ECLI:NL:PHR:2017:1015

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 29 september 2017 inzake:

Nrs. Hoge Raad: 17/00363 en 17/00372

[X2] B.V. en

Nrs. Gerechtshof: 15/00218 en 15/00215

[X1]

Nrs. Rechtbank: AWB 14/1693 en AWB 14/1669

Derde Kamer A

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Invorderingswet 1990

Aansprakelijkstellingen ex art. 40 Inv Pro.

(aandelenvervreemdersaansprakelijkheid)

vice versa

1.Overzicht

1.1

[X1] is bestuurder van een stichting die enig aandeelhoudster en bestuurster is van [X2] BV en hij houdt 75% van de certificaten van aandelen [X2] BV die de stichting heeft uitgegeven. [X2] BV was de enige aandeelhoudster in [B B.V.] (de belastingschuldige). [X1] en [X2] BV (de belanghebbenden) zijn beiden door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor de vennootschapsbelastingschuld van [B B.V.].

1.2

In 2006 heeft [B B.V.] bij de verkoop van haar onderneming winst geboekt die zij aan een herinvesteringsreserve (HIR) heeft gedoteerd.

1.3

In 2009 heeft [X2] BV de aandelen [B B.V.] verkocht, waardoor de HIR in de winst viel (art. 12a Wet Vpb). Met de koper is een structuur afgesproken die de vrijvalwinst zou doen wegvallen tegen verliezen op oninbare vorderingen op de balans van de aan de koper gelieerde vennootschap [H]. [B B.V.] zou daartoe als moeder van een fiscale eenheid fungeren waarin [H] als dochter zou worden gevoegd.

1.4

Vlak voor de overdracht van de aandelen [B B.V.] heeft [X2] BV de bankrekening van [B B.V.] opgezegd. Het saldo ad € 119.633,37 is naar een rekening van [X2] BV overgeboekt. [X2] BV heeft op 12 oktober 2009 een bedrag ter grootte van de latente vennootschapsbelasting van [B B.V.] (€ 847.110) op de derdenrekening van een notaris gestort. De koper heeft de koopsom voor de aandelen [B B.V.] ad € 488.604 deels voldaan door de rekening-courantschuld van [X2] BV aan [B B.V.] ad € 65.049 over te nemen. De rest van de koopsom ad € 423.555 (i.e. de helft van de latente vennootschapsbelasting) is vanaf de derdenrekening van de notaris aan [X2] BV overgemaakt. Op 22 oktober 2009 is aan de belastingschuldige een beschikking fiscale eenheid afgegeven doe [B B.V.] als moeder en onder meer [H] als dochter aanmerkt.

1.5

De Inspecteur heeft [B B.V.] een voorlopige aanslag Vpb 2009 opgelegd ad € 842.366, die op verzoek van [B B.V.] is verminderd tot nihil. In afwijking van de aangifte van de fiscale eenheid, die de HIR-vrijval bij de belastingschuldige neutraliseerde met afboeking op vorderingen van [H], heeft de Inspecteur een definitieve aanslag Vpb 2009 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 3.423.061 omdat hij het bestaan van afboekbare vorderingen bij [H] betwist. De Rechtbank Gelderland heeft later geoordeeld dat aan de vorderingen van [H] inderdaad reeds bij de verwerving van [H] geen waarde kon worden toegekend. De belastingschuldige heeft niet betaald. Daarop heeft de Ontvanger zowel [X1] als [X2] BV ex art. 40 Inv Pro. aansprakelijk gesteld, [X2] BV voor € 842.552 en [X1] voor € 631.914.

1.6

In geschil is of het vermogen van [B B.V.] anders dan door normale bedrijfsvoering is verminderd in de zin van art. 40(1) Inv. Is dat het geval, dan is in geschil of de belanghebbenden zich kunnen disculperen op grond van art. 40(6) Inv. De rechtbank Gelderland heeft zowel het beroep van [X2] BV als dat van [X1] gegrond verklaard

1.7

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het vermogen van de vervreemde vennootschap ten tijde van de vervreemding voldoende was, maar meteen nadien verminderd is tot onvoldoende doordat de omzetting van haar liquiditeiten in een vordering op de nieuwe eigenaar en de verdeling van haar liquiditeiten tussen de koper en de belanghebbenden onzakelijk was én leidde tot insolvabiliteit wegens oninbaarheid van die vordering. Daaruit volgt dat de belanghebbenden in beginsel aansprakelijk zijn. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat die onzakelijke vermogensvermindering niet buiten toedoen van de belanghebbenden is geschied omdat de verdeling van de liquiditeiten van de belastingschuldige tussen de belanghebbenden en de koper een onttrekking was van de voor de vennootschapsbelasting benodigde middelen. Het Hof heeft tenslotte geoordeeld dat zij zich niet ex art. 40(6) Inv. kunnen disculperen omdat zij in elk geval deels wisten of behoorden te weten dat de koper met onzakelijke handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Of de kennis en het handelen of nalaten van de adviseurs van de belanghebbenden voor hun rekening komt, kon volgens het Hof in het midden blijven, nu zij aansprakelijk zijn op grond van hun eigen handelen en nalaten. Dat de Inspecteur de voorlopige aanslag heeft verminderd, kan volgens het Hof niet tegengeworpen worden aan de Ontvanger en achtte het Hof overigens niet relevant. Het Hof heeft de hogere beroepen van de Ontvanger gegrond verklaard.

1.8

De belanghebbenden stellen vier cassatiemiddelen voor: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd:

(i) geoordeeld dat het vermogen van [B B.V.] als direct gevolg van de overdracht en anders dan door normale bedrijfsvoering zodanig verminderd is dat de invordering van dier vennootschapsbelastingschuld illusoir is geworden;

(ii) geoordeeld dat de belanghebbenden wisten of behoorden te weten dat na de overdracht van de aandelen [B B.V.] dier vermogen zodanig zou worden uitgehold dat volledige betaling van de vennootschapsbelastinglatentie niet meer mogelijk zou zijn;

(iii) geoordeeld dat de belanghebbenden het risico dat invordering illusoir zou worden op de koop toe hebben genomen door feitelijk en financieel onderzoek na te laten;

(iv) des Inspecteur’s vermindering van de voorlopige aanslag niet tegengeworpen aan de Ontvanger en geoordeeld dat begin 2010 het vermogen al ontoereikend was voor het voldoen van die aanslag.

1.9

De Staatssecretaris stelt bij verweer twee incidentele middelen voor:

(a) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het vermogen van [B B.V.] ten tijde van de aandelenoverdracht toereikend was om de vennootschapsbelasting te voldoen.

(b) het Hof heeft de belanghebbenden ten onrechte toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ex art. 40(6) Inv.

1.1

Voor aansprakelijkheid ex art. 40(1) Inv. is onder meer vereist dat het vermogen van het belastingschuldige lichaam in de in art. 40 Inv Pro. genoemde periode is verminderd anders dan door normale bedrijfsvoering. De aansprakelijke kan volgens art. 40(6) Inv. aan aansprakelijkheid ontkomen ‘voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting’.

1.11

Ik leid uit de parlementaire geschiedenis en uit uw rechtspraak, met name HR
BNB2014/204, af dat (i) voorkomen moet worden dat
bona fidevervreemders aansprakelijk worden; (ii) wél getroffen moeten worden vervreemders die weten of behoren te beseffen dat de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger verkort worden door uitgesproken onzakelijk handelen; (iii) onder de term ‘anders dan door de normale bedrijfsvoering’ verstaan moet worden ‘door uitgesproken onzakelijke handelingen’; (iv) als de vervreemder niets van doen heeft met onzakelijke daling van het vennootschapsvermogen, noch vóór de vervreemding (er is voldoende geld ten tijde van de vervreemding), noch ná de vervreemding (een eventuele vermogensdaling nadien ligt ‘buiten zijn toedoen’), hij kan volstaan met bewijs dat hij ten tijde van de vervreemding niet wist of behoorde te weten dat de koper c.s. betaalcapaciteit aan de BV zou gaan onttrekken en met name niet hoeft te bewijzen dat hij zich vergewist heeft van ordentelijke afwikkeling van de HIR of andere latenties; en (v) de niet-bonafide vervreemder (niet-bonafide betekent dat er ten tijde van de vervreemding
nietvoldoende vermogen is
ofdat ná de vervreemding het vermogen
niet(geheel) buiten toedoen van de vervreemder onzakelijk daalt) moet bewijzen ofwel dat hij zich van ordelijke HIR-afwikkeling heeft vergewist, ofwel dat de ontoereikendheid van het vermogen niet het gevolg is van de onzakelijke handelingen. Het Hof heeft mijns inziens correct deze maatstaf toegepast, zodat voornamelijk bewijslastbepaling en -verdeling en motiveringsklachten resteren.

1.12

Ad middel (i) (vermogensvermindering door onzakelijke handelingen?): ‘s Hofs oordeel dat de door onttrekking van de liquide middelen ontstane vordering van de belastingschuldige op de koper niet liquidabel en niet inbaar was en dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen de belanghebbenden en de koper is mijns inziens feitelijk en, gegeven de door het Hof vastgestelde feiten en gegeven motivering, geenszins onbegrijpelijk. Middel (i) faalt daarom mijns inziens. Dat betekent dat de belanghebbenden aansprakelijk zijn onder lid 1 van art. 40 Inv Pro. en dat hun tegenbewijspositie onder lid 6 onderzocht moet worden. Als de onzakelijke vermogensvermindering ‘buiten hun toedoen’ plaatsgreep, kunnen zij volstaan met het bewijs dat zij niet hoefden te beseffen dat de koper c.s. niet deugde(n). Uit ’s Hofs voldoende gemotiveerde feitelijke oordeel dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen de belanghebbenden en de koper volgt echter al dat de onzakelijke vermogensvermindering na de vervreemding niet geheel ‘buiten toedoen’ van de belanghebbenden plaatsgreep; met name het als koopsom ontvangen van de helft van de liquiditeiten van de belastingschuldige niet.

1.13

Dat betekent dat de belanghebbenden aannemelijk moesten maken ofwel dat zij zich vergewist hebben van ordelijke HIR-afwikkeling, ofwel dat de oninbaarheid van de vennootschapsbelasting niet het gevolg is van onzakelijk handelen. Dat zij dat laatste niet bewezen hebben, vloeit eveneens reeds voort uit de feitelijke oordelen dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen de belanghebbenden en de koper en dat de daardoor ontstane vordering op de koper oninbaar was. Dan resteert de vraag of de belanghebbenden voldaan hebben aan hun zorgplicht zich te vergewissen dat de HIR-vrijval fiscaal ordentelijk afgewikkeld zou worden.

1.14

De belanghebbenden stellen mijns inziens met de midelen (ii) en (iii) wezenlijk twee dingen: (a) dat zij erop mochten vertrouwen dat de constructie in de heffingssfeer zou slagen omdat zij op hun adviseur(s) mochten vertrouwen (zodat geen belastingschuld zou ontstaan), en (b) dat zij, zou die schuld wél ontstaan, niet wisten of behoorden te weten dat de koper de zaak zou flessen, eveneens omdat zij op hun adviseur(s) mochten vertrouwen. Beide middelen gaan deels uit van een verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de belanghebbenden slechts hebben gedaan wat hen door onafhankelijke deskundigen was geadviseerd, noch dat die deskundigen voldoende onderzoek zouden hebben uitgevoerd. De desbetreffende r.o. 4.8 van het Hof geeft slechts het standpunt van de belanghebbenden weer. Evenmin heeft het Hof hen aansprakelijk gesteld voor het doen en laten van hun adviseurs. Hij heeft juist geoordeeld dat hun eigen doen en laten, met name (i) het nalaten van adequaat onderzoek vóór de vervreemding en (ii) het wél indekken van henzelf maar niet van de Ontvanger, in de weg staat aan disculpatie. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden vóór de aandelenoverdracht geen relevante financiële gegevens van de koper hebben gecontroleerd en dat het inzien van de gegevens van [FF] BV onvoldoende
comfortbood omdat die BV evenveel schulden als bezittingen had, is feitelijk en, gegeven de vaststaande feiten, geenszins onbegrijpelijk. Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden het voorstel van de constructie-aanbieder hebben omarmd zonder onderzoek te (laten) doen naar de relevante achterliggende documenten is niet in strijd met de vastgestelde feiten en niet onbegrijpelijk.

