Conclusie
Nr. 15/04937 J
Zitting: 30 augustus 2016
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 juni 2015 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.
Het beroep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof, mr. M.C.A. Bakker. Door de advocaat-generaal bij het hof, mr. M van der Horst, is een middel van cassatie voorgesteld. De raadsman van de verdachte, mr. S.C. Sassen, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
Het middel
3.1. Het middel klaagt over ’s hofs motivering van zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 4 april 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, op/aan het Bos en Lommerplein, in elk geval op/aan een openbare weg, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tas (merk: Louis Vuitton) en/of een portemonnee (merk: Louis Vuitton) en/of een agenda en/of een of meer (waarde)papier(en) en/of een fles parfum (merk: Chanel) en/of een externe harde schijf (merk: omega) en/of ongeveer 20 euro, in elk geval een geldbedrag en/of een of meer cadeaupas(sen) en/of cadeaubon(nen) en/of een of meer bankpas(sen) en/of twee, althans een of meer creditcard(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld tegen voornoemde [betrokkene], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte: - voornoemde [betrokkene] heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens) met kracht tegen het lichaam heeft geduwd (waardoor zij ten val is gekomen); (Artikel 312 Wetboek Pro van Strafrecht)”
3.3. Het hof heeft zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing als volgt gemotiveerd:
“Standpunt van de verdediging
Van de zijde van de verdachte is bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Het zonder enige aanleiding of noodzaak viermaal gericht schieten door een verbalisant op de wegrennende, onbewapende, minderjarige verdachte van een diefstal van een tas, was in strijd met de daarvoor geldende voorschriften. Deze ongerechtvaardigde geweldstoepassing bij de aanhouding van de verdachte levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, welk vormverzuim een ernstige schending oplevert van de lichamelijke integriteit van de verdachte en daarmee van de beginselen van een goede procesorde. Daar komt bij dat het openbaar ministerie niet van meet af aan openheid heeft gegeven over de toedracht van het schietincident en essentiële informatie daarover buiten het dossier heeft gelaten. Er is daarom volgens de verdediging doelbewust tekort gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak van de minderjarige verdachte.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft betoogd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte. Er is geen (grove) schending van de lichamelijke integriteit van de verdachte nu hij niet is geraakt. Het vuurwapengebruik door de politie was rechtmatig, omdat sprake was van een misdrijf waarop meer dan 4 jaar gevangenisstraf is gesteld en dat was gericht tegen de lichamelijke integriteit zoals bedoeld in artikel 7 van Pro de ambtsinstructie. Toen de politieambtenaar overging tot het gebruik van het vuurwapen was dat bij hem bekend: hij wist dat er een vrouw was beroofd van haar tas. Verder mocht de politie er op dat moment van uitgaan dat de verdachte in een auto was gestapt en dat de tenaamgestelde van die auto vuurwapengevaarlijk was.
Er is volgens de advocaat-generaal geen informatie bewust achtergehouden. Er is meteen geverbaliseerd dat er een vuurwapen was gebruikt bij de aanhouding. Het verslag van het buurtonderzoek is, zodra het openbaar ministerie van het bestaan daarvan op de hoogte was, aan het dossier toegevoegd. Het openbaar ministerie was niet gehouden het integriteitsonderzoek en de informatie over de vuurwapengevaarlijkheid van de te naam gestelde van de vluchtauto eerder aan het dossier toe te voegen dan het heeft gedaan.
Oordeel van het hof
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 4 april 2013 vond een straatroof plaats op de Bos en Lommerweg te Amsterdam. Het slachtoffer had haar tas achter de bestuurdersstoel van haar auto neergelegd. De toen minderjarige verdachte pakte de handtas en rende ermee weg, waarbij de verdachte het slachtoffer wegduwde waardoor zij ten val kwam. Een omstander volgde de verdachte, zag dat hij in een auto stapte en noteerde het kenteken. Op 4 april 2013 omstreeks 21.25 uur werd via het kanaal van de centrale meldkamer een melding gedaan van het incident. Politieambtenaren kregen via de centrale meldkamer te horen dat de verdachte een negroïde uiterlijk zou hebben en gevlucht zou zijn in een blauwe Citroën Xsara Picasso voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (hierna: Citroën). Later kwam over de portofoon de melding dat dit voertuig thuis zou horen in de wijk IJburg en dat de te naam gestelde van het voertuig vuurwapengevaarlijk zou zijn. Op het moment van de melding reden de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] in een opvallende politiebus te Amsterdam-West. Toen zij de meldingen hoorden besloten zij de A10 op te rijden richting Amsterdam-Noord. Vlak voor de Coentunnel zagen zij genoemde Citroën rijden in dezelfde richting. Twee motoragenten, [verbalisant 5] en [verbalisant 6], reden naar aanleiding van de melding noordwaarts in de Coentunnel en namen positie in op de vluchtstrook voorbij het einde van de Coentunnel.
