek aan belang. Deze zijn immers, mede gelet op de subonderdelen 2.1.2, 2.1.4 en 2.1.5, primair gericht tegen het oordeel dat sprake is van een (uitzend)overeenkomst met
Tentoo als wederpartij en strekken tot betoog dat bij een payrollconstructie in het algemeen althans bij de onderhavige constructie sprake is van een arbeidsovereenkomst met de
opdrachtgever (in casu: het Leerorkest). Deze constructie ligt echter niet aan de Ontslagregeling ten grondslag: volgens de minister is ook in geval van payrolling sprake van een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. ^[13]

2.8

Ten tweede klagen de onderdelen 2.1 t/m 2.6 nog afzonderlijk – los van de kwestie van het vereiste van de allocatiefunctie – dat het oordeel van het hof, zowel op zichzelf beschouwd als mede in het licht van de stellingen van [verzoeker], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Voorts zou het hof, door zonder bewijslevering aan te nemen dat tussen [verzoeker] en Tentoo een uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, de artikelen 149 en 150 Rv hebben geschonden.

2.9

Deze klachten falen eveneens. Het hof heeft zijn oordeel dat tussen [verzoeker] en Tentoo een uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, gebaseerd op een aantal met name genoemde vaststaande feiten, waaronder de omstandigheid dat [verzoeker] de CAO Tentoo heeft ontvangen, een door Tentoo verstrekt registratieformulier heeft geretourneerd en salaris en loonstroken van Tentoo ontving. Zijn oordeel dat op grond van de in het arrest genoemde feiten kan worden aangenomen dat [verzoeker] heeft ingestemd met de totstandkoming van een als uitzendovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen hem en Tentoo, is – ook in het licht van de in het middel genoemde stellingen voor zover die niet voortbouwen op het vermeende vereiste van een allocatiefunctie – niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het hof behoefde derhalve geen bewijslevering op te dragen.

Onderdeel 2.7: geen beroep op art. 7:667 lid 4 BW en art. 7:668a lid 1 BW (rov. 3.6)

2.1

Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.6) dat op grond van hetgeen in rov. 3.5 werd overwogen, het beroep van [verzoeker] op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW faalt, terwijl ook artikel 7:668a lid 1 BW toepassing mist. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

2.11

Subonderdeel 2.7.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1 tot en met 2.6. Nu deze falen, treft ook subonderdeel 2.7.1 geen doel.

2.12

Het hof heeft in rov. 3.6 (tweede volzin) expliciet in het midden gelaten of – zoals op de stellingen van [verzoeker] ^[14] door de kantonrechter is geoordeeld (rov. 17) en door het Leerorkest met zijn incidentele grief 1 is bestreden ^[15] – de overeenkomsten voor bepaalde tijd tussen [verzoeker] en het Leerorkest in de periode na 31 mei 2011 kunnen worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten.
Subonderdeel 2.7.2 betoogt dan ook terecht dat in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat de overeenkomsten tussen [verzoeker] en het Leerorkest na 31 mei 2011 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. ^[16] Er tevens van uitgaande dat, zoals het hof heeft geoordeeld, [verzoeker] in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt [verzoeker] dat het hof heeft miskend dat het Leerorkest moet worden beschouwd als
opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:688a lid 2 BW en dat, zo begrijp ik, artikel 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

2.13

Tot 1 juli 2015 luidden artikel 7:667 BW en artikel 7:668a (hierna: artikelen 7:667 en 7:668a BW (oud)) voor zover thans van belang als volgt:

Artikel 667 BW (oud)

(…)

4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.

Artikel 7:668a BW (oud)

1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

(…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

2.14

De artikelen 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 BW (oud) ^[17] , waarin de werking van de zgn. Ragetlie-regel respectievelijk ketenregeling wordt uitgebreid tot, kort gezegd, opvolgende werkgevers, zijn naar de bedoeling van de wetgever onder meer van toepassing op de situatie dat de werknemer aanvankelijk via een uitzendbureau werkzaamheden verricht bij een inlener en daarna rechtstreeks bij de inlener in dienst treedt, indien het gaat om dezelfde of soortgelijke arbeid. ^[18] Uw Raad heeft in zijn arrest van 11 mei 2012 (Van Tuinen/[A]) ^[19] overwogen dat bij de uitleg van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) moet worden aangesloten bij de maatstaf ter beoordeling van de geldigheid van een proeftijdbeding in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (rov. 3.4). Aan te nemen valt dat deze verfijning, gelet op haar ratio, niet aan opvolgend werkgeverschap in de weg behoeft te staan in het geval van de indiensttreding van een uitzendkracht bij de werkgever door wie hij eerder was ingeleend. Zonodig zou de vereiste band tussen de nieuwe werkgever en het uitzendbureau kunnen worden gezocht in het eerdere inlenen van dezelfde werknemer. ^[20] Terzijde teken ik aan dat in de tekst van artikel 7:668a lid 2 BW zoals die luidt per 1 juli 2015, ter ongedaanmaking van een deel van de gevolgen van voornoemd arrest is toegevoegd: ”ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.” ^[21]