1.15

Het betoog dat een zorgplicht jegens de Ontvanger niet aan de orde is omdat de belanghebbenden geen rekening hoefden te houden met het mislukken van de HIR-vrijval-wegpoetsconstructie in de heffingssfeer en zij dus geen rekening hoefden te houden met het ontstaan van een belastingschuld, wordt mijns inziens weerlegd door ’s Hofs vaststelling dat de belanghebbenden daarmee wel degelijk rekening hielden, gezien hun expliciete pogingen tot indekking tegen dat risico en het pas ingaan op het constructie-aanbod nadat de aanbieder garanties had gegeven. In ’s Hofs oordeel ligt het mijns inziens rechtskundig juiste uitgangspunt besloten dat een vervreemder in geen geval aan zijn zorgplicht heeft voldaan als hij de belangen van de Ontvanger ten achter stelt bij zijn eigen financiële belangen. Ook de middelen (ii) en (iii) falen mijns inziens.Hof

1.16

Middel (iv) stelt dat de terugbrenging van de voorlopige aanslag ten laste van de belastingschuldige tot nihil, gelijk kan worden gesteld met het verlenen van uitstel van betaling zonder adequate zekerheid te eisen, zodat volgens de maatstaf van HR
BNB2015/80 de fiscus onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van potentieel aansprakelijken zoals de belanghebbenden. Uit HR
NJ2002, 94^[1]en HR
V-N2016/28.17.28^[2]blijkt dat het handelen van de Inspecteur niet kan worden toegerekend aan de Ontvanger, zodat dit middel faalt. Het Hof heeft voorts feitelijk vastgesteld dat als de Inspecteur de voorlopige aanslag niet had verminderd, zulks niet zou hebben uitgemaakt voor de (on)inbaarheid van de vennootschapsbelastingschuld en daarmee evenmin voor de kans dat de belanghebbenden aansprakelijk gesteld zouden worden.

1.17

De incidentele middelen van de Staatssecretaris behoeven dan geen behandeling, maar ik acht hen ongegrond. Middel (a) bestrijdt een mijns inziens feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel en middel (b) berust op een mijns inziens onjuist rechtskundig uitgangspunt. De wet liet in 2013 disculpatie niet uitsluitend toe als het vermogen van het belastingschuldige lichaam buiten toedoen van de vervreemder verminderd is door onzakelijk handelen, en het onderscheid in bewijslast tussen de bonafide en de niet-bonafide vervreemder dat HR
BNB2014/204 impliceert, zou niet bestaan als tegenbewijs uitgesloten zou zijn.

1.18

Ik geef u in overweging beide principale beroepen ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen buiten behandeling te laten.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[X1] is bestuurder van Stichting Administratiekantoor [A], die enig aandeelhoudster en bestuurster is van [X2] BV. [X1] houdt 75% van de certificaten van de aandelen [X2] BV. [X2] BV hield tot 13 oktober 2009 alle aandelen in [B] BV ([B B.V.]). [X1] en [X2] BV zijn beiden door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor de vennootschapsbelastingschuld van [B B.V.]. Ik duid hen daarom hierna ook tezamen aan als ‘de belanghebbenden’. [X1]’s echtgenote houdt de overige 25% van de certificaten [X2] BV. Ook zij is aansprakelijk gesteld. Zij heeft met de ontvanger afgesproken dat de uitkomst van de procedure over de aansprakelijkstelling van [X1] ook voor haar geldt naar rato van haar certificatenbezit.

2.2

In 2006 heeft [B B.V.] haar onderneming verkocht en daarbij € 3.322.000 winst geboekt die zij aan een herinvesteringsreserve (HIR) ex art. 3.54 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) heeft gedoteerd. Daarna heeft [B B.V.] € 3.069.363 als dividend uitgekeerd aan [X2] BV.

2.3

[B B.V.] had per 31 december 2007 vorderingen en overlopende activa ad € 854.590 en € 38.424 aan liquide middelen. Zij had toen een latente vennootschapsbelastingverplichting ad nominaal € 847.110. De jaarstukken 2007 specificeren de post ‘vorderingen en overlopende activa’ als volgt:

Vorderingen op groepsmaatschappijen

Rekening-courant [X2] BV

€ 324.577

Rekening-courant [C] BV

€ 118.414

€ 442.991

Belastingen en sociale premies

Omzetbelasting

€ 1.031

Overige vorderingen

Lening u/g Installatiebedrijf [D] BV

€ 250.000

Te ontvangen aflossing van de hierboven vermelde lening u/g

€ 156.250

Rente van de hierboven vermelden lening u/g

€ 4.063

Rente van de hierboven vermelden lening u/g

€ 255

€ 410.568

Per 31 december 2008 beschikte [B B.V.] volgens haar jaarstukken 2008 over € 813.216 aan vorderingen en overlopende activa en € 106.302 aan liquide middelen.

2.4

Bij brief van 2 juli 2009 heeft de Inspecteur aan [E] (de adviseur van de belanghebbenden en [B B.V.]) bericht dat hij aannemelijk acht dat bij [B B.V.] steeds een voornemen tot herinvesteren heeft bestaan.

2.5

Een notitie van 4 augustus 2009 van [G] van [K] gericht aan [E] vermeldt:

“Geachte [E],

In onze plezierige bespreking van gisteren is afgesproken dat ik met een voorstel zou komen inzake de overname van [B] (hierna: BV). In dat verband kan ik u als volgt informeren.

Feitelijke situatie

Naar ik heb begrepen heeft BV haar onderneming verkocht aan een derde in 2006. BV heeft daarbij een boekwinst gerealiseerd van € 3.322.000. Deze winst bestaat uitsluitend uit een vergoeding voor goodwill. De directie van BV heeft indertijd besloten deze winst aan te merken als een herbeleggingsreserve in de zin van artikel 3.54 van de Wet op de Inkomstenbelasting. De inspecteur heeft onlangs de aanwezigheid van het herbeleggingsvoomemen per ultimo 2008 bevestigd. Inmiddels heeft uw cliënt besloten BV als een winst-vennootschap te vervreemden.

Van onze zijde beschikken wij over een vennootschap genaamd [H] NV (hierna [H] NV). Deze vennootschap behoorde aan onze cliënt [I]. (...) [H] NV was daarbij de persoonlijke investeringsmaatschappij van [I] en heeft door de jaren heen voor ruim € 5,6 mio geïnvesteerd middels vorderingen in diverse projecten in de Russische Federatie. Inmiddels zijn deze projecten in een zodanig stadium dat terugbetaling van de vorderingen niet meer kan worden verwacht. Daarnaast had [H] NV een dochtermaatschappij [J] BV welke zich (op beperkte schaal) bezig hield met belegging in incourante partijen grondstoffen en financiering van de handel van groepsmaatschappijen. Deze vennootschap is inmiddels binnen de groep verhangen en is geen deelneming van [H] NV meer, heeft haar onderneming gestaakt en heeft geen bezittingen meer, maar uitsluitend nog een schuld van ca. € 2 mio aan [H] NV. Bij liquidatie van deze vennootschap zal [H] NV een overeenkomstig verlies op deze vordering lijden. Daarnaast kunnen in [H] NV de vorderingen op de Russische investeringen worden afgeboekt. Gezamenlijk zal dit zeker voor verliezen ter grootte van € 3,4 mio dit jaar kunnen zorgen (afhankelijk van het tijdstip waarop de liquidatie wordt uitgevoerd). Een deel van de vorderingen is overigens reeds vorig jaar afgewaardeerd, maar het daaruit ontstane verlies speelt hier geen rol.

Met [I] heb ik afgesproken dat we zullen trachten de (potentiële) fiscale verliezen nog te benutten. Uit praktisch oogpunt is de [H]-groep derhalve in mijn persoonlijke vennootschapsstructuur ondergebracht en ik sta uit dien hoofde zelf garant voor een correcte en accurate afwikkeling.

Fiscale afwikkeling

De holding van belastingadviespraktijk [K] (Houdstermaatschappij [L] BV) heeft een dochtermaatschappij [M] BV, dit is een servicevennootschap. Laatstgenoemde vennootschap zal dan BV ovememen. Op dat moment valt de herbeleggingsreserve vrij (ex artikel 12a Wet Vpb) en valt in de fiscale winst. Vervolgens verwerft BV de aandelen van [H] NV. Deze vennootschap wordt thans tevens middellijk door [M] BV gehouden. [H] NV is een Antilliaanse vennootschap, die sedert 1 januari 2007 feitelijk in Nederland is gevestigd. Alvorens de beoogde afwaardering van de vorderingen gaat plaatsvinden gaan BV en [H] NV een fiscale eenheid aan. In dat kader zal het boekjaar van de moedermaatschappij (BV) niet worden geknipt in een periode van voor en tijdens de fiscale eenheid maar de dochtermaatschappij wel. Resultaat is dan dat het verlies van de fiscale eenheid kan worden gecompenseerd met het resultaat van de moeder (zie bijlage).

Indien uw cliënt zich daar meer comfortabel bij voelt kunnen we deze wijze van afwikkeling voorleggen aan de inspecteur van BV. Dit laatste laat ik echter aan uw inschatting over.”

2.6

Een email van 25 augustus 2009 van [G] aan [E] vermeldt:

“(...) Ik begrijp dat je cliënt enige zekerheid wenst, ofschoon de toepassing van artikel 40 Invorderingswet Pro zeer onwaarschijnlijk is (zoals wij samen bespraken). (...).

Als in mijn memo aangegeven, verblijft de cliënt waaruit de verliesstructuur is ontstaan in het buitenland en heb ik met hem afgesproken de afwikkeling over te nemen. De garanties komen derhalve van mij persoonlijk. Mijn houdstermaatschappij en belastingadviesvennootschap staan in voor en garanderen de correcte afwikkeling. Qua vermogen zal mijn vastgoedholding instaan voor eventueel art. 40 claims Pro. Mijn vastgoedholding is [N] BV. (...)”

2.7

Op 12 oktober 2009 heeft [X2] BV de liquiditeiten [B B.V.] ad toen € 847.110 overgeboekt naar de derdengeldrekening van notariskantoor […] en op 13 oktober 2009 heeft zij haar aandelen [B B.V.] aan [M] BV geleverd. De balans van [B B.V.] luidde toen volgens de belanghebbenden als volgt (de ontvanger bestrijdt dat):

Debet

€

Credit

€

Vordering op AH

65.049

Geplaatst vermogen

18.151

Overige reserves

46.898

Liquide middelen

847.11

Latente belasting

847.11

TOTAAL

912.159

TOTAAL

912.159

2.8

De notariële akte van aandelenoverdracht vermeldt dat ten tijde van de overdracht geen bankrekeningen op naam van [B B.V.] bestaan en dat de latente vennootschapsbelasting zal worden voldaan via de rekening van de notaris. De akte vermeldt voorts dat de koopsom € 488.604 bedraagt en dat [M] BV dit bedrag zal voldoen door overname van de schuld van [X2] BV aan [B B.V.] ad € 65.049 en de overige € 423.555 zal betalen via de derdengeldenrekening van de notaris. De akte houdt voorts vrijwaring van de belanghebbenden in van aansprakelijkheid ex art. 40 Inv Pro. en bepaalt dat als zij op grond van die bepaling aansprakelijk worden gesteld, [M] BV hen op hun schriftelijke verzoek voldoende liquide middelen ter beschikking zal stellen om de vordering van de Ontvanger te voldoen. De belanghebbenden hebben via een advocaat geprobeerd [M] BV aan die afspraak te houden. De akte bepaalt ten slotte dat [N] BV en Houdstermaatschappij [L] BV zich garant stellen voor de voldoening van die vordering. De belanghebbenden hebben ook geprobeerd [G] aan diens garantie te houden.

2.9

[X2] BV heeft op 16 oktober 2009 via de derdengeldenrekening van de notaris het genoemde bedrag ad € 423.555 ontvangen.

2.1

Op 22 oktober 2009 is de naam [B B.V.] gewijzigd in [BB] BV ([BB] BV). Ik duid deze rechtspersoon hierna ook wel aan als de belastingschuldige. Bij brief van 26 oktober 2009 is de Inspecteur verzocht om [BB] BV als moedermaatschappij en [DD] BV, [EE] BV en [H] NV ([H]) als dochtermaatschappijen per 22 oktober 2009 op te nemen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De Inspecteur heeft bij brief van 3 november 2009 de verzochte beschikking fiscale eenheid met ingangsdatum 22 oktober 2009 afgegeven.

2.11

Een bankafschrift van [X2] BV gedateerd 6 november 2009 vermeldt dat op 5 oktober 2009 € 119.633,37 is gestort door [B B.V.]; op 12 oktober 2009 € 847.110 is afgeschreven ten gunste van de derdengeldenrekening van de notaris; en op 16 oktober 2009 € 423.555 is gestort vanaf de derdengeldenrekening van de notaris. Dat bankafschrift vermeldt ook de debet/creditrenteverrekening van de (inmiddels opgeheven) bankrekening van [B B.V.].

2.12

[M] BV heeft de aandelen [B B.V.]/[BB] BV op 31 december 2009 geleverd aan [CC] BV.

2.13

De Inspecteur heeft aan [BB] BV op 16 januari 2010 een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2009 opgelegd ad € 842.366. Op 6 maart 2010 heeft hij het daartegen gerichte bezwaar gegrond verklaard en die aanslag verminderd tot nihil.