Op het moment dat de Citroën en de politiebus, die daarachter reed, uit de Coentunnel kwamen, reden de twee motoragenten beide voertuigen voorbij en gingen voor de Citroën rijden. Zij begeleidden de Citroën de afslag S118 af en kwamen uit op de Verlengde Stellingweg, waar de Citroën tot stilstand gebracht werd op een vluchthaven langs de weg. De bestuurder van de Citroën (een ander dan de verdachte) had hen daarheen op hun aanwijzingen gevolgd. Hierop stapten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] uit het politievoertuig dat achter de Citroën tot stilstand was gekomen en namen [verbalisant 5] en [verbalisant 6] positie respectievelijk voor de Citroën en linksachter de Citroën. Vlak bij deze voertuigen kwam nog een auto tot stilstand met daarin de verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 8], gekleed in burger. De verdachte stapte uit de Citroën en rende de weg over. Hij droeg op dat moment geen wapen in zijn handen. Hierop schoot [verbalisant 2] meermalen in de lucht en schoot [verbalisant 4] meermalen in de richting van de verdachte. De motoragenten volgden de verdachte op hun motor en hielden hem enige ogenblikken later aan op het talud naar de Molenaarsweg vanaf de Noordkaperweg. De verdachte had geen wapen bij zich, evenmin als de twee andere inzittenden van de Citroën.
In genoemd integriteitsonderzoek van 23 april 2013 is [verbalisant 4] op 5 april 2013 als verdachte gehoord waarbij hij onder meer heeft verklaard:
(...) zag ik dat er een persoon uit de richting van het voertuig (het hof leest: genoemde Citroën) in de richting van de middenberm wegrende. Ik heb toen mijn vuurwapen getrokken en twee of drie keer geschoten in de richting van die persoon. Ik heb op de benen van die persoon gericht. Ik stond stil op dat moment. Ik heb geschoten om de verdachte te doen stoppen en om de verdachte vervolgens aan te kunnen houden. De afstand van mij tot de verdachte was op dat moment ongeveer 8 meter. De verdachte was hier nog op de rijstrook voor de middenberm. Nadat ik geschoten had heb ik een paar seconden gewacht. Ik zag dat de verdachte gewoon door bleef rennen. Ik besloot nogmaals te schieten op de benen van de verdachte. Ik zag dat de verdachte toen al halverwege de andere rijbaan was. De tweede keer heb ik een keer geschoten. De afstand tussen mij en de verdachte was op dat moment ongeveer 12 tot 14 meter.
Het volgende wettelijk kader is van toepassing:
Politiewet 2012
Artikel 7
1.
De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.
…
5.
De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.
Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren.
Artikel 7
1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:
a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;
b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf
1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en
2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer.