2.15

Ten slotte is van belang dat voor conversie op de voet van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) – anders dan op basis van lid 1 – ook arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd meetellen. Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in lid 1. Uit lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn. ^[22]

2.16

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] vanaf medio april 2007 tot eind juni 2012 werkzaamheden als viooldocent heeft verricht ten behoeve van het Leerorkest ^[23] , dat deze werkzaamheden door de jaren heen ongewijzigd zijn gebleven ^[24] en dat er geen onderbrekingen in de werkzaamheden zijn geweest die meer dan drie maanden hebben bedragen ^[25] . De werkzaamheden vonden achtereenvolgens plaats op grond van:

(1) een (of meerdere) overeenkomst(en) met Tentoo dan wel het Leerorkest in de periode van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 ^[26] ;

(2) een mondelinge overeenkomst met het Leerorkest voor de periode begin juni 2011 tot en met 5 juli 2011 ^[27] ;

(3) twee gelijktijdige schriftelijke overeenkomsten met het Leerorkest vanaf 6 oktober 2011 tot 15 december 2011 (Wereldwijs) respectievelijk 20 december 2011 (Egoli) ^[28] ;

(4) twee gelijktijdige schriftelijke overeenkomsten met het Leerorkest vanaf 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) respectievelijk 26 juni 2012 (Egoli) ^[29] .

2.17

[verzoeker] heeft in eerste aanleg gesteld dat tussen hem en het Leerorkest een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan in de zin van
artikel 7:668a BW (oud) . Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij in de periode april 2007-mei 2011 (hierna: periode 1) zonder tussenpozen van meer dan drie maanden voor het Leerorkest heeft gewerkt in het kader van een
uitzendovereenkomst met Tentoo. Vanaf juni 2011 (hierna: periode 2) zou er sprake zijn geweest van (verkapte)
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest , waarbij de intervallen nooit langer zijn geweest dan drie maanden. Hij verwijst daarbij naar de brief van zijn advocaat van 1 oktober 2012, waarin het Leerorkest met zoveel woorden als “opvolgend werkgever” in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW wordt aangeduid. Voorts heeft hij erop gewezen in de periode tussen 5 juli en 5 oktober 2011 ook nog werkzaamheden te hebben verricht voor de Stichting Muziekcentrum Zuidoost, waarbij het Leerorkest volgens hem als “opvolgend werkgever” van die stichting heeft te gelden. ^[30] Ten slotte heeft hij bij herhaling gesteld dat de feitelijke invulling van zijn werkzaamheden in periode 1 en periode 2 gelijk was. ^[31]

2.18

Vervolgens is [verzoeker] in hoger beroep van koers gewijzigd en heeft hij een beroep gedaan op
artikel 7:667 lid 4 BW (oud) . Uitgedaagd door het oordeel van de kantonrechter (in het kader van de berekening van de opzegtermijn) dat hij niet voldoende had gesteld om aan te nemen dat hij in de periode 2007-2011 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest, heeft hij, in afwijking van zijn eerdere stellingname dat in periode 1 sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst met Tentoo, betoogd dat in die periode sprake was van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, welke in periode 2 is opgevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, zodat op grond van artikel 7:667 lid 4 BW opzegging nodig was. ^[32]

2.19

Het hof heeft, in weerwil van de koerswijziging van appellant, beide genoemde grondslagen – niet alleen artikel 7:667 lid 4 BW (oud) maar ook artikel 7:668a BW (oud) – in zijn oordeel in rov. 3.6 betrokken. Het heeft daarbij de stellingen van [verzoeker] aldus samengevat dat deze “reeds sinds 2007 (…), eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden (heeft) verricht voor het Leerorkest” (rov. 3.2). Dit zo zijnde, heeft het hof met zijn oordeel dat aan het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 aanhef sub a en sub b BW (oud) niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd
“de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk
“omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten” , hetzij de regel van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) miskend, hetzij een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven. Met zijn stellingen, zoals aangegeven hiervoor onder 2.17 en samengevat door het hof in rov. 3.2, heeft [verzoeker] naar mijn mening voldoende feitelijke en juridische aanknopingspunten gegeven om het hof te noodzaken tot een onderzoek naar een mogelijk opvolgend werkgeverschap van het Leerorkest in de zin van art. 7:668a lid 2 BW (oud). De daarop gerichte klacht van subonderdeel 2.7.2 slaagt.