2.14

[G] Belastingadviseurs heeft bij brief van 1 februari 2010 verzocht om een fiscale eenheid per 31 december 2009 tussen [CC] BV als moedermaatschappij en [BB] BV, [DD] BV, [EE] BV en [H] als dochtermaatschappijen. Bij beschikking van 17 augustus 2010 is dat verzoek met ingangsdatum 31 december 2009 ingewilligd.

2.15

[B B.V.]/[BB] BV heeft op 20 juni 2011 een belastbaar bedrag 2009 ad negatief € 403.352 aangegeven. De aangifte vermeldt onder meer een HIR-vrijval ad € 3.322.000 en de afboeking op een vordering van [H] ad € 3.826.413. Op 21 april 2012 heeft de Inspecteur aan [B B.V.]/[BB] BV in afwijking van de aangifte een definitieve aanslag 2009 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 3.423.061. Daarbij heeft hij € 63.319 aan heffingsrente in rekening gebracht. De Inspecteur betwist het bestaan van de vorderingen van [H]. [B B.V.]/[BB] BV heeft noch de belasting, noch de heffingsrente betaald.

2.16

Op 15 juli 2013 heeft de Ontvanger de belanghebbenden op basis van art. 40 Inv Pro. aansprakelijk gesteld, [X2] BV voor € 842.552 en [X1] voor € 631.914 ([X1] was 75% certificaathouder). Bij uitspraken van 28 januari 2014 heeft de Ontvanger de bezwaren van de belanghebbenden daartegen ongegrond verklaard.

2.17

Naar aanleiding van de aansprakelijkstellingen heeft [G] alsnog op 23 juli 2013 bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag Vpb 2009 ten laste van [BB] BV. Het hiertegen gerichte bezwaar en beroep zijn door de Inspecteur respectievelijk de Rechtbank niet-ontvankelijk verklaard.

2.18

In een beroepsprocedure over de aanslag Vpb 2007 ten laste van [H] heeft de Rechtbank Gelderland in november 2013^[3]geoordeeld dat aan [H]’ vorderingen en schulden reeds op 5 januari 2007 (toen [M] BV de aandelen [H] voor USD 1 kocht) geen waarde meer kon worden toegekend.

Het geschil

2.19

In de zaak van [X2] BV is primair in geschil of een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 40 Inv Pro. Is dat het geval, dan is net als in de zaak van [X1] in geschil of het vermogen van [B B.V.]/[BB] (de belastingschuldige) anders dan door normale bedrijfsvoering is verminderd in de vijf jaren vóór de vervreemding of in het vervreemdingsjaar of de drie jaren daarna. Is dat het geval, dan is in geschil of de belanghebbenden zich kunnen disculperen op grond van art. 40(6) Inv.

Het geding voor de Rechtbank^[4]

2.2

[X2] BV stelde voor de Rechtbank dat art. 40 Inv Pro. geen grondslag biedt om rechtspersonen aansprakelijk te stellen. Voorts hebben de belanghebbenden gesteld dat (i) het vermogen van de belastingschuldige niet is verminderd; (ii) zo het vermogen al is verminderd, dit het gevolg is van normale bedrijfsvoering; en (iii) zo dit anders is, zij zich kunnen disculperen ex art. 40(6) Inv.

2.21

De partijen zijn overeengekomen dat het beroep van [X2] BV enkel de vraag zou betreffen of ook rechtspersonen op grond van art. 40 Inv Pro. aansprakelijk kunnen worden gesteld en dat de overige punten in die zaak afgedaan zullen worden conform de uitkomst van het beroep van [X1].

2.22

Ad (i) stelden de belanghebbenden dat de financiële positie van [B B.V.] ten tijde van de vervreemding goed was met een positief eigen vermogen ad € 65.000, een groot liquide deel van de activa waarmee de latente vennootschapsbelasting kon worden voldaan en met een vordering op de nieuwe aandeelhouder. De belanghebbenden hebben voorts vóór de aandelenoverdracht beoordeeld of [M] BV voldoende solvabel was om aan de verplichtingen jegens [B B.V.] te voldoen. De jaarcijfers van [M] BV waren in orde. De meest recente jaarrekening van [M] BV vermeldde een eigen vermogen op 31 december 2009 ad € 1.101.386. De vorderingen van [B B.V.]/[BB] BV op [M] BV zijn dan ook niet in waarde verminderd binnen afzienbare tijd na de aandelenoverdracht, aldus de belanghebbenden. Ook op het moment van schrijven van het beroepschrift was [M] BV nog niet failliet en stond zij nog ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De vordering van de belastingschuldige op haar aandeelhouder mag dan worden gewaardeerd op de nominale waarde, aldus nog steeds de belanghebbenden.

2.23

Ad (iii) erkenden de belanghebbenden, gezien HR
BNB2012/312, dat zij moeten bewijzen dat het niet aan hen is te wijten dat het vermogen van de belastingschuldige ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Zij wijzen er daartoe op dat op initiatief van [G] de aandelen zijn verkocht aan één van diens vennootschappen en dat [G] lid was van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, waarvan een zekere integriteit en deskundigheid mag worden verwacht, aldus de belanghebbenden. Zij hebben voorts de nodige zorgvuldigheid in acht genomen zoals blijkt uit het memo van 4 augustus 2009 en uit de email van 25 augustus 2009. [G] geeft immers op hun verzoek garanties, onder meer via zijn [N] BV en [FF] BV, wier jaarrekening 2006 en tussentijdse cijfers per 30 juni 2007 aan de belanghebbenden zijn toegestuurd. Bovendien heeft [X2] BV € 847.110 op de derdengeldenrekening van de notaris gestort om de te betalen vennootschapsbelasting zeker te stellen, aldus de belanghebbenden. De Inspecteur heeft ten slotte de voorlopige aanslag Vpb 2009 ten laste van de belastingschuldige op 6 maart 2011 verminderd tot nihil terwijl hij wist dat de HIR-vrijval tot een aanzienlijk bedrag aan te betalen Vpb zou leiden. Dat op een later moment onvoldoende vermogen aanwezig blijkt om de verschuldigde Vpb te voldoen is onder deze omstandigheden volgens de belanghebbenden niet aan hen te wijten.

2.24

De Ontvanger stelde op het beroep van [X2] BV dat ook rechtspersonen ex art. 40 Inv Pro. aansprakelijk gesteld kunnen worden en op het beroep van [X1] dat [X2] BV € 847.110 heeft overgemaakt naar notariskantoor […] en dat uit niets is gebleken dat [B B.V.] op enig moment over deze liquide middelen kon beschikken. Als dat geld wel aan [B B.V.] ter beschikking heeft gestaan, is het kennelijk uitgeleend/geschonken aan derden of haar nieuwe aandeelhouder(s), nu [B B.V.] immers geen eigen bankrekening meer had. [X2] BV heeft geheel aan [M] BV overgelaten hoe deze haar schuld aan [B B.V.] zou voldoen. Het vermogen van [B B.V.] is dan ook verminderd anders dan door normale bedrijfsuitoefening. [X1] kan zich voorts volgens de Ontvanger niet disculperen omdat hij van de fiscale constructie op de hoogte was en [X2] BV en haar adviseur het al dan niet slagen van de constructie geheel aan [M] BV overlieten. Wel zat [X1] in over mogelijke aansprakelijkstelling, maar hij heeft alleen zichzelf ingedekt; niet de belangen van de Ontvanger. De correctie van de afwaardering van [H]’ vorderingen kan niet meer bestreden worden, nu de Rechtbank Gelderland^[5]heeft geoordeeld dat [H] het bestaan van af te waarderen vorderingen niet aannemelijk heeft gemaakt en tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld.

2.25

Bij repliek heeft [X1] zijn standpunten herhaald en gesteld dat [M] BV de € 423.555 heeft voldaan door dit bedrag te lenen van de belastingschuldige. Hij mocht er daarom zijns inziens van uitgaan dat na de aandelenverkoop de balans van de belastingschuldige als volgt luidde:

€

Vordering op [M] BV

65.049

Geplaatst vermogen

18.151

Vordering op [M] BV

432.555

Overige reserves

46.898

Liquide middelen

432.555^[6]

Latente belasting

847.11

TOTAAL

912.159

TOTAAL

912.159

Uit deze balans volgt zijns inziens dat het eigen vermogen niet is gewijzigd. [X1] heeft voorts informatie verzameld over [M] BV op basis waarvan de vorderingen van [BB] BV op [M] op nominale waarde dienden te worden gewaardeerd, hetgeen ook volgde uit de jaarrekening 2009 van [M] BV. [X1] meent voorts dat de vermindering van de voorlopige aanslag Vpb 2009 door de Inspecteur eenzelfde gevolg heeft als het te makkelijk verlenen van uitstel van betaling door de Ontvanger zoals in de zaak HR V-N 2009/2.19^[7].

2.26

Ter zitting heeft de Ontvanger desgevraagd geantwoord dat het vermogen van [B B.V.] ten tijde van de aandelenoverdracht voldoende was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat de vordering van [B B.V.] op [X2] BV volwaardig was tot het moment van de aandelenoverdracht.

2.27

De Rechtbank heeft geoordeeld dat een rechtspersoon niet ex art. 40 Inv Pro. aansprakelijk kan worden gesteld en heeft daarom het beroep van [X2] BV gegrond verklaard. Op het beroep van [X1] heeft zij overwogen dat niet in geschil is dat het vermogen van [B B.V.]/[BB] BV voldoende was om de bij de aandelenoverdracht verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen en is zij er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat haar vermogen nadien is verminderd anders dan door normale bedrijfsuitoefening, waarna zij beoordeeld heeft of [X1] aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de aandelenoverdracht niet wist of behoorde te weten dat de koper de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Volgens de Rechtbank is [X1] - mede gezien uw arrest HR
BNB2014/204^[8]- in dat bewijs geslaagd. De Rechtbank oordeelde:

“Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid, dat eiser [[X1]; PJW] zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door een fiscaal adviseur, die onderzoek heeft gedaan naar de concrete plannen van de koper. Deze heeft zich er bovendien van vergewist of het -wettelijk gezien - mogelijk was de vrijval van de herinvesteringsreserve te verrekenen met in hetzelfde jaar af te boeken vorderingen, waardoor de te betalen vennootschapsbelasting nihil zou zijn. Dat eiser wist dan wel had behoren te weten dat er feitelijk geen verliezen of vorderingen waren waarmee de vrijval van de herinvesteringsreserve kon worden verrekend, is niet aannemelijk geworden. Voor zover er toch vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn, waren de hiertoe ter beschikking staande middelen gestort op de derdengeldrekening van de notaris. Bovendien is onderzoek gedaan naar de kredietwaardigheid van de koper en de groep waartoe zij behoorde en zijn de nodige garanties van de koper en [G] persoonlijk verkregen.”

De Rechtbank heeft daarom ook [X1]’s beroep gegrond verklaard.

Het geding in hoger beroep^[9]

2.28

De Ontvanger heeft tegen beide uitspraken hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft op verzoek van [X2] BV dier zaak aangehouden tot het wijzen van uw arrest in de zaak HR
BNB2016/8^[10]. In dat arrest heeft u geoordeeld dat ook rechtspersonen onder art. 20 Inv Pro. aansprakelijk gesteld kunnen worden. Naar aanleiding daarvan heeft de Ontvanger opgemerkt dat [X2] BV terecht aansprakelijk is gesteld en dat nu de feiten in beide zaken identiek zijn, reden voor hem is om te volstaan met aanvulling van hoger beroepsgronden alleen in de procedure van [X1], met verzoek om die als ingelast te beschouwen in de procedure van [X2] BV.

2.29

De Ontvanger stelde dat de Rechtbank ten onrechte het vermogen van [B B.V.] toereikend heeft geacht ten tijde van de aandelenoverdracht. Aan disculpatie op grond van HR
BNB2014/204^[11]komt [X1] volgens hem dan ook niet toe, nu de feiten anders zijn dan in die zaak. Andere disculpatiegronden zijn door [X1] niet gesteld. Door zijn pogingen zich tegen aansprakelijkstelling in te dekken heeft [X1] aangegeven rekening te hebben gehouden met verschuldigdheid van vennootschapsbelasting en met het niet in staat of niet bereid zijn van [BB] BV om die te voldoen. Kennis van zijn adviseur kan bij risico-aansprakelijkheid zoals die ex art. 40 Inv Pro. aan [X1] worden toegerekend.

2.3

[X1] voerde aan dat [B B.V.] vorderingen had op groepsmaatschappijen en dat die afgelost zijn, waarna [X2] BV het geld op de rekening van de notaris heeft gestort. Daaruit volgt zijns inziens dat het geld op dat moment aan [X1] toebehoorde. Over de € 119.000 die door [B B.V.] via de rekening-courant aan [X2] BV is overgemaakt heeft [X1]’s gemachtigde verklaard dat dit gebeurd is om de bankrekening van [B B.V.] leeg te maken. [X2] BV heeft dit bedrag bij de aflossing van de vorderingen op de groepsmaatschappijen opgeteld en het resulterende bedrag (de vpb-latentie) aan de notaris overgemaakt. Er resteerde toen nog een vordering van [B B.V.] op [X2] BV ad € 65.000.

2.31

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat [B B.V.]’s vorderingen op gelieerde maatschappijen zijn omgezet in een saldo dat door [X2] BV op de derdenrekening van de notaris is gestort en dat het vermogen van [B B.V.] bij de aandelenoverdracht daarom toereikend was om de vennootschapsbelasting te voldoen. Hij heeft echter ook geoordeeld dat het vermogen van [B B.V.] nadien als direct gevolg van de aandelenoverdracht is verminderd (zodanig dat invordering van de vennootschapsbelastingschuld illusoir werd) door andere oorzaken dan normale bedrijfsuitoefening, zulks op grond van de volgende feiten en omstandigheden:

“- Op 13 oktober 2009 is de vordering op de aandeelhouder van € 65.049 overgegaan naar de nieuwe aandeelhouder, [M] B.V.

- Op 16 oktober 2009 heeft de notaris de helft van het op zijn derdengeldrekening gestorte bedrag, € 423.555, aan [X2] B.V. overgemaakt, zodat een even groot bedrag resteerde.

- Op 22 oktober 2009 is de bankrekening van [BB] BV opgeheven.^[12]

- Op de balans die per ultimo 2009 is opgesteld, is vermeld dat [BB] BV een vordering had op de aandeelhouder van € 912.159 en niet over liquide middelen beschikte. De latente belastingclaim is op nihil gesteld.

- [BB] BV is na de overdracht gevoegd in een fiscale eenheid met een aantal andere vennootschappen. Een van deze vennootschappen is [H] N.V., die over aanzienlijke oninbare vorderingen zou beschikken. Uit de gedingstukken die betrekking hebben op de aanslagregeling Vpb voor het jaar 2007 van laatstgenoemde vennootschap en de aanslagregeling Vpb voor het jaar 2009 van de fiscale eenheid waartoe [BB] BV behoorde, is af te leiden dat het bestaan van de vorderingen - laat staan of deze oninbaar waren geworden - niet aannemelijk is gemaakt.

- [M] B.V. heeft de aandelen in [BB] BV per 31 december 2009 verkocht aan haar dochtermaatschappij [CC] B.V., die per deze datum ook in de fiscale eenheid Vpb is gevoegd.

- Niet is gebleken dat [M] B.V. of [CC] B.V. over enige activa beschikken c.q. beschikten die ter voldoening van de Vpb-latentie kunnen c.q. konden worden uitgewonnen.”

2.32

Het Hof heeft hieruit afgeleid dat de vordering van [B B.V.]/[BB] BV op haar nieuwe aandeelhouder van meet af aan oninbaar was:

“4.6 (…). Uit de beschikbare financiële stukken kan niet worden afgeleid hoe [BB] BV na de overdracht haar vordering op de nieuwe aandeelhouder liquide had kunnen maken om de Vpb-latentie te voldoen. De financiële stukken van [FF] B.V., indirect een 50%-deelneming van [G], die volgens belanghebbende waren overgelegd om de gegoedheid van de koper te onderbouwen, laten behalve aanzienlijke bezittingen in (Duits) onroerend goed ook hypothecaire schulden zien voor nagenoeg dezelfde bedragen. Waar het restant van het door [X2] B.V. gestorte bedrag, € 423.555, is gebleven, is niet duidelijk. Uit de beschikbare financiële gegevens van [BB] BV kan worden afgeleid dat de liquide middelen niet (blijvend) aan [BB] BV hebben toebehoord. Deze middelen, bedoeld om de Vpb-latentie te voldoen, zijn verdeeld tussen [X2] B.V. en, nu het tegendeel niet is gebleken, de koper. De slotsom luidt dat de middelen die waren gereserveerd om de Vpb-latentie te dekken, aan [BB] BV zijn onttrokken, en wel als direct gevolg van de vervanging van [X2] B.V. als aandeelhouder door [M] B.V.”

2.33

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de belanghebbenden zich niet kunnen disculperen op basis van art. 40(6) Inv., overwegende:

“4.9. (…) dat belanghebbende behoorde te weten dat [G] door (…) buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken, en wist dat dit in ieder geval deels zo was. (…), uit de e-mail van 16 oktober 2009 van [E] aan de notaris (2.14.) blijkt dat belanghebbende wist (…) dat in ieder geval de helft van de liquide middelen aan [BB] BV zou worden onthouden. Volgens afspraak zijn de aanwezige liquide middelen tussen koper en verkoper verdeeld. De gegevens over [M] B.V. zijn pas later in het bezit van belanghebbende gekomen. Niet is gebleken dat belanghebbende vóór de overdracht enige financiële gegevens van de koper had opgevraagd. Wel heeft belanghebbende de beschikking gehad over gegevens van [FF] B.V. Afgezien van de constatering dat deze vennootschap behalve een aanzienlijke (in Duitsland gelegen) portefeuille aan onroerende zaken ook voor nagenoeg dezelfde bedragen hypothecaire schulden heeft, hadden deze gegevens voor belanghebbende niet voldoende mogen zijn. [FF] B.V. is indirect een 50%-deelneming van [G], via [N] B.V. Voor een goed beeld van de financiële situatie van de koper is dit niet voldoende. Van belang is immers welke bezittingen en schulden de direct betrokkenen hadden, te weten [M] B.V., [N] B.V., Houdstermaatschappij Drs. [G] B.V. en, uiteindelijk, [G]. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de overdracht naar deze personen geen onderzoek verricht. Dat [G] NOB-lid is, zegt niets over zijn financiële positie. De gevraagde garanties zijn uitsluitend ten faveure van [X2] B.V. gevraagd en baten de Ontvanger niet. Dat op het moment van de overdracht voldoende vermogen aanwezig was, is gelet op de referentieperiode in artikel 40 van Pro de IW niet voldoende. Belanghebbende wist of behoorde te weten dat als gevolg van de overdracht het vermogen dusdanig zou worden uitgehold, dat betaling van de (volledige) Vpb-latentie niet meer mogelijk was.(…)

4.10.

[G] heeft in zijn notitie uiteen gezet welk doel de overname heeft en hoe de constructie werkt. Met het klakkeloos volgen van het voorstel van [G] om de reële Vpb- latentie via een reeks handelingen te verrekenen met oninbare vorderingen die beweerdelijk het resultaat waren van een Russische investering zonder enig onderzoek te (laten) doen naar de contracten en financiële resultaten die daaraan ten grondslag lagen, heeft belanghebbende te gemakkelijk zijn zorgplicht als indirecte aandeelhouder van Installatiebedrijf René [X1] B.V. verzaakt. Dat onafhankelijke deskundigen hebben verklaard dat de constructie fiscaal mogelijk is, is niet voldoende. Belanghebbende was zich bewust van de financiële gevolgen van het mislukken van de constructie (het Hof wijst op de garanties die hij voor [X2] B.V. heeft bedongen) en had moeten (laten) onderzoeken of deze constructie daadwerkelijk zou werken. Voor het slagen was immers van belang of [H] N.V. over dergelijke vorderingen beschikte. Indien behoorlijk onderzoek was verricht, was gebleken dat deze vorderingen niet bestonden, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld in de beroepsprocedure over de Vpb-aanslag van [H] N.V. voor het jaar 2007. Door ieder feitelijk en financieel onderzoek na te laten, heeft belanghebbende het risico dat invordering illusoir zou worden, op de koop toe genomen. Dit is de situatie die de wetgever voor ogen stond, toen hij artikel 40 van Pro de IW invoerde.”

2.34

Gelet hierop, achtte het Hof niet van belang of de kennis en het handelen c.q. nalaten van de adviseurs aan de belanghebbenden kunnen worden toegerekend. De vermindering van de voorlopige aanslag heeft de positie van de Ontvanger volgens het Hof niet ondermijnd, nu de belanghebbenden door die vermindering niet zijn benadeeld omdat het vermogen van [BB] BV reeds begin 2010 ontoereikend was voor het voldoen van de voorlopige aanslag: had de Inspecteur de voorlopige aanslag gehandhaafd, dan zou deze niet ingevorderd hebben kunnen worden. Het gedrag van de Inspecteur kan volgens het Hof overigens niet aan de Ontvanger worden tegengeworpen. Evenmin achtte het Hof het evenredigheidsbeginsel geschonden doordat de Ontvanger de belanghebbenden voor meer dan € 423.555 aansprakelijk heeft gesteld, nu art. 40(1) Inv. aansluit bij de gerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap bij ontbinding op het tijdstip van de vervreemding.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbenden hebben beiden tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft twee verweerschriften ingediend en daarbij in beide zaken incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben beide incidentele beroepen schriftelijk beantwoord.

Principaal:

3.2.

De belanghebbenden stellen vier middelen voor:

(i) Schending of verkeerde toepassing van art. 40(1) Inv. of art. 8:77 Awb Pro: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het vermogen van [B B.V.] als direct gevolg van de overdracht, anders dan door normale bedrijfsvoering, zodanig is verminderd dat invordering van haar vennootschapsbelastingschuld illusoir is geworden;

(ii) Schending of verkeerde toepassing van art. 40(6) Inv. of art. 8:77 Awb Pro doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belanghebbenden wisten of behoorden te weten dat als gevolg van de overdracht het vermogen van [B B.V.] zodanig zou worden uitgehold dat betaling van de belastinglatentie niet meer mogelijk zou zijn.

(iii) Schending of verkeerde toepassing van art. 40(6) Inv. of art. 8:77 Awb Pro doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden het risico dat invordering illusoir zou worden op de koop toe hebben genomen door ieder feitelijk en financieel onderzoek na te laten;

(iv) Schending of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en art. 8:77 van Pro de Awb.

3.3

Ad (i): de belanghebbenden achten onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de liquide middelen aan [BB] BV zijn onttrokken. Die middelen zijn omgezet in een vordering op de nieuwe aandeelhouder. Dat wordt in de parlementaire geschiedenis niet aangemerkt als een buiten de normale bedrijfsuitoefening vallende handeling. Gezien de jaarrekening 2009 van [M] BV, die een positief eigen vermogen ad € 1.101.386 toont, was de vordering van [BB] BV op de koper volwaardig. Zij wijzen erop dat de uitspraken van de Rechtbank Gelderland van 28 november 2013 en 8 april 2014, die het bestaan van afwaardeerbare vorderingen bij [H] niet aannemelijk achtte, pas zijn gewezen ruim drie jaar na afloop van de termijn ex art. 40 Inv Pro. voor de vermogenseis. Pas toen werd kenbaar dat de vorderingen van een aan [M] BV gelieerde vennootschap op derden geen waarde meer toekwam en de vrijval van de HIR daarom niet kon worden verrekend.

3.4

Ad (ii) stellen de belanghebbenden dat het Hof heeft vastgesteld dat zij zich hebben “laten adviseren door onafhankelijke deskundigen en slechts [hebben] gedaan wat zij [hen] adviseerden”. Zij verwijzen naar HR
BNB2009/114^[13], waarin u overwoog:

“3.4.1 (…) Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (hierna: deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept.

3.4.3 (…)

Indien de belastingplichtige zich in een geval als het onderhavige wél zelf heeft verdiept in de op hem toepasselijke belastingregelingen (…) dat enkele feit nog niet meebrengt dat hij gehouden is om te controleren of zijn deskundige adviseur in de door deze opgemaakt aangiften die regelingen juist heeft toegepast.”

Dit is herhaald in HR
V-N2017/8.8^[14]. Hoewel deze arresten fiscale boeten betreffen, zijn zij volgens de belanghebbenden van overeenkomstige toepassing op aansprakelijkstellingen ex art. 40 Inv Pro. Dat geldt volgens hen ook voor de arresten HR
BNB2015/192^[15]en HR
BNB2016/112^[16]waarin u de lijn van HR
BNB2009/114 ook volgt bij aansprakelijkstelling van bestuurders van rechtspersonen. Zij merken op dat zij zowel bij de Rechtbank als bij het Hof onweersproken hebben gesteld dat zij mochten vertrouwen op een deskundige en zorgvuldige taakuitoefening door hun advieskantoor in het algemeen en door [E] in het bijzonder. De Hoge Raad heeft in HR
BNB2017/39^[17]uitdrukkelijk geoordeeld dat ook in het kader van art. 40(6) Inv. een ieder in beginsel alleen voor zijn eigen handelen en nalaten aansprakelijk is, behoudens welomschreven wettelijke uitzonderingen.

3.5

Ad (iii) verwijzen de belanghebbenden opnieuw naar HR
BNB2009/114 en HR
V‑N2017/8.8 (zie ad (ii)).

3.6

Ad (iv) menen de belanghebbenden dat, gelet op HR
BNB2015/80^[18]en HR
BNB2009/75^[19], de Ontvanger (bedoeld zal zijn de Inspecteur) onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van derden die aansprakelijk gesteld kunnen worden. Ingevolge art. 5 Uitvoeringsregeling Pro Belastingdienst 2003 zijn de Ontvanger en de Inspecteur functioneel verenigd in één persoon, zodat huns inziens het handelen en nalaten van de Inspecteur wel degelijk aan de Ontvanger kan worden tegengeworpen. Het Hof heeft voorts onvoldoende gemotiveerd zijn oordeel dat begin 2010 het vermogen van [BB] BV al ontoereikend zou zijn geweest voor het voldoen van de voorlopige aanslag.

3.7

Bij
verweerstelt de Staatssecretaris dat alle middelen feitelijke oordelen bestrijden die niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar zijn. Ad (i) merkt hij op dat de parlementaire behandeling wel degelijk vermeldt dat opname van gelden bij de vennootschap zonder terugbetaling of voldoende zekerheid, een vermindering van het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsvoering is. Ad (ii) stelt hij dat de belanghebbenden weliswaar op hun fiscale adviseur zouden mogen vertrouwen, maar dat geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt wat dat advies dan inhield; hoe dan ook kan zijns inziens het handelen en de veronderstelde kennis van de adviseur de Ontvanger niet worden tegengeworpen. Middel (iii) acht de Staatssecretaris een herhaling van middel (ii) en hoe dan ook hebben de belanghebbenden door eigen onzakelijk handelen verhaal illusoir gemaakt en pas onderzoek naar de gegoedheid van de koper ingesteld ruim ná de aandelenoverdracht. Ad (iv) merkt de Staatssecretaris op dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de Ontvanger genoegen zou hebben genomen met minder zekerheid omdat de belanghebbenden aansprakelijk gesteld konden worden.

3.8

Bij repliek stellen de belanghebbenden ad (i) dat vast staat dat het vermogen ten tijde van de aandelenoverdracht toereikend was, zodat de vordering van [B B.V.] op haar nieuwe aandeelhouder [M] BV volwaardig was. Ad (ii) herhalen zij zich te hebben laten bijstaan door een fiscaal adviseur die zij voor voldoende deskundig mochten houden en op wiens advies zij zijn afgegaan. Ad (iii) herhalen zij dat zij enkel hebben uitgevoerd wat hen is geadviseerd.

Incidenteel:

3.9

Bij verweer heeft de Staatssecretaris incidenteel twee middelen voorgesteld:

(a) Schending van art. 40(1) Inv. of art. 8:77 Awb Pro doordat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan het gemotiveerde standpunt van de Ontvanger dat [B B.V.] helemaal niet gerechtigd was tot het geld op de derdenrekening van de notaris en dus ten onrechte heeft geoordeeld dat het vermogen ten tijde van de aandelenoverdracht nog toereikend was om de vennootschapsbelasting te voldoen. Als dit middel slaagt, falen de eerste drie middelen van de belanghebbenden, die ervan uitgaan dat wél voldoende vermogen aanwezig was ten tijde van de aandelenoverdracht.

(b) Schending van art. 40(6) Inv. of art. 8:77 Awb Pro doordat het Hof de belanghebbenden ten onrechte c.q. niet-begrijpelijk heeft toegelaten tot tegenbewijs ex art. 40(6) Inv, hoewel het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbenden betrokken waren bij vermindering van het vermogen van de belastingschuldige voor andere dan normale bedrijfsdoelen. Is incidenteel middel (a) gegrond, dan is tegenbewijs hoe dan ook niet mogelijk (HR
BNB2014/204^[20]) en falen de cassatiemiddelen (i) tot en met (iii) van de belanghebbenden, nu geen mogelijkheid tot disculpatie bestaat als het vermogen bij de aandelenoverdracht ontoereikend is.

3.1

Bij
verweerstellen de belanghebbenden dat ook als het vermogen ten tijde van de aandelenoverdracht ontoereikend zou zijn, de mogelijkheid tot disculpatie bestaat.

4.Regelingen tegen de handel in HIR-lichamen

4.1

Vóór 2001 bestond een levendige handel in vervangingsreserve- (thans HIR-)lichamen om twee voor de hand liggende redenen:^[21](i) voordeel voor zowel de verkoper die geen behoefte aan herinvestering had als de koper die daar wel behoefte aan had, doordat de vennootschapsbelastinglatentie op een aanzienlijk lager percentage dan het nominale vennootschapsbelastingtarief gesteld kon worden. De verkoper hoefde niet af te rekenen met de fiscus en de koper betaalde minder dan de liquide middelen in de HIR-BV en kon dus meer herinvesteren dan zijn bestaande middelen; (ii) fraude: na de aankoop van de HIR-BV voor een lager bedrag dan de aanwezige liquiditeiten, haalde de koper de BV leeg om daarna met de noorderzon te verdwijnen, zodat de over de vrijval van vervangingsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting noch op de BV, noch op de koper verhaald kon worden. De medewetgever achtte ook motief (i), hoewel geen fraude of misbruik, onwenselijk heffingsuitstel.^[22]Motief (ii) leidde niet tot een heffings(uitstel)probleem, maar tot een invorderingsprobleem.

4.2

Om het heffingsuitstelprobleem op te lossen is per 1 januari 2001 art. 15e Wet Vpb (thans art. 12a Wet Vpb;) ingevoerd. Artikel 12a Wet Vpb bepaalde in het litigieuze jaar (2009):

“1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:

a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd;

(…).”

4.3

Om het invorderingsprobleem op te lossen is per 1 juni 1990 art. 40 Inv Pro. ingevoerd. Die bepaling is per 1 januari 2001 aangescherpt. De verkoper van de HIR-BV kan onder voorwaarden aansprakelijk gesteld worden voor de vennootschapsbelastingschuld van de BV als die binnen een bepaalde tijdspanne niet (meer) inbaar is bij de BV. Art. 40 Inv Pro. komt in onderdeel 5 uitgebreid aan de orde. Waar het hier om gaat, is te constateren dat in casu de bedoeling was – althans van de belanghebbenden; de bedoelingen van de koper zijn minder helder – om de
heffingte voorkomen; niet om [B B.V.] frauduleus leeg te (laten) halen. De bedoeling was om legaal maar creatief gebruik te maken van art. 12a Wet Vpb, niet door die bepaling te omzeilen, maar juist door haar in werking te doen treden en de daardoor ontstane
tax capacity(de vrijvalwinst) te vullen met verliezen van fiscaal te voegen vennootschappen van de koper.

4.4

Deze op zichzelf fiscaal niet slecht bedachte constructie is echter jammerlijk mislukt door het gebruik van ondeugdelijk materiaal door de koper: de fiscaal met de belastingschuldige te voegen latente-verliesvennootschappen bleken helemaal geen latent verlies in huis te hebben.

4.5

De vraag die in deze procedures in wezen voorligt, is of – plat gezegd – verkopers die de fiscus niet willen flessen, maar wel willen meeprofiteren van het legaal in de heffingssfeer wegwerken van de HIR-vrijval, toch in de invorderingssfeer aansprakelijk gesteld kunnen worden als de op zichzelf goed bedachte, maar door anderen dan de verkopers slecht uitgevoerde heffingsconstructie mislukt, waardoor de in de heffingssfeer weg te poetsen HIR-vrijval-vennootschapsbelastingschuld niet wegpoetsbaar blijkt te zijn en vervolgens ook niet inbaar blijkt bij de HIR-BV.

5.Artikel 40 Invorderingswet Pro 1990 (vervreemdersaansprakelijkheid)

Wettekst en wetsgeschiedenis

5.1

Het op 1 juni 1990 met de Invorderingswet 1990^[23]ingevoerde art. 40 (oud) Inv. luidde tot 1 januari 2001 als volgt:

“1. Indien een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. (…).

2. (…).

3. Het in het eerste lid bedoelde gedeelte waarvoor de aansprakelijkheid geldt, wordt gesteld op het gedeelte van het vermogen van de vennootschap waarop krachtens de vervreemde aandelen onmiddellijk of middellijk aanspraak kon worden gemaakt ingeval op het tijdstip van de vervreemding de vennootschap zou worden ontbonden.”

5.2

De MvT bij de Invorderingswet 1990 lichtte deze bepaling als volgt toe:^[24]

“De aanleiding voor opneming van deze bepaling is gelegen in het misbruik met zogenaamde ‹‹vervangingsreserve-B.V.'s››. Dit misbruik houdt in dat de aandelen in een B.V. met — veelal alleen — een vervangingsreserve worden verkocht aan een derde (veelal een buitenlander) die de B.V. vervolgens leeghaalt. Voor de door de B.V. verschuldigde vennootschapsbelasting over de stakingswinst (i.c. veelal die vervangingsreserve) zijn alsdan geen verhaalsmogelijkheden meer, waardoor de invordering illusoir wordt.

Zoals in antwoord op kamervragen over deze kwestie is meegedeeld zou worden nagegaan of in de invorderingssfeer wettelijke maatregelen zouden kunnen worden voorgesteld die het geconstateerde misbruik zouden tegengaan (Kamerstukken II 1983/84, Aanhangsel, nr. 721). Wij menen dat het onderhavige artikel een goede mogelijkheid biedt om het misbruik te voorkomen. Er zij daarbij op gewezen dat de bepaling zich niet alleen richt tegen misbruik van vervangingsreserve-B.V.'s; de opzet is zodanig dat alle vervreemdingen van aandelen die behoren tot een pakket van enige omvang in een vennootschap welke binnen vier jaren na de vervreemding wordt ‹‹leeggehaald›› in beginsel door dit artikel worden bestreken; voor de vennootschapsbelasting die de vennootschap ten tijde van het ‹‹leeghalen›› verschuldigd is, is degene die in de afgelopen vier jaren aandelen van een pakket in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk, indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap zou worden ‹‹leeggehaald››.”

5.3

De bewijslast dat de verkoper van de vervangingsreserve-BV wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de BV zou worden leeggehaald, rustte op de ontvanger. De MvT bij de Invorderingswet 1990 zegt daarover:^[25]

“Voorwaarde daarbij is dat de verkoper op het moment van de verkoop wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat nadien de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd of, met andere woorden, dat de vennootschap zou worden leeggehaald zonder dat de vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Het begrip ‹‹verduisteren›› heeft dezelfde betekenis als die in artikel 10, eerste lid, onderdeel b. Deze term houdt, zoals reeds bij bedoeld artikel is opgemerkt, in dat goederen worden weggemaakt waardoor de verhaalbaarheid van de schuld in gevaar wordt gebracht. In dit verband willen wij erop wijzen dat door de gebruikte formulering een relatief zware bewijslast op de ontvanger wordt gelegd. Er moeten duidelijke indicaties zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Er zal dan ook door de ontvanger aannemelijk dienen te worden gemaakt dat die wetenschap bij de verkoper aanwezig was, dan wel dat deze wetenschap, blijkens de omstandigheden, bij hem aanwezig had moeten zijn. Deze relatief zware bewijslast achten wij noodzakelijk teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt zou worden door de dreiging van een aansprakelijkheidstelling.”

5.4

In de praktijk bleek deze bewijslast zo zwaar dat de ontvanger art. 40 Inv Pro. 1990 (oud) zelden toepaste^[26]en – gegeven het open stelsel van invorderingsbevoegdheden (thans art. 4:124 Awb Pro) – voor aansprakelijkstelling uitweek naar de civiele onrechtmatige-daadsactie.^[27]Per 1 januari 2001 is art. 40 Inv Pro. (oud) daarom bij de Wet ondernemerspakket 2001^[28]vervangen door de volgende tekst (opgenomen voor zover hier van belang), die gold tot 1 januari 2016, dus ook in 2013, toen de belanghebbenden aansprakelijk zijn gesteld:

“1. Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, is aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

2. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover zekerheid is gesteld voor het in het eerste lid bedoelde gedeelte van de vennootschapsbelasting.

3. Het in het eerste lid bedoelde gedeelte van de vennootschapsbelasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, wordt bepaald naar het gedeelte van het vermogen van de vennootschap waarop krachtens de vervreemde aandelen aanspraak zou kunnen worden gemaakt ingeval op het tijdstip van de vervreemding de vennootschap zou worden ontbonden.

4. (…).

5. (…).

6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.”

5.5

In reactie op een aanvankelijk negatief advies van de Raad van State over het oorspronkelijke wijzigingsvoorstel, dat reeds kwade trouw aannam bij vervreemding van een aanmerkelijk belang in een voor meer dan 30% passieve vennootschap, heeft de wetgever het wijzigingsvoorstel aangepast, met de volgende toelichting:^[29]

“De opmerking van de Raad heeft ertoe geleid nader te bezien in hoeverre de regeling beter kan worden toegespitst op de gevallen waarin art. 40 van Pro de Invorderingswet 1990 een extra hulpmiddel beoogt te zijn voor de Ontvanger om ontwijking van belastingbetaling tegen te gaan. De voorgestelde wijziging van artikel 40 is Pro daartoe aangepast met inachtneming van de suggesties van de Raad. De belangen van de bona fide vervreemder worden in de gewijzigde opzet in tweeërlei opzicht beschermd. Op de eerste plaats komt aansprakelijkheid slechts aan de orde indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in de vijf jaren voorafgaand aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. Voorts wordt de aansprakelijkgestelde de mogelijkheid geboden zich te disculperen voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd.”

5.6

In casu is, wat de toepassing van lid 1 betreft, slechts in geschil of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan is aan het criterium dat “het vermogen van de vennootschap [[B B.V.]; PJW] anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna” (het vermogensverminderingscriterium). Niet in geschil is dat aan de overige criteria van lid 1 is voldaan. Over het vermogensverminderingscriterium vermeldt de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet ondernemerspakket 2001 het volgende:

"Voorts wijs ik op de centrale voorwaarde, op grond waarvan genoemd art. 40 kan Pro worden toegepast. Dat is: het binnen een bepaalde periode (doen) verminderen van het vermogen van de betrokken vennootschap, anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering. Het is, mede gelet op de in art. 40, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 opgenomen disculpatiebepaling, praktisch niet goed voorstelbaar dat, in de gevallen waarin blijkt dat aan die voorwaarde wordt voldaan, er sprake kan zijn van bonafide burgers die ten onrechte het ‘slachtoffer’ van de voorgestelde regeling zouden zijn.

(…).

De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.”^[30]

(…).

"Het 'licht maken' van een vennootschap die de functie van werkmaatschappij heeft door de winsten uit te keren aan de houdstervennootschap die de aandelen van die werk-BV heeft, is met name bij beoefenaren van het vrije beroep in de BV-vorm met een houdstermaatschappij \ tussen de beroepsbeoefenaar in persoon en de werk-BV (en daar ging het om in het arrest waarnaar deze leden verwijzen) in het algemeen een alleszins aanvaardbare zaak. Een dergelijke situatie valt ook niet onder de hiervoor bedoelde voorbeelden."^[31]

5.7

De memorie van toelichting bij de Wet ondernemerspakket 2001 zegt over het vermogensverminderingsvereiste het volgende:^[32]

“Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie.”

5.8

Volgens Raaijmakers^[33]volgt hieruit dat het moet gaan om opzet, die echter niet in de tekst van art. 40(1) Inv. tot uitdrukking is gekomen.

5.9

Per 1 januari 2016 (dus ná het in casu relevante jaar) heeft de wetgever de disculpatiemogelijkheid verkleind.^[34]Hij meende dat na uw hieronder (5.18) te bespreken arrest HR
BNB2014/204 de aansprakelijkgestelde vervreemder zich te makkelijk zou kunnen disculperen. De tekst van art. 40(6) Inv. luidt per die datum:

“Een persoon of lichaam is, in afwijking van het eerste lid, niet aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting die is of wordt verschuldigd in verband met een op het tijdstip van de vervreemding van de aandelen bij de vennootschap aanwezige egalisatiereserve als bedoeld in artikel 3.53, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de op dat tijdstip bij de vennootschap aanwezige stille reserves, voor zover:

a. deze reserves betrekking hebben op roerende zaken, onroerende zaken of vermogensrechten;

b. de zaken en rechten waarop de reserves betrekking hebben ten minste gedurende zes maanden na de vervreemding van de aandelen in bezit zijn van de vennootschap; en

c. de persoon of het lichaam bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.”

5.1

De desbetreffende MvT vermeldt:^[35]

“In 2014 heeft de Hoge Raad in twee arresten [naast HR BNB 2014/204 ook @HR BNB 2015/192; PJW] nader invulling gegeven aan de bewijslast van de grootaandeelhouder bij een beroep op de disculpatiemogelijkheid. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijk beroep niet slaagt als de grootaandeelhouder ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Daarvan is volgens de Hoge Raad geen sprake indien de verkoper gedegen onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de koper en de vennootschap ten tijde van de verkoop beschikte over voldoende vermogen om de verschuldigde belasting te voldoen. Uit genoemde arresten volgt dat voor een succesvolle bestrijding van de handel in vennootschappen met (latente) fiscale claims een juiste vaststelling van de feiten van wezenlijk belang is. Een verkoper kan op redelijk eenvoudige wijze de indruk wekken dat aan de door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden voor disculpatie is voldaan. Hierdoor drukt er een onevenredig zware bewijslast op de Belastingdienst.

Aanscherping disculpatiemogelijkheid

De aansprakelijkheidsbepaling is met de huidige disculpatiemogelijkheid, mede gezien de uitleg ervan door de Hoge Raad in genoemde arresten, ontoereikend om de maatschappelijk ongewenste handel in vennootschappen met (latente) fiscale claims te voorkomen en te bestrijden. Met het oog op versterking van de preventieve werking van de aansprakelijkheidsbepaling en ter voorkoming van een forse budgettaire derving, wordt voorgesteld de bestaande disculpatiemogelijkheid zodanig in te perken, dat disculpatie niet langer mogelijk is in geval van aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting die is verschuldigd ten aanzien van (1) een herinvesteringsreserve of (2) een (stille) reserve die samenhangt met activa die binnen zes maanden na de aandelenoverdracht worden vervreemd. Het risico op onverhaalbaarheid van de belastingschuld ligt hierdoor in deze gevallen niet langer bij de Belastingdienst, maar bij de verkoper van de aandelen. Dit geeft een extra prikkel tot gedegen onderzoek naar de koper en is nodig om de effectieve werking van de aansprakelijkheidsbepaling te behouden. De verkoper die het risico op aansprakelijkheid wil uitsluiten, kan van de koper zekerheid eisen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie of een hypotheekrecht ten behoeve van de ontvanger. De in de IW 1990 opgenomen aansprakelijkheidsbepaling wordt daarmee in de genoemde gevallen meer dan voorheen een risicoaansprakelijkheid. (…).”

Ik merk op dat deze weergave van de inhoud van uw arresten mij onjuist lijkt, zodat ook de daaruit getrokken conclusie mij onjuist lijkt.

Rechtspraak en literatuur

5.11

Er is niet veel rechtspraak van de Hoge Raad over disculpatie op basis van art. 40(6) Inv. Van belang zijn vooral twee arresten. HR
BNB2012/312^[36]betrof een grootaandeelhouder in een BV met een HIR, gevormd na de verkoop van het bedrijfspand in 2002. Na de verkoop daarvan had de aandeelhouder de liquide middelen van de BV opgenomen en als schuld in rekening-courant geboekt. In 2003 verkocht hij de aandelen in de BV aan een koper die de koopsom voldeed door overname van de rekening-courantschuld van de verkoper. In 2006 staakte de BV haar activiteiten en in dat jaar werd haar een navorderingsaanslag Vpb 2003 opgelegd ter zake van vrijval van de HIR in 2003, die de BV niet betaalde. De ontvanger stelde de verkoper aansprakelijk voor de onbetaalde vennootschapsbelasting. Niet in geschil was dat de BV ten tijde van de aandelenoverdracht over voldoende vermogen beschikte om de navorderingsaanslag Vpb 2003 te voldoen en dat de koper over voldoende vermogen beschikte om de r.-c. schuld te voldoen. De vraag was of het vermogen nadien verminderd was buiten de normale bedrijfsuitoefening. Volgens de rechtbank was dat het geval en kon de verkoper zich niet disculperen:

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met hetgeen hij dienaangaande heeft gesteld niet bewezen dat deze vermogensvermindering niet aan hem is te wijten. De omstandigheid dat belanghebbende voor de verkoop informatie over de koper heeft ingewonnen, is daartoe onvoldoende. Temeer nu, naar de ontvanger heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht, het vermogen van de vennootschap pas in het jaar na de vervreemding is verminderd door uitgesproken onzakelijk handelen door de vennootschap ten gunste van [vennootschap R]. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende de aandelen voor een hoge prijs heeft kunnen verkopen, aangezien de vennootschapsbelastinglatentie bij verkoop werd berekend op 20% van het bedrag van de herinvesteringsreserve, ondanks dat het (top)tarief in de vennootschapsbelasting destijds 34,5% bedroeg. Hij heeft het vervolgens volledig in handen van de koper van de aandelen gelegd of de vennootschap zou worden leeggehaald dan wel de vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Belanghebbende was er bovendien voorafgaand aan de verkoop van de aandelen expliciet op gewezen dat het risico bestond ‘dat de koper de vennootschap leeghaalt en laat ploffen’. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat belanghebbendes gemachtigde ter zitting heeft gesteld dat de inspecteur had moeten weten dat in 2002 ten onrechte een herinvesteringsreserve is gevormd omdat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen bestond. De rechtbank is van mening dat de inspecteur hier bij de aanslagregeling over 2002 niet van op de hoogte kon zijn, maar leidt hier wel uit af dat er ultimo 2002 kennelijk geen vervangingsvoornemen bestond. Belanghebbende was zelf als bestuurder verantwoordelijk voor de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van de vennootschap en heeft het dan ook ten onrechte laten gebeuren dat een herinvesteringsreserve werd gevormd en vervolgens een vennootschap met herinvesteringsreserve werd verkocht.”

Elbers^[37]acht dit oordeel juist. Hij betoogt dat de aansprakelijkheid ex art. 40 Inv Pro. een concretisering is van de civielrechtelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW Pro, nu art. 40 Inv Pro. volgens hem de ‘bestuursrechtelijke codificatie vormt van de civielrechtelijke norm dat men niet mag profiteren van het onrechtmatig handelen van anderen, zoals het profiteren van wanprestatie en het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden’.^[38]Hij verwijst naar HR
NJ1996, 285,^[39]waarin uw eerste kamer overwoog:

“4.5.2 Ook beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven - te wijzen valt in dit verband onder meer op de rechtspraak inzake het profiteren van wanprestatie alsmede het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden - is het jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald. Het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, kan echter naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt.”

5.12

Elbers betoogt dat de verkoper persoonlijk of kwalitatief aansprakelijk kan zijn en dat in beide gevallen een zorgplicht en een garantie jegens derden (de ontvanger) bestaat, met dien verstande dat de zorgplicht en garantie jegens derden bij een persoonlijk aansprakelijkgestelde ziet op het eigen doen en (na)laten en bij een kwalitatief aansprakelijkgestelde op het doen en (na)laten van derden. Hij meent dat:

“De kwalitatieve verantwoordelijkheid van de vervreemder zal hem ertoe moeten brengen de koper goed te screenen (zorgplicht) en waarborgen te treffen via zekerheid ter voorkoming van incassorisico’s van de Ontvanger (garantieplicht).”

Daardoor, en doordat art. 40(1) Inv. een vermoeden van schuld vestigt, acht Elbers het moeilijk voor de aansprakelijkgestelde om zich ingevolge art. 40(6) Inv. te disculperen. Naar aanleiding van het te citeren arrest HR
BNB2012/315 betoogt hij^[40]dat, wil een vervreemder/niet-leeghaler zich disculperen, hij zal moeten bewijzen dat hij ofwel geen rekening kon of hoefde houden met de mogelijkheid van leeghalen door een derde, ofwel dat hij voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de ontvanger.

5.13

Het Hof oordeelde voorafgaand aan HR
BNB2012/315 anders. Hij overwoog dat de aansprakelijk gestelde verkoper buiten het plan van de koper stond om verhaal door de ontvanger illusoir te maken en dat art. 40 Inv Pro. voor een dergelijk geval niet is bedoeld. Zou art. 40 Inv Pro. wel van toepassing zijn, dan had de aansprakelijkgestelde volgens het Hof bewezen dat het niet aan hem te wijten was dat verhaal door de ontvanger illusoir werd, nu geen sprake was van ‘bewust verwijtbaar handelen’.

5.14

Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris concludeerde mijn ambtgenoot IJzerman echter onder meer als volgt:

“5.9 Lid 6 van artikel 40 (nieuw) IW 1990 luidt: (…). Het is daarmee aan de in principe ingevolge lid 1 aansprakelijke het bewijs te leveren dat hem geen verwijt treft. Dat bewijs houdt mijns inziens in dat te bewijzen is dat de verkoper ten tijde van de verkoop van de aandelen heeft voldaan aan zijn zorgplicht jegens de ontvanger voor, kort gezegd, doorgegeven fiscale claims. Het komt mij voor dat dit inhoudelijk vrij dicht staat bij zijn algemene civielrechtelijke aansprakelijkheid (…). Bewijsrechtelijk is er het verschil dat lid 6 de bewijslast legt op de aansprakelijk gestelde en dus niet op de ontvanger.

5.1

Naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of de verkopende aandeelhouder heeft voldaan aan zijn zorgplicht? Naar mijn mening gaat het erom dat de verkoper voorafgaand aan de verkoop van de aandelen naar beste vermogen moet nagaan of de potentiële koper geacht mag worden de in de verkochte vennootschap ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claims ordelijk af te wikkelen. Die afwikkeling kan plaatsvinden door herinvestering of compensatie in de vennootschap, dan wel doordat de koper er zorg voor draagt dat de vennootschap over de doorgegeven claims afrekent met de ontvanger.

5.11

De verkoper heeft dus ‘een onderzoeksplicht naar de achtergrond van de koper en naar diens intenties met de aan te kopen vennootschap’. Hij moet de potentiële koper voorzover hem dat redelijkerwijs mogelijk is ‘screenen’.

5.12

Het Hof heeft in r.o. 4.4 als maatstaf gehanteerd dat is na te gaan of er bij belanghebbende sprake is geweest van ‘bewust verwijtbaar handelen’. Deze maatstaf acht ik onjuist, omdat daarin niet wordt verwezen naar enige zorgplicht. Dat betekent dat de tegen die maatstaf gerichte klacht doel treft. Verwijzing zal moeten volgen om de omstandigheden alsnog te toetsten aan de juiste maatstaf.

5.13

Mij lijkt dat het van de verkoper, in het kader van zijn zorgplicht, te verwachten onderzoek zoveel mogelijk gericht moet zijn op de potentiële koper zelf, diens gegoedheid en concrete plannen met de vennootschap. In casu vind ik de verwijzing van de accountant van de koper naar ‘het concern waartoe de kopende partij behoort’ nogal algemeen en de beoogde compensatie ‘met verliezen uit andere activiteiten’ nogal vaag. Het komt mij voor dat belanghebbende zich niet op deze wijze kan disculperen, daarvoor is mijns inziens meer nodig. Of dat meerdere er inderdaad is, onttrekt zich aan mijn beoordeling.”

5.15

U oordeelde als volgt:

“3.3.1. De tekst van artikel 40, lid 1, IW 1990 stelt voor aansprakelijkheid niet als voorwaarde dat de aangesproken persoon een verwijt te maken is, in welke vorm dan ook. De in die tekst vermelde objectieve omstandigheden zijn voldoende om aansprakelijkheid te vestigen.

(…)

3.3.3. (…)

De bedoelde bepaling [art. 40(6); PJW] brengt mee dat een andere bewijslast rust op degene die aansprakelijk is op grond van artikel 40, lid 1, IW 1990 dan de last te bewijzen dat hij niet “bewust” verwijtbaar gehandeld heeft. Die andere bewijslast houdt in dat hij bevrijd is van aansprakelijkheid indien ‘hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting’.

Het middel slaagt. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen.”

5.16

Hieruit lijkt te volgen dat art. 40 Inv Pro. een risicoaansprakelijkheid met disculpatiemogelijkheid behelst en niet een schuldaansprakelijkheid, maar dit kan een academisch onderscheid zijn, nu de aansprakelijke zich (althans tot 1 januari 2016) kan disculperen door niet-verwijtbaarheid, dus ontbreken van schuld aannemelijk te maken; dat klinkt eerder als schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast. Uit de wetsgeschiedenis en uit uw hieronder in 5.18 te citeren arrest HR
BNB2014/204 blijkt dat de wetgever (althans tot 1 januari 2016) wilde voorkomen dat
bona fidevervreemders aansprakelijk zouden zijn en alleen vervreemders die van de hoed en de rand hadden moeten weten wilde treffen. Hoe dan ook, voor de vraag wat de disculpatiemogelijkheid tot 1 januari 2016 inhield, biedt het arrest weinig houvast, nu u slechts de wettekst herhaalde. Elbers^[41]maakt uit HR
BNB2012/315 wel op dat voor het verwijt bedoeld in art. 40(6) Inv. geen sprake hoeft te zijn van opzet of bewuste schuld.

5.17

Het verwijzingshof (Arnhem-Leeuwarden) oordeelde na cassatie als volgt:^[42]

“4.10. (…). Belanghebbende is op de mogelijkheid van verkoop van de aandelen gewezen door zijn registeraccountant G en H van F. Belanghebbende maakt al vijfentwintig jaar lang gebruik van de diensten van de F. G en H hebben belanghebbende de koper aangedragen en hem medegedeeld dat zij al meerdere malen met deze koper zaken hebben gegaan en daarbij nooit problemen hebben ondervonden. Ook voor deze aandelentransactie verwachtten zij geen problemen. Belanghebbende heeft in het kader van zijn zorgplicht uitvoerig onderzoek naar de achtergrond van de koper verricht en naar diens intenties met de aan te kopen vennootschap. Zo heeft belanghebbende zich laten adviseren door zijn notaris en de accountant en de notaris van de kopende partij. De reactie van notaris D was niet afwijzend. Ook de reactie van notaris E was geruststellend. Blijkens het financiële verslag over 2003 naar de situatie per 1 juni 2003 (zie 2.4) had de vennootschap op het tijdstip van de verkoop van de aandelen voldoende vermogen om een belastingschuld van € 144.112 te kunnen voldoen. Naast het reeds aanwezige vermogen in de vennootschap heeft belanghebbende ter voorkoming van incassorisico’s een bedrag van € 83.515 gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris E.

4.11.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is, dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 83.515. Hij heeft door het storten van laatstgenoemd bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris de betaling van vennootschapsbelasting zeker trachten te stellen, waarbij hij werd gesteund door de verklaringen van de door hem geconsulteerde notarissen en accountants. De omstandigheid dat hij wist dat dit bedrag niet aan de Belastingdienst, maar aan de koper van de aandelen zou worden overgemaakt, doet hier niet aan af. Belanghebbende mocht in dezen afgaan op de verklaring van notaris E, dat het overmaken van dit bedrag naar de Belastingdienst niet mogelijk was. Voor het meerdere van de vennootschapsbelastingschuld ad € 60.961 heeft belanghebbende niet bewezen dat het niet aan hem te wijten is, dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.”

5.18

Beide partijen gingen opnieuw in cassatie, leidende tot het tweede belangrijke arrest over de disculpatiemogelijkheid van art. 40(6) Inv.: HR
BNB2014/204.^[43]U overwoog:

“4.3.1. Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden.

De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een – al dan niet latente – vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheids-regeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 46). Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van Pro de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47).

4.3.2.

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.”

U overwoog vervolgens dat uit ‘s Hofs boven geciteerde r.o. 4.10 volgde dat de vervreemder ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper of een derde door buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen verhaal door de ontvanger illusoir zou maken. U verklaarde het (incidentele) beroep van de verkoper gegrond (en het principale beroep van de ontvanger ongegrond). U heeft de rechtsregel in de geciteerde r.o. 4.3.2 bevestigd in uw arrest HR
BNB2015/80.^[44]Ook in die zaak was het vermogen van de vervreemde BV ten tijde van de vervreemding voldoende en had de latere vermindering buiten toedoen van de vervreemder plaatsgevonden. U achtte in die omstandigheden onjuist ’s Hofs oordeel dat disculpatie ex art. 40(6) Inv. slechts mogelijk zou zijn als de vervreemder aannemelijk maakt ‘dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat [de koper] de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt’.

5.19

Hieruit moeten mijns inziens vier gevolgen getrokken worden:

(i) voorkomen moet worden dat
bona fidevervreemders het slachtoffer worden van de aansprakelijkheidsregeling van art. 40 Inv Pro.:

(ii) wél getroffen moeten worden grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger door ‘uitgesproken onzakelijk handelen’;

(iii) “anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap” moet worden opgevat als ‘door uitgesproken onzakelijke handelingen’;

(iv) het verwijtbaarheidsvermoeden (de aansprakelijkgestelde moet bewijzen dat “het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting”) is makkelijker te weerleggen als (a) dat vermogen nog wél toereikend was ten tijde van de overdracht én (b) dat vermogen na de vervreemding buiten toedoen van de aansprakelijkgestelde door onzakelijke handelingen is verminderd, dan wanneer deze omstandigheden (a) en (b) zich niet (beide) voordoen. Volstaan kan dan nl. worden met het bewijs dat de vervreemder niet wist of moest weten dat de koper c.s. door onzakelijke handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken; deze
bona fidevervreemder hoeft, gezien HR
BNB2015/80, met name niet te bewijzen dat hij zich vergewist heeft van ordelijke afwikkeling van de HIR of andere latenties.

5.2

Ik herformuleer gevolgtrekking (iv): als de vervreemder niets te maken heeft gehad met de onzakelijke daling van het vennootschapsvermogen, noch vóór de vervreemding (er is voldoende geld ten tijde van de vervreemding), noch ná de vervreemding (de onzakelijke vermogensdaling nadien ligt ‘buiten zijn toedoen’), dan kan hij volstaan met het bewijs dat hij ten tijde van de vervreemding niet wist of behoorde te weten dat de koper c.s. betaalcapaciteit aan de BV zouden gaan onttrekken. Nog korter geformuleerd: een
bona fidevervreemder is niet aansprakelijk als hij niet hoefde te zien dat de koper c.s. niet deugde. De niet-
bona fidevervreemder (niet-
bona fidebetekent in dit verband dat er ten tijde van de vervreemding
onvoldoende vermogen was
ofdat ná de vervreemding het vermogen
niet(geheel) buiten toedoen van de vervreemder onzakelijk is gedaald) heeft een zwaardere bewijslast. Die vervreemder moet zich wél vergewist hebben van ordelijke HIR-afwikkeling, want als één van beide (of beide) omstandigheden (a) of (b) ontbreekt, is hij ofwel vóór, ofwel ná de vervreemding betrokken geweest bij de onzakelijke daling van het vennootschapsvermogen (is het vermogen niet onzakelijk maar door normale bedrijfsvoering gedaald, dan is hij hoe dan ook niet aansprakelijk, omdat dan niet voldaan is aan de criteria van lid 1). De enige andere disculpatiemogelijkheid naast bewijs van zorgplichtvervulling lijkt mij dan het bewijs dat de oninbaarheid van de volle vennootschapsbelasting niet het gevolg was van de onzakelijke handelingen, hetgeen zich niet vaak zal voordoen.

5.21

Kop (commentaar in
NTFR2014/1804) concludeert dat u de bewijslast van de
bona fidevervreemder heeft verlicht, maar dat u niets zegt over de disculpatiemogelijkheid als
nietvaststaat dat het vermogen van de vervreemde BV ten tijde van de vervreemding toereikend was. Staat dat niet vast, dan meent hij met IJzerman (zie diens conclusie voor HR
BNB2012/315), dat de zorgplicht jegens de Ontvanger en de onderzoeksplicht van de vervreemder relevant blijven.

5.22

Raaijmakers^[45]meent naar aanleiding van HR
BNB2014/204 dat uw term ‘wist of behoorde te weten’ verwijst naar de begrippen ‘opzet’ en ‘grove schuld’ in het fiscale boeterecht.

6.Beoordeling van de principale middelen

6.1

Gezien de bewoordingen die het Hof heeft gebruikt, heeft hij kennelijk de maatstaf willen toepassen die u heeft ontwikkeld in het boven (5.18) geciteerde arrest HR
BNB2014/204 en in het aldaar genoemde arrest HR
BNB2015/80. Het Hof heeft geoordeeld dat het vermogen van de vervreemde vennootschap ten tijde van de vervreemding voldoende was, maar meteen nadien verminderd is tot onvoldoende omdat de omzetting van liquiditeiten in een vordering op de nieuwe eigenaar en de verdeling van de liquiditeiten tussen de koper en de belanghebbenden onzakelijk was (‘onttrokken’) én leidde tot insolvabiliteit wegens oninbaarheid van die vordering. Daaruit volgt dat de belanghebbenden in beginsel aansprakelijk zijn (onder lid 1 van art. 40 Inv Pro. vallen). Daartegen is middel (i) gericht.

6.2

Hoewel niet met zoveel woorden aangeduid, heeft het Hof vervolgens onderzocht of die vermogensvermindering door onzakelijk handelen ‘buiten toedoen’ van de belanghebbenden is geschied. Uit ’s Hofs oordeel blijkt dat dat zijns inziens niet het geval is, nu hij de verdeling van de liquiditeiten van de belastingschuldige tussen de belanghebbenden en de koper aanmerkt als een onttrekking van de voor betaling van de vennootschapsbelasting benodigde middelen. Daarvan uitgaande, verkeren de belanghebbenden niet in de lichtere tegenbewijspositie waarin HR
BNB2014/204 voorziet. Zij kunnen dus niet volstaan met aannemelijk maken zij ten tijde van de vervreemding niet wisten of behoorden te weten dat de koper betaalcapaciteit aan de BV zou gaan onttrekken. Uit de analyse in 5.19 en 5.20 hierboven volgt dat zij dan aannemelijk moeten maken ofwel dat zij zich vergewist hebben van ordelijke HIR-afwikkeling (aan hun zorgplicht jegens de Ontvanger hebben voldaan), ofwel dat het vermogenstekort niet het gevolg is van onzakelijke handelingen. ’s Hofs oordeel houdt in dat zij zich onvoldoende vergewist hebben van een ordelijke HIR-afwikkeling en (dus) onvoldoende van hun zorgplicht jegens de Ontvanger hebben gekweten. Tegen dat oordeel zijn de middelen (ii) en (iii) gericht.

Middel (i): vermogensvermindering door onzakelijke handelingen?

6.3 ‘

s Hofs oordeel dat de vordering van de belastingschuldige op [M] BV niet liquidabel en niet inbaar was en dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen [X2] BV en [M] BV is mijns inziens feitelijk en, gegeven de door het Hof vastgestelde feiten en gegeven motivering, geenszins onbegrijpelijk. De belanghebbenden hebben niet opgehelderd wat er met de andere helft van het geld op de derdenrekening van de notaris is gebeurd en hebben niet gesteld dat zekerheid is gesteld voor de terugbetaling ervan, noch overigens voor de terugbetaling van de helft die door de koper is gebruikt voor de betaling van een deel van de koopsom aan de belanghebbenden. Gegeven hetgeen de wetgever op het oog had met de term ‘anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van het lichaam’ (waaronder - zie 5.6 - het opnemen van gelden zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat), kon het Hof oordelen dat het vermogen van de belastingschuldige op door onzakelijke handelingen is verminderd. Onjuist is de stelling dat omzetting van liquide middelen in een vordering op de koper in de parlementaire geschiedenis niet aangemerkt wordt als een buiten de normale bedrijfsuitoefening vallende handeling. Zoals bleek, is het opnemen van geld juist wél genoemd, en opneming van geld is niets anders dan omzetting in een vordering. Overigens zou ook niet relevant zijn of een handeling
nietgenoemd is, nu daaruit niet meer af te leiden valt dan dat zij niet genoemd is; dat niet-noemen maakt haar uiteraard nog niet zakelijk. De stelling dat pas veel later uit een andere (belasting)procedure is gebleken dat [H] niet over de verhoopte afwaardeerbare vorderingen beschikte, is niet relevant: de vraag of [H] daarover al dan niet beschikte (de vraag of voor de beoogde heffingsverijdelingsconstructie het juiste materiaal voorhanden was), zegt niets over het vermogen van de belastingschuldige, noch over de (on)zakelijkheid van de omzetting van geld in omvangrijke vorderingen zonder enige zekerheid en het verdwijnen van de helft van dat geld, maar hoogstens iets over verhoopt toekomstig fiscaal geconsolideerd vermogen van een beoogde fiscale eenheid. Overigens is mijns inziens het opzettelijk doen vrijvallen van een HIR met het enkele oogmerk die vrijval te doen neutraliseren door aftrek van gezochte latente verliezen van derden om de neutraliseringsopbrengst met die derden te delen geen normale bedrijfsuitoefening, maar een antifiscale structuur, zij het op het eerste gezicht niet in strijd met (doel en strekking van) de wet.

6.4

Middel (i) faalt daarom mijns inziens. Dat betekent dat de belanghebbenden aansprakelijk zijn onder lid 1 van art. 40 Inv Pro. en dat vervolgens hun tegenbewijspositie onder lid 6 onderzocht moet worden. Als de onzakelijke vermogensvermindering ‘buiten hun toedoen’ plaatsgreep, kunnen zij volstaan met het bewijs dat zij niet hoefden te beseffen dat de koper c.s. niet deugde(n). Uit ’s Hofs mijns inziens in cassatie stand houdende feitelijke oordeel dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen [X2] BV en [M] BV volgt echter al dat de onzakelijke vermogensvermindering na de vervreemding niet geheel ‘buiten toedoen’ van de belanghebbenden plaatsgreep; met name het als koopsom door de belanghebbenden ontvangen van de helft van de liquiditeiten van de belastingschuldige speelde zich geenszins buiten hun toedoen af, want dat hadden zij afgesproken met de koper, althans zij wisten ervan uit de boven geciteerde email.

6.5

Dat betekent dat de belanghebbenden onder de gewone bewijslast zuchtten en dus aannemelijk moesten maken ofwel dat zij zich vergewist hebben van ordelijke HIR-afwikkeling, ofwel dat de oninbaarheid van de vennootschapsbelasting niet het gevolg is van onzakelijk handelen. Dat zij dat laatste niet bewezen hebben, vloeit eveneens reeds voort uit de feitelijke oordelen dat de liquide middelen van de belastingschuldige zijn verdeeld tussen [X2] BV en [M] BV en dat de daardoor ontstane vordering op [M] oninbaar was. Dan resteert de vraag of de belanghebbenden voldaan hebben aan hun zorgplicht zich te vergewissen dat de HIR-vrijval fiscaal ordentelijk afgewikkeld zou worden.

Middelen (ii) en (iii): wetenschap, zorgplicht en vertrouwen op de adviseur

6.6

De belanghebbenden stellen mijns inziens wezenlijk twee dingen: (a) dat zij erop mochten vertrouwen dat de constructie in de heffingssfeer zou slagen omdat zij op hun adviseur(s) mochten vertrouwen (zodat geen belastingschuld zou ontstaan), en (b) dat zij, zou die schuld wél ontstaan, niet wisten of behoorden te weten dat de koper de zaak zou flessen, eveneens omdat zij op hun adviseur(s) mochten vertrouwen. Meer specifiek stellen zij (i) dat zij niet wisten of behoorden te weten dat er iets mis zou zijn, ofwel in de heffingssfeer, ofwel in de invorderingssfeer, (ii) dat zij niet op de koop toe hebben genomen het risico dat invordering illusoir zou worden door feitelijk en financieel onderzoek na te laten en (iii) dat, nu het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat zij zich hebben laten adviseren door onafhankelijke deskundigen en slechts hebben gedaan wat die hen adviseerden, zij op grond van HR
BNB2009/114^[46], HR
V-N2017/8.8^[47], HR
BNB2015/192^[48], HR
BNB2016/112^[49]en HR
BNB2017/39^[50]slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eigen doen en laten en niet voor dat van de adviseurs.

6.7

Beide middelen gaan op het laatste punt uit van een verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Het Hof heeft geenszins feitelijk vastgesteld dat de belanghebbenden slechts hebben gedaan wat hen door onafhankelijke deskundigen was geadviseerd, noch dat die deskundigen voldoende onderzoek zouden hebben uitgevoerd. De desbetreffende r.o. 4.8 van het Hof geeft onmiskenbaar slechts het standpunt van de belanghebbenden weer en is geen feitenvaststelling door het Hof. Evenmin heeft het Hof hen aansprakelijk gesteld voor het doen en laten van hun adviseurs. Het Hof heeft juist geoordeeld dat het eigen doen en laten van de belanghebbenden, met name (i) het nalaten van adequaat onderzoek vóór de vervreemding en (ii) het wél indekken van henzelf maar niet van de Ontvanger, in de weg staat aan disculpatie. Het Hof heeft juist daarom geoordeeld dat in het midden kan blijven of het doen en laten van de adviseurs aan de belanghebbenden kan worden toegerekend. De middelen falen dus in zoverre zij betogen dat het Hof het niet-slagen van tegenbewijs gebaseerd zou hebben op toerekening van verwijtbaar handelen van adviseurs aan de belanghebbenden; dat heeft het Hof niet gedaan. Hij heeft evenmin het niet-slagen van tegenbewijs gebaseerd op onvoldoende toezicht van de belanghebbenden op de door hen gekozen adviseurs.

6.8 ’

s Hofs oordeel dat de belanghebbenden vóór de aandelenoverdracht geen relevante financiële gegevens van de koper hebben gecontroleerd en dat het inzien van de gegevens van [FF] BV onvoldoende
comfortbood omdat die BV evenveel schulden als bezittingen had, is feitelijk en, gegeven de vaststaande feiten, geenszins onbegrijpelijk. Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden het voorstel van [G] hebben omarmd zonder onderzoek te (laten) doen naar de relevante achterliggende documenten is niet in strijd met de vastgestelde feiten en niet onbegrijpelijk.

6.9

Opgemerkt kan wel worden dat het Hof zich vooral geconcentreerd lijkt te hebben op de zorgplicht (vergewisplicht) die bestaat als er reeds een vennootschapsbelastingschuld is of dreigt te ontstaan, terwijl mijns inziens het standpunt van de belanghebbenden voor het Hof ook inhield, althans impliceerde, dat die zorgplicht niet aan de orde is als de belanghebbenden ervan mogen uitgaan dat juist geen schuld zal ontstaan omdat die weggepoetst zal worden in de heffingssfeer. Zoals opgemerkt (6.6): de belanghebbenden betogen wezenlijk (ook) dat zij geen rekening hoefden te houden met invorderingsproblemen omdat zij geen rekening hoefden te houden met mislukken van de constructie. Dat betoog wordt mijns inziens echter weerlegd door ’s Hofs vaststelling dat de belanghebbenden daarmee wel degelijk rekening hielden, gezien hun expliciete pogingen tot indekking tegen dat risico en het pas ingaan op [G]’s plannen nadat die garanties had gegeven voor het geval van mislukken ervan. In ’s Hofs overweging dat de belanghebbenden aldus – kort gezegd – wel aan hun eigen hachje en niet aan dat van de Ontvanger gedacht hebben, ligt besloten het mijns inziens juiste oordeel dat een vervreemder in geen geval aan zijn zorgplicht heeft voldaan als hij de belangen van de Ontvanger ten achter stelt bij zijn eigen financiële belangen.

6.1

Ik meen op grond van het bovenstaande dat de middelen (ii) en (iii) falen.Hof

6.11

Middel (iv) komt er op neer dat niet de belanghebbenden onzorgvuldig jegens de Ontvanger hebben gehandeld, maar integendeel de Ontvanger c.q. de Inspecteur onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld door de voorlopige aanslag ten laste van de belastingschuldige tot nihil terug te brengen, hetgeen volgens hen gelijk gesteld kan worden met het verlenen van uitstel van betaling zonder adequate zekerheid te eisen, zodat volgens de maatstaf van HR
BNB2015/80 de fiscus onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van potentieel aansprakelijken zoals de belanghebbenden.

6.12

Uit HR
NJ2002, 94^[51]en HR
V-N2016/28.17.28^[52]blijkt dat het handelen van de Inspecteur niet kan worden toegerekend aan de Ontvanger, zodat dit middel faalt. Ten overvloede heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat als de Inspecteur de voorlopige aanslag niet had verminderd, zulks niet zou hebben uitgemaakt voor de (on)inbaarheid van de vennootschapsbelastingschuld van [B B.V.] en daarmee evenmin voor de omvang van de kans dat de belanghebbenden aansprakelijk gesteld zouden worden.

7.De incidentele middelen

Gezien het bovenstaande, behoeven de incidentele middelen van de Staatssecretaris geen behandeling. Ik merk niettemin op dat zij mij ongegrond voorkomen. Middel (a) bestrijdt mijns inziens een feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel en uit het bovenstaande volgt dat ik meen dat middel (b) op een onjuist rechtskundig standpunt is gebaseerd. Ik zie niet in waarom de belanghebbenden uitgesloten zouden zijn van tegenbewijs. De wet liet in 2013 disculpatie niet uitsluitend toe als het vermogen van het belastingschuldige lichaam buiten toedoen van de vervreemder verminderd is door onzakelijk handelen, en het onderscheid in bewijslast tussen de bonafide en de niet-bonafide vervreemder dat HR
BNB2014/204 (zie 5.18) impliceert, zou niet bestaan als het standpunt van de Staatssecretaris juist zou zijn. Het kan de Staatssecretaris worden toegegeven dat als de vervreemder na de vervreemding betrokken is geweest bij vermogensvermindering door onzakelijk handelen, het niet voor de hand ligt dat hij nog tegenbewijs kan leveren, maar het is niet uitgesloten; hij zou bijvoorbeeld aannemelijk kunnen maken dat ook ná die onzakelijke handelingen waarbij hij betrokken was, er nog genoeg vermogen was. De aansprakelijkheid van lid 1 wordt immers niet gebaseerd op ontoereikendheid van het vermogen, maar reeds op vermindering van het vermogen, ongeacht of die vermindering tot de ontoereikendheid bedoeld in lid 6 leidt.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging de principale cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de incidentele cassatieberoepen wegens ontbreken van belang buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Aansprakelijkheid aandeelhouders voor vennootschapsbelastingschuld na onzakelijke vermogensvermindering

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.Regelingen tegen de handel in HIR-lichamen

5.Artikel 40 Invorderingswet Pro 1990 (vervreemdersaansprakelijkheid)

Wettekst en wetsgeschiedenis

6.Beoordeling van de principale middelen

7.De incidentele middelen

8.Conclusie

Voetnoten