Het hof overweegt als volgt.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het vuurwapengebruik van verbalisant [verbalisant 4] niet in overeenstemming was met artikel 7 van Pro de ambtsinstructie. De door de verdachte gepleegde straatroof, beoordeeld naar de aan het hof ter beschikking staande informatie over dit strafbare feit, valt niet onder de in dit artikel sub 7.b.2 genoemde categorie misdrijven die een ernstige aantasting vormen van de lichamelijke integriteit. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen verwijzen de in de nota van toelichting bij artikel 7 vermelde Pro voorbeelden naar een zwaardere categorie misdrijven (gewapende roofoverval, gijzeling, zwaar zedendelict) dan het onderhavige, waardoor de lichamelijke integriteit van het slachtoffer weliswaar is aangetast - zij is door toedoen van de verdachte ten val gekomen tijdens de beroving - maar naar het oordeel van het hof niet ernstig is aangetast zoals bedoeld in de ambtsinstructie.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van het vuurwapengebruik moet worden beoordeeld aan de hand van de op dat moment aan verbalisant [verbalisant 4] bekende informatie en erop gewezen dat [verbalisant 4] er niet alleen van uit ging dat een vrouw was beroofd van haar tas, maar ook dat de verdachte in een auto was gestapt die op naam stond van een vuurwapengevaarlijke persoon. Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. De strafrechter moet de rechtmatigheid van politieoptreden toetsen aan de hand van alle hem ter beschikking staande informatie over dit optreden, wat kan betekenen dat informatie waarvan de politie op het moment zelf uit mocht gaan, maar die achteraf onjuist blijkt te zijn, niet ter legitimatie van dit optreden kan dienen. In het onderhavige geval is uit de door de advocaat-generaal overgelegde politiemutatie, waarop de melding over de vluchtauto was gebaseerd, niet op te maken dat degene op wiens naam de auto stond als vuurwapengevaarlijk kon worden aangemerkt. Uit de mutatie volgt juist dat de politie constateert dat deze persoon niet over een vuurwapen beschikte. Dat degene op wiens naam de auto stond vuurwapengevaarlijk zou zijn en er daarom mogelijk een vuurwapen in het spel was, kan naar het oordeel van het hof, achteraf gezien, niet worden betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van verbalisant [verbalisant 4]. Maar zelfs als ervan wordt uitgegaan dat niet in strijd zou zijn gehandeld met de ambtsinstructie in verband met een mogelijke link van de verdachte met eerder vuurwapengebruik en gezien het feit waarvan de verdachte werd verdacht, is het hof van oordeel dat verbalisant [verbalisant 4] in dit geval niet heeft kunnen overgaan tot het gericht schieten met het dienstwapen. Het hof overweegt daartoe dat het geenszins noodzakelijk was om de verdachte aan te houden door op hem te schieten, omdat dit doel eenvoudig op een andere manier kon worden - en ook is - bereikt. Uit de door het hof vastgestelde feitelijke toedracht blijkt dat de verdachte van de verbalisanten wegrende, niet zichtbaar gewapend was en voor de verbalisanten op dat moment geen bedreiging vormde, terwijl de politie met acht man sterk aanwezig was, waaronder twee agenten op de motor die de verdachte binnen een mum van tijd konden aanhouden, wat zij ook daadwerkelijk hebben gedaan. De situatie was ook in die zin onder controle dat de bestuurder van de Citroën waarin de verdachte zich bevond had voldaan aan alle door de politie gegeven aanwijzingen, de twee inzittenden direct konden worden aangehouden en evenmin een bedreiging vormden.
Door gericht te schieten op de verdachte heeft de verbalisant aanzienlijke risico’s genomen. De verdachte had hierdoor dodelijk geraakt kunnen worden. Daar komt nog bij dat de kogels werden afgevuurd in de richting van een woonwijk en een van de motoragenten in het schootsveld bleek te hebben gestaan. Dit alles vormde een groot risico dat eveneens dient te worden betrokken in de beoordeling van de geoorloofdheid van het vuurwapengebruik. Er is onvoldoende gebleken dat degene die gericht heeft geschoten zich vooraf rekenschap heeft gegeven van de mogelijk zeer ernstige gevolgen die aan zijn actie waren verbonden.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van onrechtmatig vuurwapengebruik, waardoor de lichamelijke integriteit van de verdachte is geschonden. Ook al is de verdachte door het gericht schieten niet geraakt, het grote daaraan verbonden gevaar voor hem en de psychische nasleep ervan is een serieuze inbreuk op zijn persoon geweest. De hem in artikel 11 van Pro de Grondwet geboden bescherming is daarmee geschonden. Derhalve is sprake van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Dat [verbalisant 4] op grond van het integriteitsonderzoek naar aanleiding van het schietincident niet is vervolgd, doet hier niet aan af.
Een vormverzuim kan slechts tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden indien doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.