2.2

Voor zover het slot van subonderdeel 2.7.2 aldus moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat artikel 7:667 lid 4 BW (oud) ook van toepassing is op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn (lid 5), is een oordeel over die klacht minder eenvoudig te geven. Gelet op het hiervoor onder 2.18 weergegeven (gewijzigde) standpunt van [verzoeker] in appel – inhoudende dat reeds in periode 1 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest – was een beroep op opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW (oud) niet vereist en heeft [verzoeker] zo’n beroep ook niet gedaan. Ik meen echter dat zijn feitelijke stellingen in het kader van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) het hof tevens hadden moeten brengen tot een ambtshalve onderzoek naar opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW (oud). ^[33] Ook op dit punt slaagt subonderdeel 2.7.2. ^[34]

Onderdeel 2.8

2.21

Het voortbouwende
onderdeel 2.8 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 7 april 2015.

2. Partijen zijn het erover eens dat [verzoeker] voor het Leerorkest heeft gewerkt

3. Conclusie van antwoord, prod. 3, bijlage 1.

4. Conclusie van antwoord, prod. 3, bijlage 2.

5. Zie arrest van het hof Amsterdam van 7 april 2015, rov. 3.2. Vgl. vonnis van de kantonrechter van 2 december 2013, rov. 3.

6. Zie vonnis van 2 december 2013, rov. 4.

7. Zie vonnis van 2 december 2013, rov. 19 en 20.

8. Het hoger beroep betrof ook het comparitievonnis van 8 april 2013. Dit blijft hierna buiten beschouwing.

9. ECLI:NL:PHR:2016:238,

10. ECLI:NL:PHR:2016:239.

13. Toelichtingen op genoemde regelingen, steeds onder Algemeen.

14. Zie inleidende dagvaarding nrs. 6-7; memorie van grieven nrs. 11 en 20, en memorie van antwoord in het incidenteel appel nr. 44.

15. Zie memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven nrs. 69-114.

16. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, 7 2015/284.

17. Zie over artikel 7:667 lid 5 BW (oud): Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/313; Grapperhaus/Jansen,

18. Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11. Zie ook Kamerstukken II 1997-1998, 25263, nr. 33, p. 5 en Kamerstukken I 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 6.

19. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603,

20. Vgl. voor de omgekeerde situatie: Loesberg in zijn noot (nr. 6) onder het arrest in

21. Zie over art. 7:667 lid 5 en art. 6:668a lid 2 zoals deze luiden sedert 1 juli 2015: Asser/Heerma van Voss 7-V 2015, nr. 330 resp. 339; Verhulp,

22. Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 10-11.

23. Zie de door het hof vastgestelde feiten in rov. 3.1.

24. Zie memorie van grieven nrs. 11 en 20, waarin [verzoeker] heeft gesteld dat, afgezien van de wijze van facturatie, de feitelijke invulling van de werkzaamheden sinds 2007 niet is gewijzigd. Het Leerorkest heeft deze stelling niet betwist.

25. Zie inleidende dagvaarding nr. 2 en memorie van grieven nr. 26, tweede alinea, waarin [verzoeker] heeft gesteld dat hij in de periode 2007-mei 2011 zonder tussenpozen van meer dan drie maanden bij het Leerorkest heeft gewerkt. Die stelling is door het Leerorkest niet betwist, vgl. memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie van grieven nr. 118, waarin het Leerorkest ter zake van haar betwisting dat op grond van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, (alleen) stelt dat er geen sprake is geweest van méér dan drie arbeidsovereenkomsten. Zie over de onderbreking van 6 juli t/m 5 oktober 2011 in het bijzonder hiervoor, voetnoot 2.

26. Inleidende dagvaarding, productie 2. Zie ook rov. 3.1 (ii) van het bestreden arrest.

27. Conclusie van antwoord nr. 9. Zie hiervoor voetnoot 2.

28. Rov. 3.1 (vi) van het bestreden arrest.

29. Rov. 3.1 (vii) van het bestreden arrest.

30. Inleidende dagvaarding nrs. 1-2, 5-11.

31. Zie o.m. memorie van grieven nrs. 11 en 20; memorie van antwoord in incidenteel appel nrs. 21 en 44.

32. Memorie van grieven nr. 8, grief 2 (nr. 21 e.v.), grief 3 (nr. 26 e.v.) en nr. 49.

33. Snijders/Wendels,

34. Anders dan het Leerorkest betoogt (s.t. nr. 3.6), staat daaraan niet in de weg dat [verzoeker] niet expliciet heeft geklaagd over schending van art. 25 Rv. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, 7 2015/203.