Bij de beoordeling van de vraag of dit in de onderhavige zaak het geval is, betrekt het hof ook het volgende. In het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, die in voorlopige hechtenis is genomen, heeft noch de politie noch het Openbaar Ministerie gemeld dat gericht op de verdachte is geschoten. In bedekte termen is in het strafdossier van gebruik van dienstwapen(s) bij de aanhouding van verdachte melding gemaakt. Zo heeft [verbalisant 4] voornoemd een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 april 2013 opgemaakt waarin hij vermeldt (pag. 92): “Ik heb vervolgens gepoogd, door gebruik te maken van mijn dienstwapen de verdachte aan te houden.” Eerst na herhaald aandringen van de verdediging om opheldering te geven over het ingezette geweld bij de aanhouding van de verdachte, vanaf 5 april 2013, is anderhalf jaar later op last van de rechtbank, ter zitting van 14 oktober 2014, het hiervoor bedoelde integriteitsonderzoek van 23 april 2013 aan het strafdossier tegen verdachte toegevoegd. In dat integriteitsonderzoek wordt het gericht schieten op de verdachte voor het eerst expliciet genoemd. Tevens is het buurtonderzoek van 5 april 2013 eerst ter zitting van 14 oktober 2014 aan het strafdossier tegen verdachte toegevoegd, nadat hier door de verdediging vanaf 16 oktober 2013 herhaaldelijk om is verzocht. De politiemutatie die verband hield met de hiervoor besproken “vuurwapengevaarlijkheid” is eerst ter zitting van dit hof van 21 mei 2015 overgelegd, terwijl de verdediging het openbaar ministerie al sinds mei 2014 om toevoeging van deze mutatie aan het dossier had verzocht en deze mutatie, zoals hiervoor is overwogen, een ander licht werpt op die vuurwapengevaarlijkheid dan tot dan toe op basis van de stukken kon worden aangenomen.
Met het oog op door de verdediging te overwegen verweren en op door de rechter te nemen beslissingen, onder meer aangaande de voorlopige hechtenis van de verdachte, had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen van meet af aan duidelijkheid te verschaffen over het op betrekkelijk korte afstand gericht schieten op de verdachte in de gegeven omstandigheden. Het achterwege laten daarvan is naar het oordeel van het hof een ernstige omissie, omdat die beslissingen nu op grond van een onvolledig dossier zijn genomen.
Dit alles klemt te meer nu het in dit geval om een minderjarige verdachte ging, die met navenante zorgvuldigheid bejegend had moeten worden, ongeacht het ernstige strafbare feit waarvan hij werd verdacht.
Met de raadsvrouw is het hof daarom van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden het onrechtmatige vuurwapengebruik en het daarover pas lange tijd later mondjesmaat openheid van zaken geven in een zaak tegen een minderjarige verdachte zulke ernstige misslagen zijn, dat hier sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Dit dient dan ook te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.”
3.4. Het middel klaagt niet over het oordeel van het hof dat het vuurwapengebruik bij de aanhouding van de verdachte een vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv en evenmin over het oordeel van het hof dat het niet onmiddellijk verschaffen van volledige openheid van zaken over dit vuurwapengebruik eveneens een dergelijk vormverzuim oplevert. Van de juistheid van deze oordelen van het hof zal derhalve in cassatie moeten worden uitgegaan.
3.5. Het middel klaagt wel over het oordeel van het hof dat de bedoelde vormverzuimen dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Meer in het bijzonder bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat door deze verzuimen aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan en dat derhalve ook op dit punt aan het Zwolsman-criterium is voldaan.
3.6. Ik meen dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft. Dat het onrechtmatige vuurwapengebruik de verdachte in zijn verdediging heeft belemmerd of anderszins afbreuk heeft gedaan aan diens recht op een eerlijk proces, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien. Het achterhouden van relevante informatie raakt de eerlijkheid van het proces wel, maar het gaat hier om een verzuim dat kan worden hersteld en dat in casu – juist door de eerlijke behandeling van zijn zaak die de verdachte ten deel viel – uiteindelijk is hersteld. Vergelijk onder meer HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, waarop ook door het middel een beroep is gedaan en waaruit kan worden afgeleid dat zelfs het valselijk opmaken van een proces-verbaal over het bij de aanhouding toegepaste geweld een vormverzuim oplevert dat kan worden hersteld.
3.7. Het enkele feit dat de beslissingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis van de verdachte als gevolg van het bedoelde verzuim op basis van een onvolledig dossier zijn genomen, maakt dit niet anders. In het Zwolsman-criterium wordt met “een eerlijke behandeling van zijn zaak” gedoeld op het recht op een fair hearing als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, niet op het recht op ‘a procedure prescribed by law’ als bedoeld in art. 5 EVRM Pro. Iets anders is dat het de rechter vrij staat om bij de strafoplegging rekening te houden met ernstige procedurefouten die bij de oplegging van de voorlopige hechtenis zijn gemaakt. Of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat dit op de voet van art. 359a Sv gebeurt, is een vraag die hier onbesproken kan blijven.
3.8. Het middel slaagt.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzen of terugwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG