ECLI:NL:PHR:2017:1259

• Datum uitspraak: 10 november 2017
• Publicatiedatum: 20 november 2017
• Zaaknummer: 16/05171
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onaanvaardbaarheid bankvergoeding bij vervroegde aflossing na strategische heroriëntatie bank

Deze zaak betreft de vraag of het beroep van Deutsche Bank op een vergoeding wegens vervroegde aflossing van kredieten onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [Verweerster], een fruittelersbedrijf, had haar kredietfaciliteiten bij Deutsche Bank, die deze had overgenomen van ABN AMRO en Rabobank. Deutsche Bank kondigde een strategische heroriëntatie aan, waarbij zij zich zou terugtrekken uit de markt van MKB-klanten zoals [verweerster]. Hierdoor werd duidelijk dat aanvullende financiering niet langer mogelijk was en de relatie op termijn zou worden beëindigd.

[Verweerster] diende een financieringsaanvraag in bij Deutsche Bank, die deze na onderzoek afwees. Vervolgens stapte zij over naar een andere bank en loste haar leningen bij Deutsche vervroegd af. Deutsche Bank bracht een aflossingsvergoeding in rekening, welke [verweerster] betwistte. De rechtbank oordeelde dat het onaanvaardbaar was om deze vergoeding volledig te laten betalen en matigde deze tot de helft. Het hof vernietigde dit vonnis en verklaarde dat het beroep op de aflossingsvergoeding volledig onaanvaardbaar was, en dat Deutsche Bank geen rechten kon ontlenen aan de bankgarantie die was gesteld.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat de beslissing van [verweerster] om vervroegd af te lossen het noodzakelijke gevolg was van de eenzijdige strategische heroriëntatie van Deutsche Bank. De bank had onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [verweerster]. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is daarmee gegrond. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat de bankgarantie niet kan worden ingeroepen zolang het geschil over de vergoeding niet definitief is beslecht.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat het beroep van Deutsche Bank op de aflossingsvergoeding onaanvaardbaar is en dat zij geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie.

Conclusie

Zaaknr: 16/05171

mr. B.J. Drijber

Zitting: 10 november 2017

Conclusie inzake:

Deutsche Nederland N.V. (voorheen genaamd Deutsche Bank Nederland N.V)

(hierna: Deutsche) ^[1]

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

(hierna gezamenlijk: [verweerster] )

verweersters in cassatie

advocaat: mr. J. den Hoed

In deze zaak gaat het om de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche haar cliënte [verweerster] houdt aan een overeengekomen vergoeding wegens het vervroegd aflossen van haar kredieten. Deutsche had een ‘strategische heroriëntatie’ aangekondigd als gevolg waarvan [verweerster] voor aanvullende financiering op een andere bank zou zijn aangewezen en de cliëntrelatie op den duur zou worden beëindigd. Toen [verweerster] kort daarna een nieuw krediet nodig had en dat bij een andere bank kon krijgen, besloot zij volledig naar die bank over te stappen en haar leningen bij Deutsche vervroegd af te lossen. Volgens het hof was die beslissing het noodzakelijke gevolg van de aangekondigde strategische heroriëntatie. Deutsche brengt daar vooral tegen in dat zij al veel eerder aan [verweerster] duidelijk had gemaakt dat aanvullend krediet er niet in zat omdat [verweerster] aan haar kredietlimiet zat.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[2]

1.2

[verweerster] exploiteert een fruittelersbedrijf dat zich toelegt op appels en peren. Na de oogst wordt het fruit opgeslagen in koelcellen.

1.3

Tot 2006 had [verweerster] ongeveer 37 ha grond in gebruik. In 2006 heeft zij 25 ha bijgekocht en daar appel- en perenbomen op geplant. In 2009 werd nog eens ongeveer 37 ha bijgekocht. Het bedrijf is dus snel gegroeid.

1.4

In 2009 beschikte [verweerster] over een opslagcapaciteit voor ca. 3,5 miljoen kg fruit. ^[3] Voor de oogst van ca. 100 ha is aanzienlijk meer koelcapaciteit nodig. In 2009 is [verweerster] daarom gestart met de ontwikkeling van een nieuw koelhuis met een lengte van 65 meter, dat in twee fasen zou worden gerealiseerd.

1.5

In 2009 had [verweerster] zowel een kredietfaciliteit van de Rabobank als van ABN AMRO, welke laatste op 2 januari 2006 was verstrekt. In april 2010 nam Deutsche van ABN AMRO een portefeuille over waar deze kredietfaciliteit in zat. ^[4]

1.6

Op 13 augustus 2010 bracht [betrokkene 1] van Deutsche, gespecialiseerd in de agrarische sector, een bezoek aan [verweerster] . Hij heeft toen geconstateerd - zo heeft hij op de comparitie in eerste aanleg verklaard - dat de op dat moment bestaande koelhuiscapaciteit op het bedrijf inderdaad te klein was voor 100 ha areaal.

1.7

Op 13 oktober 2010 sloot Deutsche met [verweerster] een nieuwe overeenkomst, ter vervanging (en voortzetting) van de van ABN AMRO overgenomen kredietfaciliteit (hierna: ‘kredietovereenkomst I’). ^[5]

1.8

Deutsche heeft vervolgens ook het krediet van Rabobank overgenomen en dit tegelijkertijd verhoogd met het oog op de financiering van de eerste fase van het nieuwe koelhuis. Dit leidde tot een op 19 januari 2011 afgesloten kredietovereenkomst voor € 6.420.000 (hierna: ‘kredietovereenkomst II’). ^[6] Dit krediet bestond uit verschillende onderdelen met een looptijd variërend van drie tot dertien jaar. ^[7]

1.9

Alle lopende financieringen van [verweerster] waren vanaf dat moment ondergebracht bij Deutsche, die daarmee haar huisbankier was geworden. Volgens [betrokkene 1] was [verweerster] als klant
“naar binnen gehaald met een scherp tarief” . ^[8]

1.1

Op 21 september 2011 heeft Deutsche een aanvullend krediet verstrekt van € 1.350.000 met een looptijd van vijf jaar (hierna: ‘kredietovereenkomst III’). ^[9]

1.11

Op de kredietovereenkomsten II en III zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘ABV’) ^[10] en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (hierna: ‘Algemene Bepalingen’) ^[11] van toepassing verklaard. In kredietovereenkomst III is het volgende vermeld:

“Overige bepalingen

(...)

- Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en Deutsche Bank zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., bestaande uit I. Algemene Bankvoorwaarden en II. Voorwaarden Cliëntrelatie. Voorts zijn op deze Kredietovereenkomst van toepassing de bij de Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van november 2009.

(…)”

1.12

Hoofdstuk III van de Algemene Bepalingen, getiteld ‘Algemene Bepalingen van toepassing op Krediet in de vorm van een lening’, luidt voor zover van belang:

“4 Vervroegde aflossing

4.1

Indien de lening luidt in euro, is het de Kredietnemer toegestaan die lening vervroegd af te lossen zonder een vergoeding voor geleden verlies en gederfde winst aan ABN AMRO verschuldigd te zijn mits voldaan is aan de volgende voorwaarden:

(…)

Indien de Kredietnemer niet aan één of meer van de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet, (...) is de Kredietnemer aan ABN AMRO over het (anders of meer) vervroegd af te lossen bedrag en tegelijk met de betaling daarvan een vergoeding voor geleden verlies en gederfde winst verschuldigd. De hoogte van deze vergoeding wordt door ABN AMRO bepaald op de wijze als hierna onder 4.2 dan wel 4.3 vermeld. (…).”

Art. 4.2 gaat over de hoogte van de in art. 4.1. bedoelde vergoeding.

1.13

Art. 2 ABV luidt als volgt:

“Artikel 2 Zorgplicht bank en cliënt

1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.”

1.14

Eind 2012 werd [verweerster] de gelegenheid geboden een perceel grond van 6,8 ha, dat zij al enige tijd in pacht had, aan te kopen. ^[12]

1.15

Op 12 december 2012 maakte Deutsche via een persbericht bekend dat zij haar organisatie zou gaan stroomlijnen en haar strategische focus zou gaan aanscherpen. In het segment ‘Small en Medium Enterprises’ zou zij zich
“nog sterker focussen op bedrijven en organisaties die behoefte hebben aan handelsfinanciering, ondersteuning voor internationaal betalingsverkeer en andere hoogwaardige financiële vraagstukken.” ^[13]

1.16

Op 17 december 2012 deelde [betrokkene 2] , vanaf 2011 [verweerster] ’s accountmanager bij Deutsche, aan [verweerster] mede dat vanwege genoemde verlegging van de strategische focus de klantrelatie niet zou worden uitgebreid, dat [verweerster] derhalve voor een eventuele aanvullende financiering op een andere bank aangewezen zou zijn, en dat de relatie op den duur zou worden beëindigd.

1.17

Per brief van 12 april 2013 heeft Deutsche aan [verweerster] toegelicht wat de ‘aanscherping van de strategische focus’ voor haar concreet zou betekenen: ^[14]

“(...). Wat betekent dit voor u?

Deutsche Bank is niet langer de geschikte bank om u de producten en diensten aan te bieden die u op dit moment afneemt. We vinden het van belang om hier transparant over te zijn en wijzen u op de mogelijkheden van Nederlandse banken die wel een breed lokaal aanbod hebben voor de producten en diensten die u op dit moment bij ons afneemt. We streven ernaar om voor eind juni contact met u op te nemen om de overstap naar een andere bank te bespreken. Individuele overeenkomsten met u zetten we vooralsnog voort, waarbij we rekening houden met de hiervoor geldende voorwaarden.”

1.18

Op 16 mei 2013 heeft Deutsche aan [verweerster] , in lijn met haar eerdere berichten, meegedeeld dat zij in beginsel negatief stond tegenover uitbreiding van kredietverlening, zoals nader werd bevestigd in een gesprek op 19 juni 2013.

1.19

Niettemin heeft [verweerster] eind mei 2013 een nieuwe financieringsaanvraag voor een bedrag van € 1.350.000 ingediend, ^[15] die door Deutsche in behandeling is genomen. Omdat zij haar investeringen op korte termijn moest realiseren drong [verweerster] aan op spoedige besluitvorming. ^[16] Deutsche, die over meer taxatierapporten e.d. wilde beschikken, liet weten tot 16 augustus 2013 nodig te hebben. ^[17]

1.2

[verweerster] heeft zich voor de extra financiering ook elders georiënteerd. Op (vrijdag) 2 augustus 2013 heeft [verweerster] een offerte van ABN AMRO ondertekend, die inhield dat een aanvullend krediet van € 1.350.000 werd verstrekt en alle lopende kredieten van Deutsche zouden worden overgenomen. Deutsche was er al eerder mee bekend dat [verweerster] in gesprek was met ABN AMRO. ^[18]

1.21

Kort daarna, bij e-mail van 6 augustus 2013, heeft Deutsche aan [verweerster] laten weten dat was besloten de kredietaanvraag af te wijzen: ^[19]

“(…) We hebben besloten deze aanvraag niet te honoreren. Zwaarwegend in dit besluit is het feit dat DB bij monde van [betrokkene 2] meerdere malen heeft aangegeven haar credit limit niet te willen verhogen. [verweerster] is niettemin verplichtingen aangegaan terwijl hij wist dat DB haar positie niet wenst uit te breiden.

DB is bereid om de huidige faciliteiten in stand te houden, de variabele leningen kosteloos af te laten lossen en de zekerheden te delen met ABN AMRO die zich, naar u zegt, bereid heeft verklaard de financiering over te nemen.”

1.22

Omdat ABN AMRO als nieuwe financier klaarblijkelijk geen zekerheden wilde delen, is gesproken over doorhaling van de aan Deutsche verstrekte zekerheden. Deutsche was daartoe alleen bereid als [verweerster] op de voet van art. 4 van de Algemene Bepalingen een aflossingsvergoeding zou betalen van € 323.074 (hierna: ‘de aflossingsvergoeding’). ^[20] [verweerster] heeft tegen het in rekening brengen van een beëindigingsvergoeding geprotesteerd.

1.23

Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerster] , in ruil voor vrijgave van de zekerheden door Deutsche, aam deze een bankgarantie zou stellen voor een maximumbedrag van € 161.537, dat is 50% van de gevraagde aflossingsvergoeding. Op 14 augustus 2013 verstrekte ABN AMRO een bankgarantie met Deutsche als begunstigde (hierna: ‘de bankgarantie’). ^[21] Een dag later gaf Deutsche de zekerheden vrij en is de kredietrelatie met [verweerster] beëindigd.

1.24

In de bankgarantie was bepaald dat [verweerster] vóór 20 oktober 2013 een procedure zou starten over de verschuldigdheid van de aflossingsvergoeding. ^[22]

2. Procesverloop

2.1

[verweerster] heeft in eerste aanleg, na wijzing van eis ter comparitie, het volgende gevorderd:

1.
primair : een verklaring voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [verweerster] de aflossingsvergoeding te laten betalen (op voet van art. 4.1 jo. art 4.2 Algemene Bepalingen);

subsidiair : matiging van de door Deutsche gevorderde aflossingsvergoeding;

2. een verklaring voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie;

3. een gebod aan Deutsche om de bankgarantie te retourneren aan ABN AMRO binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag;

4. veroordeling van Deutsche in de proceskosten.

2.2

Deutsche heeft gemotiveerd verweer gevoerd stellende dat [verweerster] onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd om een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. In reconventie heeft Deutsche gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van de integrale aflossingsvergoeding van € 323.074. ^[23] [verweerster] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Op 12 juni 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

2.3

Bij vonnis van 8 oktober 2014 ^[24] heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat partijen in gelijke mate verantwoordelijk zijn te houden voor de uiteindelijke beslissing van [verweerster] om de verstrekte kredieten vervroegd af te lossen. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] in zoverre toegewezen dat voor recht is verklaard dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [verweerster] de
gehele aflossingsvergoeding te laten betalen. De reconventionele vordering van Deutsche is toegewezen tot de helft van de aflossingsvergoeding, zijnde € 161.537, op de grond dat “
[verweerster] er ook onder gelijkblijvende omstandigheden niet zonder meer vanuit [mocht] gaan dat Deutsche Bank hem desgewenst steeds (nader) krediet zou blijven verstrekken .” ^[25] Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. ^[26]

2.4

[verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam. In hoger beroep heeft zij haar vorderingen onder 1 gewijzigd, met dien verstande dat – voor zover in cassatie van belang – subsidiair wordt gevorderd een verklaring voor recht dat een beroep door Deutsche op art. 4 Algemene Bepalingen (in het bijzonder art. 4.1 en 4.2) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en [verweerster] derhalve jegens Deutsche bevrijd is van ‘enige verplichting’ ^[27] uit hoofde van genoemde bepalingen.

2.5

Deutsche heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, waarin zij het vonnis met twee onvoorwaardelijke grieven en een voorwaardelijke grief bestrijdt. [verweerster] heeft in het incidenteel appel geantwoord.

2.6

Bij arrest van 12 juli 2016 ^[28] heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

a. verklaard voor recht dat een beroep door Deutsche op art. 4 van de Algemene Bepalingen, in het bijzonder de art. 4.1 en 4.2 daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat [verweerster] derhalve jegens Deutsche is bevrijd van enige verplichting uit hoofde van genoemde bepalingen;

b. verklaard voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie;

c. Deutsche het gebod opgelegd om de bankgarantie te retourneren aan ABN AMRO binnen 14 dagen na het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per (gedeelte van een) dag; en

d. Deutsche in de kosten veroordeeld.

2.7

In rov. 3.3 van het bestreden arrest stelt het hof de volgende uitgangspunten voorop:

(i) Tussen partijen is overeengekomen dat [verweerster] bij vervroegde aflossing aan Deutsche een aflossingsvergoeding verschuldigd zou zijn.

(ii) Of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche aanspraak maakt op de aflossingsvergoeding is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de aard van de bepalingen in kwestie en de mate waarin die bepalingen juist voor de desbetreffende rechtsbetrekking tussen partijen zijn geschreven.

(iii) Aan een contractuele bepaling mag eerder worden gederogeerd naarmate die bepaling meer een algemeen karakter heeft.

(iv) Bij de beoordeling komt betekenis toe aan art. 2 ABV waarin voor de bank een zorgplicht is vastgelegd.

(v) De maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW (‘onaanvaardbaar’) houdt in dat de rechter bij de toepassing daarvan de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen.

2.8

In rov. 3.4 van het bestreden arrest vat het hof zowel het verloop van de kredietrelatie als de verschillende fasen in de groei van het bedrijf van [verweerster] samen. Het hof wijst onder meer op het volgende:

(i) Bij [verweerster] is het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Deutsche in beginsel bereid was aanvullend krediet te verstrekken om de verlangde groei mogelijk te maken.

(ii) [verweerster] was afhankelijk van externe financiering en dat was Deutsche bekend toen de kredietrelatie werd aangegaan.

(iii) Deutsche heeft niet aangetoond dat [verweerster] de bouw van het eerste deel van het nieuwe koelhuis geheel uit eigen middelen heeft betaald.

2.9

In rov. 3.5 noemt het hof de omstandigheden die meebrengen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche aanspraak maakt op de aflossingsvergoeding:

“Het hof is van oordeel dat Deutsche Bank gelet op haar kennis van de onderneming van [verweerster] had moeten begrijpen dat [verweerster] als gevolg van de medegedeelde strategische heroriëntatie en de weigering verder aanvullend krediet te verstrekken genoodzaakt zou zijn elders financiering te zoeken en in zijn geheel over zou moeten stappen naar een andere bank om de continuïteit en daarvoor benodigde groei van haar bedrijfsvoering te kunnen waarborgen. Dit was overigens ook de bedoeling van Deutsche Bank, gelet op wat zij [verweerster] over de beleidswijziging en de gevolgen daarvan voor [verweerster] heeft meegedeeld. Deutsche Bank wijst in haar brief van 12 april 2013 er weliswaar op dat individuele overeenkomsten zullen worden voortgezet en de beleidswijziging van Deutsche Bank daar geen invloed op zal hebben, maar niet valt in te zien wat daarvan de waarde is, omdat [verweerster] ter waarborging van de continuïteit en groei nu juist was aangewezen op aanvullende financiering voor de langere termijn. [verweerster] is met zoveel woorden meegedeeld dat Deutsche Bank niet bereid was die aanvullende financiering te verstrekken. Daarmee komt wat Deutsche Bank aan [verweerster] heeft meegedeeld in de gegeven omstandigheden in wezen erop neer dat zij voornemens was de kredietrelatie af te bouwen en geleidelijk te beëindigen.”

2.1

Uit genoemde omstandigheden leidt het hof vervolgens af (nog steeds in rov. 3.5):

“Dit leidt ertoe dat het hof niet het standpunt volgt van Deutsche Bank dat [verweerster] geacht moet worden zelf ervoor te hebben gekozen om de lopende financieringen vervroegd af te lossen. Dat besluit is het noodzakelijke gevolg geweest van de eenzijdige beslissing van Deutsche Bank om vanwege strategische redenen de relatie met [verweerster] niet te willen voortzetten op een wijze waarbij verdere groei en daarmee de continuïteit van [verweerster] zouden zijn gewaarborgd. Door onder deze omstandigheden onverkort aanspraak te maken op de aflossingsvergoeding geeft Deutsche Bank er onvoldoende blijk van dat zij voldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van [verweerster] . Als Deutsche Bank haar belang en dat van [verweerster] al heeft afgewogen, dan heeft zij aan haar eigen belang tegenover dat van [verweerster] gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden een te zwaar gewicht toegekend. Haar handelwijze valt aldus niet te rijmen met de zorgvuldigheid die zij op grond van artikel 2 van de ABV in acht diende te nemen, waarbij zij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening diende te houden. Alles afwegende komst [lees: komt; BJD] het hof tot de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche Bank aanspraak maakt op betaling van de aflossingsvergoeding. De grieven 3 tot en met 6 in principaal appel slagen en grief 2 in incidenteel appel wordt verworpen.”

2.11

Het hof concludeert in rov. 3.8 – voor zover hier van belang – :

“De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering onder 1 van [verweerster] als na te melden dient te worden toegewezen. Bij die uitkomst heeft [verweerster] bij een beslissing op haar vordering onder 1 primair geen belang. Dit geldt eveneens voor de vorderingen van [verweerster] onder 2 en 3. Deutsche Bank heeft hierover het standpunt ingenomen dat de laatste twee vorderingen niet toewijsbaar zijn nu [verweerster] zich heeft verbonden tot het stellen van een bankgarantie en zij overigens de vorderingen niet heeft onderbouwd. De bankgarantie dient in stand te blijven zolang niet definitief, bij kracht van gewijsde gegaan arrest ten nadele van Deutsche Bank is beslist, aldus nog steeds Deutsche Bank. Deutsche Bank kan niet worden gevolgd in dit standpunt, omdat haar vordering waarvoor de bankgarantie is gesteld zal worden afgewezen en gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de bankgarantie pas hoeft te worden geretourneerd als de afwijzing kracht van gewijsde heeft gekregen.

(…).”

2.12

Bij cassatiedagvaarding van 12 oktober 2016 heeft Deutsche – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Deutsche heeft afgezien van een schriftelijke toelichting en vervolgens gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Inleidende opmerkingen

3.1.1

Net als in (onder andere) het recente arrest
Stichting Hermitage ^[29] gaat het in deze zaak om de vraag of het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat het vragen van nakoming van een contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. De partij die zich daarop beroept ( [verweerster] ), is zelf de partij die de contractuele relatie heeft beëindigd. In dat opzicht bestaat er een feitelijk verschil met het ‘klassieke geval’ waarin een bank een kredietovereenkomst beëindigt. ^[30] Zwaarwegende omstandigheid in deze zaak is dat de bank eenzijdig te kennen had gegeven haar dienstverlening aan MKB-klanten als [verweerster] te zullen afbouwen.

3.1.2

Er is in deze zaak geen werkelijk geschil over het toepasselijke normatieve kader. Het gaat er om of de omstandigheden van het geval een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Zowel [verweerster] als Deutsche doen hun standpunt dat dit wel respectievelijk niet het geval is, steunen op de verwachting dat Deutsche geen nadere kredieten zou verlenen. [verweerster] wijt dat primair aan de aangekondigde strategiewijziging. Zij stelt dat de beoogde groei van haar bedrijf in de knel dreigde te komen omdat daarvoor externe financiering nodig was. Zij moest dus wel op zoek naar een andere bank. Dat [verweerster] toch (ook) Deutsche om een aanvullend krediet heeft verzocht, is hiermee op het eerste gezicht niet goed te rijmen, maar lijkt te worden verklaard door de tijdsdruk waar zij zich kennelijk voor zag gesteld. Deutsche op haar beurt stelt dat haar weigering aanvullend krediet te verlenen los staat van de aangekondigde strategiewijziging. De reden is dat [verweerster] aan haar maximale krediet zat, wat haar al daarvóór (voor het eerst bij afsluiten van kredietovereenkomst III) te kennen was gegeven. ^[31] Niettemin heeft Deutsche de aanvullende kredietaanvraag in behandeling genomen en daar ruim twee maanden onderzoek naar gedaan om die af te wijzen daags nadat zij vernomen had dat [verweerster] rond was met ABN AMRO.

3.1.3

Gelet op een en ander lijkt het oordeel van het hof dat de beslissing van [verweerster] om vervroegd af te lossen het noodzakelijke gevolg is van de strategiewijziging van Deutsche en de verantwoordelijkheid daarvoor dus bij Deutsche ligt, te billijken.

3.1.4

Onderdelen 1 tot en met 3 van het cassatiemiddel richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof. Onderdeel 4 is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot de bankgarantie.

3.2

Onderdeel 1

3.2.1

Onderdeel 1 is gericht tegen de toetsing aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 3.3-3.5 van het bestreden arrest.

3.2.2

Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het klaagt over de vooropstelling in rov. 3.3 dat
“eerder aan een bepaling mag worden gederogeerd naarmate zij meer algemeen van karakter is, zoals een algemene voorwaarde in verhouding tot een met het oog op het specifieke contract opgesteld beding” . Volgens het subonderdeel komt het hof
“mede daarvan uitgaande” in rov. 3.4 en 3.5 tot het oordeel dat het beroep van Deutsche op art. 4 Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het antwoord op de vraag of op grond van redelijkheid en billijkheid eerder mag worden gederogeerd aan een bepaling van een (meer) algemeen karakter zijn volgens het subonderdeel ook andere omstandigheden van belang, zoals de aard, de functie en de gangbaarheid of gebruikelijkheid van een beding in algemene voorwaarden. Het hof heeft volgens Deutsche geen kenbare betekenis toegekend aan haar stelling dat art. 4 van de Algemene Bepalingen een gangbaar beding is, terwijl het hof voornoemd uitgangspunt “
klaarblijkelijk wel heeft laten meewegen bij zijn toetsing van het beroep van Deutsche op het beding aan art. 6:248 lid BW .”

3.2.3

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof hanteert als een van de uitgangspunten voor zijn toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW dat, naarmate een bepaling meer algemeen van karakter is (zoals een bepaling in algemene voorwaarden), daar eerder aan mag worden gederogeerd dan aan een specifiek voor het betrokken contract overeengekomen beding. Dat algemene uitgangspunt is rechtens juist.

Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2014), nr. 416:

“(…) en de mate waarin de regel juist voor de desbetreffende rechtsbetrekking is geschreven c.q. daarvoor passend recht oplevert. Zo zal eerder aan een wetsbepaling mogen worden gederogeerd naarmate zij meer algemeen van karakter is (Boek 6 versus Boek 7, afdeling 7.7.1 versus afdeling 7.7.2 BW enz.), en hetzelfde geldt voor de verhouding tussen een algemene voorwaarde en een met het oog op het specifieke contract opgesteld beding.”

3.2.4

Uit de daarop volgende toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW (in rov. 3.4 en 3.5) kan niet worden afgeleid dat het hof dit gezichtspunt ook daadwerkelijk in zijn oordeel heeft betrokken. Dit geldt overigens ook voor de meeste andere gezichtspunten c.q. omstandigheden die bij wijze van algemene vooropstelling worden genoemd in rov. 3.3; het hof neemt alleen (in rov. 3.5) de uit art. 2 ABV voortvloeiende zorgplicht kenbaar mee in zijn toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Maar ook indien moet worden aangenomen dat het hof voornoemde vooropstelling wél in zijn afweging heeft betrokken, zonder aan te geven welk gewicht het daaraan heeft toegekend, brengt dat niet mee dat de in rov. 3.4 en 3.5 gegeven oordelen uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting of dat zij niet toereikend zijn gemotiveerd.

3.2.5

Subonderdeel 1.2 klaagt erover dat het hof in rov. 3.3-3.5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de bij de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW in aanmerking te nemen omstandigheden, althans een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Het hof had moeten verantwoorden waarom het beroep van Deutsche op het beëindigingsbeding, gelet op het compensatoire karakter van de gevorderde rentevergoeding, onaanvaardbaar is. Tot de omstandigheden die het hof (kenbaar) had moeten meewegen hoorden verder de omstandigheid dat Deutsche een legitieme reden had om het aanvullend krediet niet te verstrekken en de omstandigheid dat [verweerster] door de overstap naar ABN AMRO een rentevoordeel geniet.

3.2.6

Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat de rechter bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. ^[32] De rechter dient rekening te houden met alle relevante omstandigheden ^[33] die door partijen ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op art. 6:248 lid 2 BW respectievelijk zijn aangevoerd in het kader van een verweer daartegen. ^[34] Het hof is mijns inziens in rov. 3.4 en 3.5 op die manier te werk gegaan. Op de daar genoemde gronden komt het hof tot het oordeel dat het besluit van [verweerster] om tot vervroegde aflossing over te gaan het
“noodzakelijke gevolg” is geweest van de eenzijdige beslissing van Deutsche om de relatie met [verweerster] “
niet te willen voortzetten op een wijze waarbij verdere groei en daarmee de continuïteit van [verweerster] zouden zijn gewaarborgd .” (rov. 3.5).

3.2.7

De klacht dat het hof geen kenbare betekenis heeft toegekend aan het compensatoire karakter van de aflossingsvergoeding (die door Deutsche was beperkt tot de
breakfunding costs ) ^[35] en - mede daarom - geen rekening heeft gehouden met de belangen van Deutsche gaat niet op omdat het hof wel degelijk die belangen in ogenschouw heeft genomen. In het oordeel dat Deutsche’s handelswijze “
niet valt te rijmen met de zorgvuldigheid die zij op grond van artikel 2 van de ABV in acht diende te nemen ” ligt besloten dat het hof voldoende (duidelijk) het belang van Deutsche (bij het verkrijgen van de aflossingsvergoeding) in zijn afweging heeft betrokken. Het hof heeft echter geoordeeld dat aan dat belang in verhouding tot de belangen van [verweerster] onvoldoende gewicht toekwam. ^[36] Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW in aanmerking te nemen omstandigheden; het oordeel is bovendien toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

3.2.8

De klacht dat het hof in zijn oordeel had moeten betrekken dat Deutsche een legitieme reden had om het aanvullend krediet niet te verstrekken, waarbij het subonderdeel verwijst naar de
“in onderdelen 2 en 3 uiteengezette context” , heeft klaarblijkelijk betrekking op de stelling dat de afwijzing van de kredietaanvraag op 6 augustus 2013 was ingegeven door enerzijds een vertrouwensbreuk en anderzijds een krediettechnische toetsing (zie ook hierna, subonderdeel 2.2). Daargelaten dat beide gronden niet met zo veel woorden zijn terug te vinden in het e-mailbericht van 6 augustus 2013 waarbij de kredietaanvraag is afgewezen (zie hiervoor, 1.21), doet de aanwezigheid van een of meer (gestelde) legitieme redenen voor die weigering niet ter zake voor de centrale vraag of het hof op juiste wijze aan art. 6:248 BW heeft getoetst. Die afwijzing kwam immers nà de beslissing van [verweerster] om over te stappen. Wanneer is geoordeeld dat die beslissing is ingegeven door feiten en omstandigheden die meebrengen dat de aanspraak op een aflossingsvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wijzigt die beoordeling niet als nadien het gevraagde krediet wordt geweigerd, ook niet als daar op zichzelf legitieme redenen voor bestaan.

3.2.9

De door Deutsche gestelde – maar door [verweerster] betwiste ^[37] – omstandigheid dat [verweerster] door haar overstap naar ABN AMRO een rentevoordeel heeft behaald is niet relevant voor het antwoord op de vraag wie – in het licht van de concrete omstandigheden – (uiteindelijk) verantwoordelijk moet worden gehouden voor de beslissing van [verweerster] over te stappen en maakt het oordeel van het hof op dit punt ook niet onbegrijpelijk.

3.2.10

Om voorgaande redenen kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

3.3

Onderdeel 2

3.3.1

Onderdeel 2 bestaat uit zes subonderdelen. Deutsche formuleert daarin hoofdzakelijk motiveringsklachten tegen verschillende in rov. 3.5 van het bestreden arrest vervatte oordelen. Ik meen dat alle subonderdelen tevergeefs zijn voorgesteld, omdat het hof de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet onjuist heeft toegepast en zijn oordeel dienaangaande in het licht van de gedingstukken toereikend en niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.3.2

Subonderdeel 2.1 richt zich met een motiveringsklacht tegen twee in rov. 3.5 vervatte oordelen van het hof. Allereerst het oordeel dat Deutsche had moeten begrijpen dat [verweerster] , in de woorden van het subonderdeel,
“als gevolg van de strategische heroriëntatie en hetgeen daarover aan [haar] is medegedeeld en de weigering verder aanvullend krediet te verstrekken, genoodzaakt zou zijn in zijn geheel over te stappen naar een andere Bank.” Tevens komt het subonderdeel op tegen het oordeel dat de beslissing van [verweerster] , opnieuw in de woorden van het subonderdeel,
“om over te stappen het noodzakelijke gevolg [is] van de meegedeelde strategische heroriëntatie (en een vanwege die heroriëntatie verwachte weigering van het aanvullend krediet)” . Het subonderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1-2.1.3. ^[38]

3.3.3

Subonderdeel 2.1.1 stelt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van Deutsche dat zij reeds ten tijde van het aangaan van kredietovereenkomst III (dus vóór de mededeling van de strategische heroriëntatie) aan [verweerster] heeft meegedeeld dat haar om krediettechnische redenen in beginsel geen verdere financiering zou worden verstrekt. Hieruit leidt Deutsche af dat de beslissing van [verweerster] om over te stappen naar een andere bank
“niet, laat staan overwegend of uitsluitend, het gevolg kan zijn van de strategische heroriëntatie van Deutsche en haar mededelingen daarover” . Die klacht wordt nader onderbouwd aan de hand van vier omstandigheden, waaruit volgens Deutsche blijkt dat de kredietverstrekking aan [verweerster] niet zou worden uitgebreid: (i) de interne fiattering van kredietovereenkomst III; (ii) de aan [verweerster] gedane mededelingen dat (in beginsel) geen verdere kredieten zouden worden verleend; (iii) het houden van [verweerster] aan de overeengekomen kredietlimieten en -voorwaarden; en (iv) het feit dat [verweerster] , zonder Deutsche daarvan in kennis te stellen, de uitbreiding van het nieuwe koelhuis (aangeduid als ‘koelhuis 3’) had gerealiseerd.

3.3.4

Ik herinner eraan dat de rechter niet gehouden is om in te gaan op alle argumenten en stellingen die procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aanvoeren. Stellingen die als essentieel zijn aan te merken, dient de rechter echter wel steeds te bespreken: deze mag hij niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen. ^[39]

3.3.5

De in
subonderdeel 2.1.1 aangehaalde stelling dat Deutsche reeds vóór (de mededeling van) de strategische heroriëntatie aan [verweerster] heeft laten weten dat zij in beginsel geen aanvullende financiering zou verstrekken is mijns inziens geen essentiële stelling. Ook indien deze stelling feitelijk juist zou zijn, dan staat zij namelijk - anders dan het subonderdeel voorstaat - niet in de weg aan het oordeel van het hof dat het besluit van [verweerster] om over te stappen naar ABN AMRO het noodzakelijke gevolg ^[40] is geweest van die strategische heroriëntatie. ^[41]

3.3.6

De mededeling van Deutsche aan [verweerster] dat vanwege
krediettechnische redenen
in beginsel geen verdere financiering zou worden verstrekt, ^[42] betekent niet dat het indienen van een nieuwe financieringsaanvraag bij voorbaat zinloos moest worden geacht. Een dergelijke aanvraag dient op haar eigen merites te worden beoordeeld in het licht van de op dat moment voor [verweerster] geldende kredietsituatie en -risico’s. Derhalve kan uit bedoelde mededeling niet méér worden afgeleid dan dat [verweerster] (wist dat zij) later voor een benodigde aanvullende financiering
mogelijk terecht zou moeten bij een andere kredietverstrekker. ^[43] De mededeling noopte op zichzelf niet reeds tot een overstap naar een andere bank.

3.3.7

Dit ligt anders voor de in het kader van de strategische heroriëntatie op 17 december 2012 aan [verweerster] gedane mededeling dat Deutsche zich zou terugtrekken uit de markt van ‘Small en Medium Enterprises’, dat [verweerster] derhalve voor eventuele aanvullende financiering op een andere bank aangewezen zou zijn en dat de relatie op den duur zou worden beëindigd (zie rov. 2.13). Gelet op deze vaststaande mededelingen heeft het hof op goede gronden in rov. 3.5 overwogen (in cassatie onbestreden) dat
“ [verweerster] (…) met zoveel woorden [is] meegedeeld dat Deutsche Bank niet bereid was die aanvullende financiering te verstrekken.”

3.3.8

Nu
deze (latere) beslissing is ingegeven door de strategiewijziging en niet – anders dan de eerdere mededeling(en) – door krediettechnische overwegingen die mogelijk voordien al aan de orde waren, laat zij geen ruimte voor de verwachting dat, wanneer wél aan de financieringsvoorwaarden zou zijn voldaan, (alsnog) aanvullend krediet zou kunnen worden verkregen. Onder verwijzing naar de afhankelijkheid van [verweerster] van aanvullende financiering voor de langere termijn (en de overige consequenties van de strategiewijziging), heeft het hof kunnen oordelen dat het besluit van [verweerster] over te stappen het
noodzakelijke gevolg is geweest van de strategische heroriëntatie en kon het voorbijgaan aan de door het subonderdeel aangevoerde (niet-essentiële) stelling.

3.3.9

Het subonderdeel stelt voorts dat het hof op de vier hiervóór onder 3.3.3 kort weergegeven omstandigheden (i) – (iv) had moeten responderen. Daarin kan Deutsche niet worden gevolgd. Punten (i) en (iii) vormen niet meer dan een onderbouwing voor de (centrale) stelling dat Deutsche de kredietrelatie met [verweerster] in beginsel niet wilde uitbreiden. Stelling (i) heeft bovendien betrekking op de
interne fiattering voor kredietovereenkomst III. Niet valt in te zien hoe daaruit voor [verweerster] kenbaar zou moeten volgen dat Deutsche in beginsel geen aanvullend krediet wenste te verstrekken. Stelling (ii) vormt een herhaling van de hiervóór besproken ‘centrale’ stelling en heeft verder geen zelfstandige betekenis. Aan stelling (iv), ten slotte, mocht het hof voorbij gaan omdat deze ziet op de (on)bekendheid van Deutsche met de concrete uitbreidingsplannen en als zodanig geen verband houdt met de door Deutsche gedane mededeling dat zij de kredietrelatie niet wilde uitbreiden.

3.3.10

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van Deutsche dat er geen noodzaak bestond voor het door [verweerster] verzochte aanvullend krediet.
“Daarbij” is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel in rov. 3.5 dat [verweerster] , in de woorden van het subonderdeel,
“voor [haar] continuïteit afhankelijk [zou] zijn van groei” .

3.3.11

Dit subonderdeel faalt eveneens. Het hof heeft in rov. 3.4 van het bestreden arrest geoordeeld dat [verweerster] voor
“haar verdere groei en continuïteit geheel afhankelijk [was] van externe financiering” en voorts dat Deutsche
“in dit verband” onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat
“ [verweerster] geheel uit eigen middelen het eerste deel van het nieuwe koelhuis heeft gebouwd” . Hierin ligt besloten de verwerping van de stelling van Deutsche – tegen de achtergrond van haar betoog dat (het deel van) het koelhuis waarvoor aanvullende financiering was gevraagd door [verweerster] uit eigen middelen was gebouwd ^[44] – dat er geen noodzaak was tot verkrijging van het verzochte aanvullend krediet en dat [verweerster]
“daarvoor” geen deugdelijke onderbouwing zou hebben gegeven. Aldus oordelend heeft het hof wel degelijk op genoemde stelling gerespondeerd. ^[45]

3.3.12

In het licht van de (in cassatie onbestreden gebleven) vaststelling in rov. 3.4 dat [verweerster] door de aankoop van 62 ha landbouwgrond genoodzaakt was haar koelcapaciteit substantieel uit te breiden in de periode 2011 tot en met 2013, acht ik het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verweerster] “
ter waarborging van de continuïteit en groei nu juist was aangewezen op aanvullende financiering voor de langere termijn ” niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.3.13

Subonderdeel 2.1.3 klaagt erover dat het hof in rov. 3.5 uit het gegeven dat Deutsche niet bereid zou zijn het verzochte aanvullend krediet te verstrekken niet kon afleiden dat Deutsche erop was gericht om de kredietrelatie met [verweerster] (voortijdig) te beëindigen. Het voert daartoe twee (eerst in de pleitaantekeningen in hoger beroep ^[46] ) betrokken stellingen aan: (i) de strategische heroriëntatie betekende niet per definitie dat geen nieuwe kredieten zouden worden verstrekt en (ii) begin juni 2013 is een verzoek van [verweerster] om tijdelijke verhoging van het rekeningcourantkrediet met € 225.000 toegestaan.

3.3.14

Ook deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft in rov. 3.5, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“3.5 (…). Dit was overigens ook de bedoeling van Deutsche Bank, gelet op wat zij [verweerster] over de beleidswijziging en de gevolgen daarvan voor [verweerster] heeft meegedeeld. Deutsche Bank wijst in haar brief van 12 april 2013 er weliswaar op dat individuele overeenkomsten zullen worden voortgezet en de beleidswijziging van Deutsche Bank daar geen invloed op zal hebben, maar niet valt in te zien wat daarvan de waarde is, omdat [verweerster] ter waarborging van de continuïteit en groei nu juist was aangewezen op aanvullende financiering voor de langere termijn. [verweerster] is met zoveel woorden meegedeeld dat Deutsche Bank niet bereid was die aanvullende financiering te verstrekken. Daarmee komt wat Deutsche Bank aan [verweerster] heeft medegedeeld in de gegeven omstandigheden in wezen erop neer dat zij voornemens was de kredietrelatie af te bouwen en geleidelijk te beëindigen. (…)”

Het hof heeft zijn bestreden oordeel aldus toegespitst op de relatie tussen Deutsche en [verweerster] , en heeft daarbij de mededelingen die Deutsche in het kader van de beleidswijziging aan [verweerster] heeft gedaan, beoordeeld in het licht van [verweerster] ’s afhankelijkheid van aanvullende financiering voor de langere termijn. ^[47] Gelet hierop acht ik het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.3.15

Dat begin juni 2013 aan [verweerster] een
tijdelijke verhoging van haar rekening-courantkrediet is toegestaan (met de mogelijkheid tot verlenging) en dat de strategische heroriëntatie niet per definitie betekende dat ooit nog een nieuw krediet zou worden verstrekt aan MKB-klanten, doet niet af aan de overwegingen van het hof dat
“ [verweerster] ter waarborging van de continuïteit en groei nu juist was aangewezen op aanvullende financiering voor de langere termijn ” en dat “
[verweerster] met zoveel woorden [is] meegedeeld dat Deutsche Bank niet bereid was die aanvullende financiering te verstrekken” . Dat verder krediet niet was uitgesloten en een tijdelijke verhoging van een rekeningcourantkrediet was toegestaan bood [verweerster] onvoldoende zekerheid dat zij voor de langere termijn de noodzakelijke financiering bij Deutsche zou kunnen verkrijgen. Dat het afbouwen en beëindigen van een kredietrelatie met juridische waarborgen is omgeven, zoals het subonderdeel nog stelt, maakt het voorgaande niet anders.

3.3.16

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof met zijn door subonderdeel 2.1 bestreden oordelen zonder (kenbare) motivering is voorbij gegaan aan het betoog van Deutsche dat de op 6 augustus 2013 meegedeelde weigering aanvullend krediet te verstrekken niet was ingegeven door de aangekondigde strategische heroriëntatie, maar door enerzijds een vertrouwensbreuk en anderzijds een krediettechnische toetsing. Het subonderdeel somt vervolgens een vijftal stellingen op die Deutsche, in samenhang met de in subonderdeel 2.1 vermelde stellingen, zou hebben aangevoerd. Samengevat behelzen die stellingen het volgende:

(i) [verweerster] vertegenwoordigde met kredietovereenkomst III een aanzienlijk financieringsrisico en haar was gezegd dat zij geen aanvullend krediet zou kunnen krijgen.

(ii) Kort vóór de indiening van de kredietaanvraag eind mei 2013 is nogmaals duidelijk gemaakt dat het krediettechnisch oordeel in principe ongunstig was.

(iii) Het besluit de kredietaanvraag niet te honoreren is op 6 augustus 2013 genomen, na overleg met de afdeling Credit Risk Management van de bank.

(iv) Daarnaast speelde bij de afwijzing van de kredietaanvraag mee dat [verweerster] het vertrouwen van Deutsche had geschaad doordat zij financiële verplichtingen was aangegaan, terwijl zij wist dat Deutsche in beginsel negatief stond tegenover verdere kredietverstrekking.

(v) De strategische heroriëntatie betekende niet dat per definitie geen nieuwe kredieten werden verstrekt aan bestaande MKB-klanten en aan [verweerster] was een tijdelijke verhoging van haar rekening-courantkrediet toegestaan.

3.3.17

Dit alles wordt in
subonderdeel 2.2-A samengebracht ^[48] tot de klacht dat het hof in rov. 3.5 niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de overstap van [verweerster] naar ABN AMRO geen eigen keuze is geweest, maar het noodzakelijke gevolg van de strategische heroriëntatie, gelet op enerzijds de stelling van Deutsche dat bij het aangaan van kredietovereenkomst III aan [verweerster] is medegedeeld dat in beginsel geen aanvullend krediet zou worden verstrekt en anderzijds het door Deutsche gevoerde betoog dat de weigering van de kredietaanvraag van eind mei 2013 niet was ingegeven door die heroriëntatie.

3.3.18

Zoals opgemerkt in 3.2.8, zijn de gronden voor afwijzing van de kredietaanvraag niet van belang voor de beantwoording van de kernvraag of de vervroegde aflossing door [verweerster] diens eigen keuze was (zoals Deutsche stelt). Immers dateert deze afwijzing van 6 augustus 2013 en dus van
na de beslissing van [verweerster] om over te stappen naar ABN AMRO. Het hof mocht daarom zonder nadere motivering voorbijgaan aan de gronden voor de afwijzing van de kredietaanvraag.

3.3.19

Subonderdeel 2.2-B stelt dat
“zelfs al zou de strategische heroriëntatie een rol hebben gespeeld in de afwijzing van bovengenoemde kredietaanvraag” , het hof alsnog de vijf genoemde stellingen (zie 3.3.16) in zijn toetsing aan de derogerende werking had moeten betrekken. Ervan uitgaande dat Deutsche de hiervoor genoemde tweeledige grond had om de kredietaanvraag te weigeren, zou [verweerster] ook zonder de strategische heroriëntatie het aanvullend krediet niet hebben gekregen en genoodzaakt zijn geweest haar leningen bij Deutsche vervroegd af te lossen. Daaraan voegt het subonderdeel toe dat [verweerster] destijds bij de overstap van Rabobank naar Deutsche aan Rabobank ook een beëindigingsvergoeding heeft betaald.

3.3.20

Deze klacht acht ik eveneens ongegrond. Zelfs indien [verweerster] in de hypothetische situatie zonder de strategische heroriëntatie het aanvullend krediet niet zou hebben gekregen en vervolgens onder betaling van een aflossingsvergoeding was overgestapt naar een andere bank, dan volgt daar nog niet uit dat het hof niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat het in de werkelijke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche aanspraak maakt op de aflossingsvergoeding. De aangevoerde stellingen kunnen daarom niet tot de door het subonderdeel voorgestane conclusie leiden.

3.3.21

Ook wanneer de aangevoerde stellingen op zichzelf worden bezien, was het hof niet gehouden deze (kenbaar) in zijn beoordeling te betrekken. De verwerping van die stellingen ligt in het voorgaande besloten. Ik wijs er nog op dat Deutsche ter adstructie van stelling (i) – dat [verweerster] bij het aangaan van kredietovereenkomst III een aanzienlijk financieringsrisico vormde – verwijst naar passages uit haar pleitaantekeningen in hoger beroep. Daarin wordt (onder 21-22) verweer gevoerd tegen het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, zonder dat daar evenwel uit af valt te leiden dat Deutsche het standpunt innam dat [verweerster] een dergelijk financieringsrisico vormde. De stelling tot slot dat [verweerster] bij zijn overstap van Rabobank naar Deutsche aan Rabobank een beëindigingsvergoeding heeft betaald, behelst geen klacht.

3.2.22

Om voorgaande redenen is subonderdeel 2.2. tevergeefs voorgesteld.

3.3.23

Subonderdeel 2.3 stelt aan de orde dat de in subonderdeel 2.2 bedoelde vertrouwensbreuk temeer klemt, en dat het door subonderdeel 2.1 bestreden oordeel van het hof in dit opzicht
“temeer” onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan het door Deutsche ingeroepen feit dat [verweerster] Deutsche niet correct heeft geïnformeerd in het kader van de kredietaanvraag van mei 2013 en oneigenlijke druk heeft uitgeoefend op Deutsche. Volgens het subonderdeel verzwaart dit het belang van bedoelde vertrouwensbreuk voor de toetsing van het beroep van [verweerster] op art. 6:248 lid 2 BW.

3.3.24

Dit subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.2; het betreft immers klachten die de daarin genoemde vertrouwensbreuk beogen te onderstrepen. De klacht deelt daarom het lot van subonderdeel 2.2.

3.3.25

Subonderdeel 2.4 richt zich met diverse, onder A-C gerubriceerde klachten, tegen het volgende oordeel van het hof (rov. 3.4 van het bestreden arrest):

“Mede in aanmerking genomen dat Rabobank niet bereid was verdere groei te financieren en Deutsche bank wel, is bij [verweerster] in de gegeven omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Deutsche Bank in beginsel bereid was aanvullend krediet te verstrekken om de verlangde groei mogelijk te maken.”

3.2.26

Subonderdeel 2.4-A bestempelt dit oordeel als onvoldoende gemotiveerd en voert daartoe aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te responderen op de in subonderdeel 2.1 (kennelijk wordt bedoeld: 2.1.1) aangehaalde stelling van Deutsche dat zij bij het aangaan van kredietovereenkomst III aan [verweerster] heeft medegedeeld dat (in beginsel) geen aanvullend krediet zal worden verstrekt. Het subonderdeel neemt hierbij tot uitgangspunt dat het geciteerde oordeel van het hof, gelet op de derde volzin van rov. 3.4, betrekking heeft op de periode tot en met 2013 en dus ook de bouw van ‘koelhuis 3’ en de aankoop van 6,8 ha grond omvat.

3.2.27

Genoemd uitgangspunt acht ik niet juist. De geciteerde passage uit het bestreden arrest heeft betrekking op de periode dat kredietovereenkomst II werd gesloten en [verweerster] volledig is overgegaan naar Deutsche. Het hof begint rov. 3.4 weliswaar met de vaststelling dat [verweerster] door de aankoop van landbouwgrond genoodzaakt was
“haar koelcapaciteit substantieel uit te breiden in de periode 2011 tot en met 2013” , maar heeft hiermee kennelijk – gelet op het (eveneens) algemene karakter van de daaraan voorafgaande vaststellingen ^[49] – niet méér op het oog gehad dan een algemene vooropstelling over het ontstaan van de financieringsbehoefte van [verweerster] . De overname door Deutsche van de kredietfaciliteiten van Rabobank markeert
het begin van de (vaste) kredietrelatie tussen [verweerster] en Deutsche, zoals ook volgt uit rov. 2.7 van het bestreden arrest. Uit de eerder genoemde vooropstelling volgt niet dat het oordeel van het hof over het gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] concreet betrekking zou hebben op de aanbouw van het nieuwe koelhuis (‘koelhuis 3’) en de aankoop van de 6,8 ha grond. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

3.2.28

Subonderdeel 2.4-B klaagt dat het hof met zijn bestreden oordeel het grievenstelsel heeft miskend door, zonder kenbare grief van [verweerster] , af te wijken van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Daartoe wijst het subonderdeel erop dat de rechtbank in rov. 2.6 en 2.7 van haar vonnis heeft geoordeeld dat Rabobank niet bereid was financiering te verstrekken voor de bouw van koelhuis 2, terwijl het hof heeft overwogen dat Rabobank niet bereid was
“verdere groei” – waaronder volgens het subonderdeel
“dus ook” ‘koelhuis 3’ en de 6,8 ha grond – te financieren. Deze overweging bevat voorts
“geen gemotiveerde beslissing tegenover de (…) stelling van Deutsche dat bij de overgang naar Deutsche alleen een financieringsaanvraag voor koelhuis 2 voorlag” , aldus het subonderdeel.

3.3.29

Ook dit subonderdeel treft geen doel. Zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.4-A uiteengezet is, heeft het oordeel van het hof over het bij [verweerster] gewekte gerechtvaardigd vertrouwen betrekking op de groeistrategie van het bedrijf in algemene zin, maar niet specifiek op de investeringen waarvoor [verweerster] medio 2013 financiering zocht. Voorts wijs ik erop dat de rechtbank in rov. 2.6 en 2.7 voor zover hier relevant het volgende feitelijk heeft vastgesteld:

“2.6 [verweerster] kon de bouw van Koelhuis 2 niet financieren uit eigen middelen. Rabobank was om interne redenen niet bereid om haar kredietfaciliteit ten behoeve van deze investering te verhogen.

2.7 (…).

Vervolgens heeft Deutsche Bank zich bereid verklaard het krediet van Rabobank te herfinancieren en tevens een aanvullende kredietfaciliteit ter beschikking te stellen in verband met de voorgenomen investering. Aldus werden alle lopende financieringen van [verweerster] ondergebracht bij Deutsche Bank.”

Het hof heeft dienaangaande in rov. 2.7 van het bestreden arrest het volgende vastgesteld, opnieuw voor zover relevant:

“2.7 Deutsche Bank heeft zich bereid verklaard het krediet van Rabobank over te nemen en te verhogen voor de financiering van de eerste fase van het nieuwe koelhuis. (…). Dit heeft geresulteerd in de op 19 januari 2011 tussen [verweerster] en Deutsche Bank gesloten kredietovereenkomst, waarbij Deutsche Bank aan [verweerster] een kredietfaciliteit heeft verstrekt van € 6.420.000 (hierna kredietovereenkomst II). Daarmee waren alle lopende financieringen van [verweerster] ondergebracht bij Deutsche Bank.”

3.3.30

Deze vaststelling (
“de eerste fase van het nieuwe koelhuis” ), die in cassatie niet wordt bestreden, is geheel in lijn met de door de rechtbank op dit punt vastgestelde feiten (
“Koelhuis 2” ). ^[50] Aangezien de bestreden overweging van het hof haar grondslag vindt in deze feitelijke vaststelling – en daar niet los gezien van kan worden – kan ook daarom niet worden aangenomen dat het hof het grievenstelstel zou hebben miskend door meer algemeen te spreken van
“verdere groei” . De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het geen gemotiveerde beslissing “
tegenover de onder 2.1 v. vermelde stelling ” bevat, slaagt niet omdat de cassatiedagvaarding geen “
onder 2.1 v. vermelde stelling ” bevat.

3.3.31

Subonderdeel 2.4-C ten slotte betoogt dat de overwegingen in rov. 3.4 dat Deutsche bij het aangaan van kredietovereenkomst II ermee bekend was dat de koelhuiscapaciteit te klein was in verhouding tot de hoeveelheid grond en dat een kredietrelatie voor langere tijd is aangegaan, het bestreden oordeel niet (zelfstandig) dragen. Hieruit volgt immers niet, aldus nog steeds het subonderdeel, dat ( [verweerster] erop mocht vertrouwen dat) Deutsche bereid was verdere financiering te verstrekken. Volgens het subonderdeel geldt dit
“temeer niet in het licht van het onder 2.1 aangehaalde betoog van Deutsche” .

3.3.32

Ik wijs erop dat het bestreden oordeel van het hof ziet op de beginperiode van de kredietrelatie tussen partijen, toen Deutsche de kredietlijnen van Rabobank overnam en wist dat [verweerster] haar koelcapaciteit moest uitbreiden (begin 2011). Het subonderdeel miskent dat. Het ziet er tevens aan voorbij dat het hof zijn bestreden oordeel niet enkel stoelt op de door het subonderdeel genoemde omstandigheden; ook de omstandigheid dat waar Rabobank niet tot aanvullende financiering bereid was en Deutsche hiertoe wél heeft willen overgaan wordt door het hof in zijn oordeel betrokken en in samenhang met genoemde omstandigheden bezien. Ook om deze reden faalt het subonderdeel.

3.3.33

Subonderdeel 2.5 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 2.13 en 2.15 van het bestreden arrest, die feitelijke vaststellingen behelzen:

“2.13 Op 17 december 2012 heeft [betrokkene 2] , vanaf 2011 accountmanager van [verweerster] bij Deutsche Bank, een bezoek gebracht aan [verweerster] . [betrokkene 2] heeft toen verteld dat Deutsche Bank zich zou terugtrekken uit de markt van “Small en Medium Enterprises”, dat de relatie met [verweerster] om die reden niet zou worden uitgebreid en dat [verweerster] derhalve voor een eventuele aanvullende financiering op een andere bank aangewezen zou zijn en dat de relatie op den duur zou worden beëindigd.

(…)

2.15

In een gesprek dat plaatsvond op 16 mei 2013 heeft Deutsche Bank, in lijn met haar eerdere berichten, aan [verweerster] laten weten dat zij in beginsel negatief stond tegenover uitbreiding van de financiering, hetgeen nog eens is bevestigd in een gesprek dat plaatsvond op 19 juni 2013. [verweerster] heeft desondanks medio 2013 bij Deutsche Bank een nieuwe financieringsaanvraag voor een bedrag van € 1.350.000 ingediend voor de financiering van (onder meer) de tweede fase van het nieuwe koelhuis. Bij brief van 6 augustus 2013 heeft Deutsche Bank die aanvraag afgewezen.”

Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van hetgeen in onderdelen 2.1 tot en met 2.3 is aangevoerd, voor zover het hof in bedoelde rechtsoverwegingen (impliciet) heeft geoordeeld dat (a) Deutsche pas nadat zij had besloten tot een strategische heroriëntatie tot het beleid is gekomen om [verweerster] (in beginsel) geen aanvullend krediet meer te verstrekken, (b) dit beleid pas aan [verweerster] is meegedeeld nadat was besloten tot de strategische heroriëntatie en (c) dit beleid uitsluitend dan wel overwegend was gebaseerd op deze heroriëntatie en niet op
“eerdere ‘krediettechnische’ afwegingen”.

3.3.34

Daargelaten dat het subonderdeel niet aangeeft waarop het deze lezing baseert, ^[51] mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft (in rov. 2.13 en 2.15) niet geoordeeld dat de beslissing van Deutsche om [verweerster] geen aanvullend krediet te verstrekken “
uitsluitend dan wel overwegend ” was gebaseerd op de strategische heroriëntatie.

3.3.35

Rov. 2.13 van het bestreden arrest staat in de sleutel van de mededelingen die op 17 december 2012 door Deutsche aan [verweerster] zijn gedaan over de aangekondigde strategische heroriëntatie en de gevolgen daarvan voor [verweerster] . De enkele vaststelling van het hof dat door Deutsche is aangegeven vanwege die heroriëntatie geen aanvullend krediet aan [verweerster] te zullen verstrekken behelst aldus niet een oordeel in de door het subonderdeel voorgestane zin. Deze vaststelling vormt immers slechts een - in cassatie als zodanig onbestreden gebleven - weergave van de in verband met de strategische heroriëntatie door Deutsche aan [verweerster] gedane mededelingen en zegt daarmee als zodanig niets over
“eerdere ‘krediettechnische’ afwegingen” die ten grondslag zouden hebben gelegen aan de beslissing om [verweerster] geen aanvullend krediet te verstrekken (vgl. subonderdeel 2.1.1).

3.3.36

Ook in rov. 2.15 van het bestreden arrest lees ik niet het door het subonderdeel voorgestane. Integendeel, deze rechtsoverweging, die een algemene context heeft, vormt een weergave van de stelling van Deutsche dat reeds eerder bij herhaling (het hof spreekt in het meervoud van
“eerdere berichten” ) aan [verweerster] was medegedeeld dat haar in beginsel geen aanvullend krediet zou worden verstrekt. De bewoordingen van het hof vertonen overigens sterke gelijkenis met de door Deutsche zelf in de gedingstukken gebezigde bewoordingen (m.n. dat
“in beginsel” geen aanvullende financiering zou worden verstrekt). Zo heeft Deutsche bij memorie van antwoord (onder 25) gesteld:

“Hoewel er op 16 mei 2013 nog geen concreet financieringsvoorstel voor de gewenste investeringen was ingediend, heeft de Bank - in lijn met eerdere berichten van haar kant – tijdens dit gesprek aan [verweerster] laten weten dat zij
in beginsel negatief stond tegenover een verdere uitbreiding van haar financiering. (…).” (cursivering toegevoegd; BJD)

En onder 3.28:

“In een gesprek op 19 juni 2013 tussen (…) heeft de Bank wederom uitgelegd dat zij
in beginsel negatief tegenover de uitbreiding van het krediet stond. (…).” (cursivering toegevoegd; BJD)

Het hof zegt weliswaar niets over de concrete overwegingen die ten grondslag lagen aan dit beleid van Deutsche (
“negatief stond tegenover” ), maar gelet op de algemene context van rov. 2.15 is daarmee niet gezegd dat het hof heeft geoordeeld dat het beleid van Deutsche om [verweerster] geen aanvullend krediet te verstrekken “
uitsluitend dan wel overwegend was gebaseerd op de strategische heroriëntatie ”.

3.3.37

Gelet op het voorgaande mist subonderdeel 2.5 feitelijke grondslag.

3.3.38

Subonderdeel 2.6 ten slotte stelt dat het slagen (van één of meer klachten) van onderdeel 2 ook de grond doet ontvallen aan de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van Deutsche als niet ter zake dienend te passeren (rov. 3.7 van het bestreden arrest). Nu geen van de voorafgaande subonderdelen tot cassatie leidt, kan aan subonderdeel 2.6 voorbij worden gegaan.

3.3.39

De slotsom is dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

3.4

Onderdeel 3

3.4.1

Onderdeel 3 omvat drie subonderdelen. Subonderdeel 3.1 komt met drie klachten op tegen het in rov. 3.4 (in fine) van het bestreden arrest vervatte oordeel van het hof dat Deutsche onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat
“ [verweerster] geheel uit eigen middelen het eerste deel van het nieuwe koelhuis heeft gebouwd” . Subonderdeel 3.2 klaagt dat dit zelfde oordeel
“temeer” onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof eraan voorbij ziet dat de financieringsaanvraag van medio 2013 overwegend zag op de aankoop van 6,8 ha grond. Subonderdeel 3.3, ten slotte, omvat eenzelfde klacht als subonderdeel 2.6.

3.4.2

Subonderdeel 3.1 betoogt, met een
eerste klacht , dat genoemd oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof, mede gelet op rov. 2.7 van het bestreden arrest, met
“het eerste deel van het nieuwe koelhuis” doelt op koelhuis 2. De door het hof verworpen stelling van Deutsche zag echter op koelhuis 3.

3.4.3

Bij de bespreking van deze klacht wijs ik eerst op de verschillende benamingen die partijen, de rechtbank en het hof hebben gebruikt om de koelhuizen van [verweerster] aan te duiden.

In eerste aanleg wordt door partijen en de rechtbank gesproken van
koelhuis 1 (gebouwd in 2008, dus vóór de kredietovereenkomsten met Deutsche),
koelhuis 2 (waarvoor Deutsche in 2011 het krediet van de Rabobank heeft overgenomen en aanvullende financiering heeft verstrekt) en
koelhuis 3 (waarvoor [verweerster] eind mei 2013 een nieuwe financieringsaanvraag bij Deutsche heeft ingediend). ^[52] In hoger beroep heeft [verweerster] aangegeven dat de aanduidingen koelhuis 1, 2 en 3, de feitelijke situatie niet juist weergeven, nu er slechts sprake is van twee koelhuizen; een in 2008 tot koelhuis omgebouwde loods (
koelhuis 1 ) en een nieuw te bouwen koelhuis (
koelhuis 2 ), waarvan de bouw in twee fasen zou plaatsvinden. In hoger beroep worden de twee fasen door [verweerster] aangeduid als
“het eerste gedeelte van Koelhuis 2” respectievelijk
“het tweede deel” (dan wel
“de afbouw” ,
“het achterste gedeelte” dan wel
“de aanbouw” ) van koelhuis 2. ^[53] Het hof spreekt in navolging van [verweerster] van
“de eerste fase van het nieuwe koelhuis” (rov. 2.7) en
“de tweede fase van het nieuwe koelhuis” (rov. 2.15). Deutsche heeft in hoger beroep vastgehouden aan de benamingen koelhuis 1, 2 en 3.

Wat [verweerster] en het hof aanduiden als het
tweede gedeelte van koelhuis 2 ( [verweerster] ) respectievelijk het
tweede gedeelte van het nieuwe koelhuis (hof), wordt door Deutsche (en de rechtbank) aangeduid als koelhuis
3 . ^[54]

3.4.4

Tegen deze achtergrond merkt het subonderdeel op zichzelf terecht op dat, waar het hof spreekt van
“het eerste deel van het nieuwe koelhuis” , dat niet correspondeert met het feit dat de door het hof verworpen stelling van Deutsche betrekking had op ‘koelhuis 3’, door het hof aangeduid als het
tweede deel van het nieuwe koelhuis. Dit maakt het oordeel van het hof – anders dan het subonderdeel voorstaat – echter nog niet onbegrijpelijk. Daartoe wijs ik op de overweging die het hof doet volgen op zijn bestreden oordeel (in rov. 3.4):

“Deze stelling van Deutsche Bank valt ook niet te rijmen met de kredietaanvraag die [verweerster] in mei 2013 heeft gedaan voor de aankoop van landbouwgrond én een koelhuis.”

Deze overweging verwijst naar rov. 2.15, waar ook uit volgt dat de kredietaanvraag betrekking heeft op de tweede fase van het nieuwe koelhuis:

“ [verweerster] heeft desondanks medio 2013 bij Deutsche Bank een nieuwe financieringsaanvraag voor een bedrag van € 1.350.000 ingediend voor de financiering van (onder meer) de tweede fase van het nieuwe koelhuis.”

Deze laatste overweging is in cassatie niet bestreden. Gelet op het feit dat voornoemde overweging uit rov. 3.4 onmiskenbaar betrekking heeft op dezelfde stelling van Deutsche als de door het subonderdeel aan de orde gestelde stelling, moet het ervoor worden gehouden dat het hof met zijn bestreden oordeel het oog heeft op het
tweede gedeelte van het nieuwe koelhuis, maar zich kennelijk heeft verschreven. Mijns inziens is hier sprake van een kennelijke, en voor partijen kenbare, vergissing. De eerste klacht van subonderdeel 3.1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4.5

De
tweede klacht van subonderdeel 3.1 behelst de stelling dat het bestreden oordeel (inhoudende dat Deutsche onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat [verweerster] het bedoelde koelhuis geheel uit eigen middelen heeft gebouwd) in strijd is met art. 149 lid 1 Rv dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof geeft er namelijk geen blijk van in zijn beoordeling te hebben betrokken dat [verweerster] ‘de buitenkant’ van ‘koelhuis 3’ reeds vóór de financieringsaanvraag van mei 2013 uit eigen middelen had gerealiseerd. ^[55] [verweerster] heeft dat zelf in hoger beroep ook toegegeven, aldus de klacht.

3.4.6

Hoewel het juist is dat – bij gebrek aan betwisting zijdens [verweerster] ^[56] – op grond van art. 149 lid 1 Rv sprake is van een vaststaand feit, betekent dat niet dat de klacht tot cassatie kan leiden. Voor zover Deutsche beoogt te betogen dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 149 lid 1 Rv
omdat het hof voornoemd feit niet in zijn bestreden oordeel zou hebben betrokken, stuit het namelijk reeds hierop af dat art. 149 lid 1 Rv – voor zover hier van belang – alleen ertoe verplicht niet of niet voldoende betwiste feiten als vaststaand aan te nemen. Deze bepaling verplicht niet tot het betrekken van dergelijke vaststaande feiten in het rechterlijk oordeel. Ook overigens zie ik niet in waarom het bestreden oordeel, dat in wezen enkel de verwerping inhoudt van Deutsche’s stelling, in strijd zou zijn met art. 149 lid 1 Rv.

3.4.7

Ook voor zover het subonderdeel een motiveringsklacht richt tegen de verwerping van de stelling van Deutsche dat koelhuis 3
geheel uit eigen middelen zou zijn gebouwd, is het tevergeefs voorgesteld. Het feit dat in het bestreden oordeel niet expliciet wordt genoemd dat ‘de buitenkant’ uit eigen middelen was gefinancierd, betekent nog niet dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel licht ook niet toe waarom de verwerping van de stelling van Deutsche door het hof onvoldoende gemotiveerd zou zijn in het licht van het voornoemde feit c.q. waarom het hof dit feit expliciet in zijn oordeel had moeten betrekken. Overigens acht ik het oordeel van het hof dat Deutsche onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat [verweerster]
geheel uit eigen middelen het bedoelde koelhuis heeft gebouwd op zichzelf niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat enkel de bouw van een
deel van dat koelhuis door [verweerster] uit eigen middelen was bekostigd. ^[57]

3.4.8

De
derde klacht houdt in dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van Deutsche dat voor de koelinstallatie en de koelcellen geen financiering nodig was, nu het hof
“uitsluitend oordeelt over het eerste deel van koelhuis 3” .

3.4.9

Hiervóór bij de bespreking van de eerste klacht van dit subonderdeel heb ik reeds vastgesteld dat het hof kennelijk heeft bedoeld dat de kredietaanvraag betrekking had op het tweede deel van koelhuis 2, door Deutsche aangeduid als ‘koelhuis 3’. Anders dan deze klacht suggereert, is er niet een
eerste deel van koelhuis
3 . De derde klacht van subonderdeel 3.1 kan derhalve niet slagen.

3.4.10

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen hetzelfde oordeel van het hof en klaagt dat dit oordeel
“temeer” onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof eraan voorbij ziet dat de financieringsaanvraag van medio 2013 overwegend zag op de aankoop van de 6,8 ha grond. Volgens het subonderdeel houdt dit
“geen verband met de in rov. 3.4, 1e en 2e zin, bedoelde, aan Deutsche volgens het hof bekende, groei en daarmee verband houdende (noodzakelijke) financiering van verdere koelruimte” . Het subonderdeel wijst daarbij eveneens op de in hoger beroep door Deutsche betrokken stelling dat de noodzaak van de aankoop van die grond voor de continuïteit van het bedrijf van [verweerster] niet valt in te zien, gelet op het feit dat de grond reeds in erfpacht was bij [verweerster] en de grondeigenaar (Mitros) niet in staat was de grond te verkopen.

3.4.11

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het oordeel waartegen het opkomt, geen betrekking heeft op (de inhoud van) de financieringsaanvraag van mei 2013, maar op de kwestie of [verweerster] de bouw van ‘koelhuis 3’ (ofwel het tweede deel van het nieuwe koelhuis) al dan niet geheel uit eigen middelen heeft gefinancierd. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag en faalt derhalve.

3.4.12

Ook
subonderdeel 3.3 faalt, nu dat uitgaat van het slagen (van één of meer klachten) van onderdeel 3.

3.4.13

Ik kom dan ook tot de conclusie dat onderdeel 3 tevergeefs is voorgesteld.

3.5

Onderdeel 4

3.5.1

Het laatste onderdeel van het middel richt verschillende pijlen tegen de beslissingen (in rov. 3.8 en het dictum van het bestreden arrest) over de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot de bankgarantie. Het hof heeft deze vorderingen, inhoudende een verklaring voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie en een gebod aan Deutsche om de bankgarantie te retourneren aan ABN AMRO, toegewezen. Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over het karakter van de bankgarantie en vervolgens over het belang van [verweerster] bij deze vorderingen en dat van Deutsche bij haar klachten in cassatie.

3.5.2

De bankgarantie is afgegeven voor de vordering “
uit hoofde van de door de Debiteur [ [verweerster] ] aan Begunstigde [Deutsche] verschuldigde vergoeding wegens vervroegde aflossing van een aantal geldleningen, de verschuldigdheid waarvan door Debiteur wordt betwist. ” ^[58] Art. 2 van de bankgarantie luidt – voor zover hier van belang – :

“2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:

a. een afschrift van een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of

b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis (…); of

c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte houdende een minnelijke regeling (…); of

d. een verklaring van de advocaat van de Begunstigde (…) dat hem niet bekend is dat uiterlijk op 20 oktober 2013 een dagvaarding (…) is betekend (…)

aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft.”

3.5.3

De betalingsverplichting voor ABN AMRO is dus uitdrukkelijk afhankelijk gemaakt van de uitkomst van het geschil over de aflossingsvergoeding. Deutsche is hier zelf in de gedingstukken duidelijk over:

“ [verweerster] heeft geen belang bij deze vordering, nu onder de bankgarantie slechts een betalingsverplichting ontstaat na een betalingsverzoek door de Bank onder overlegging van de daarin genoemde bewijsstukken.
Indien [verweerster] in deze procedure in het gelijk wordt gesteld, zal de Bank een dergelijk verzoek niet kunnen indienen .” ^[59] (cursivering toegevoegd; BJD).

3.5.4

Nu uit het arrest van het hof volgt dat Deutsche geen aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding (ook niet voor de helft van het bedrag waarop Deutsche aanspraak meent te hebben), kan een bewijsstuk als vereist voor het inroepen van de bankgarantie niet worden overlegd. De betalingsverplichting in de rechtsverhouding tussen Deutsche en ABN AMRO is dus direct gekoppeld aan het lot van de vordering van Deutsche in haar rechtsverhouding met [verweerster] . ^[60]

3.5.5

Dit directe verband tussen de inroepbaarheid van de bankgarantie en de onderliggende rechtsverhouding kan de vraag doen rijzen welk belang [verweerster] bij deze vorderingen had. Als Deutsche de aanspraak op de aflossingsvergoeding wordt ontzegd, heeft [verweerster] een verklaring voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie niet nodig. In het geval dat Deutsche, in weerwil van het voor haar ongunstige arrest van het hof, de bankgarantie zou inroepen, zou zij daarmee naar alle waarschijnlijkheid onrechtmatig handelen jegens [verweerster] . ^[61] Deutsche heeft in cassatie echter geen klacht geformuleerd over het belang van [verweerster] , zodat ik die vraag verder laat rusten.

3.5.6

De koppeling tussen de inroepbaarheid van de bankgarantie en de onderliggende rechtsverhouding brengt ook mee dat, als uw Raad oordeelt dat de onderdelen 1 tot met 3 van het middel in hun geheel falen, onderdeel 4 faalt wegens gebrek aan belang. Wanneer immers in hoogste instantie zal zijn vastgesteld dat de aanspraak van Deutsche op de aflossingsvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan volgt daar uit dat Deutsche de bankgarantie niet kan inroepen en ook geen belang heeft die nog onder zich te houden.

3.5.7

Ik ben dan ook van mening dat onderdeel 4 afketst op gebrek aan belang: de toewijzing van de beide vorderingen is het sequeel van de afwijzing van het incidentele appel van Deutsche, waartegen Deutsche in cassatie tevergeefs opkomt. Een eventuele vernietiging van de verklaring voor recht c.q. het gebod tot teruggave kan er ook niet toe leiden dat Deutsche alsnog uitbetaling onder de bankgarantie zou kunnen vorderen.

3.5.8

Indien uw Raad daarentegen het bestreden arrest vernietigt omdat het hof het beroep van [verweerster] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten onrechte zou hebben gehonoreerd, kunnen de met onderdeel 4 aangevochten beslissingen van het hof ook niet in stand blijven.

3.5.9

Indien uw Raad van oordeel is dat de onderdelen 1 tot en met 3 geen doel treffen maar dat daar niet uit volgt dat onderdeel 4 afketst op gebrek aan belang, dan merk ik het volgende op met betrekking tot de verschillende subonderdelen van onderdeel 4.

3.5.10

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, waar [verweerster] zich beroept op de uitleg van de afspraken tot het stellen van de bankgarantie – welke uitleg in de woorden van het middel “
inhoudt dat de bankgarantie reeds moet worden geretourneerd voordat de afwijzing van de vordering van de Bank kracht van gewijsde heeft ” –, het ook aan [verweerster] was om daartoe de nodige feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. [verweerster] heeft te dien aanzien niets gesteld zodat het hof de vordering van [verweerster]
“mede in het licht van art. 24 en 149 lid 1 Rv” niet kon toewijzen.

3.5.11

Met de klacht ben ik het in zoverre eens dat
als [verweerster] het standpunt inneemt “
dat de bankgarantie reeds moet worden geretourneerd voordat de afwijzing van de vordering van de Bank kracht van gewijsde heeft” de stelplicht en bewijslast dan bij haar ligt. Anders dan het subonderdeel doet voorkomen, heeft [verweerster] dat een en ander echter niet gesteld, althans niet met zo veel woorden. In zoverre mist de klacht van Deutsche feitelijke grondslag. ^[62] Het is daarentegen Deutsche zelf die in hoger beroep heeft gesteld dat, ook als zij in het ongelijk zou worden gesteld, de bankgarantie in stand diende te blijven zolang
niet definitief, bij een in kracht van gewijsde gegaan arrest, in haar nadeel zou zijn beslist: ^[63]

“ [verweerster] heeft zich verbonden tot het stellen van een bankgarantie (zie r.o. 2.24 van het Vonnis) en hij onderbouwt niet op welke grond hij op deze verbintenis kan terugkomen of op grond waarvan ABN AMRO kan worden ontslagen uit haar verplichtingen onder de garantie. De garantie dient in stand te blijven zolang niet definitief, bij kracht van gewijsde gegaan arrest ten nadele van de Bank, is beslist.”

3.5.12

Het subonderdeel bevat ook de motiveringsklacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de gedingstukken van Deutsche. In het in rov. 3.8 weergegeven betoog van Deutsche zou “
onmiskenbaar ” een beroep besloten liggen op een uitleg volgens welke de garantie in stand blijft zo lang er geen definitieve beslissing is ten nadele van de bank.

3.5.13

Hoe zeer een dergelijke afspraak wellicht ook voor de hand ligt, toch kan Deutsche niet worden gevolgd. De tekst van de bankgarantie bevat geen aanknopingspunten voor de door haar voorgestane uitleg en zij heeft ook geen omstandigheden genoemd die erop wijzen dat het de bedoeling van partijen is geweest zulks overeen te komen. De voorwaarde van een “
uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing ” voor inroepbaarheid van de bankgarantie (in art. 2 lid 2, sub a; zie 3.5.2) vormt eerder een contra-indicatie: als een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing in eerste aanleg volstaat voor het inroepen van de bankgarantie, kan zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet worden aangenomen dat partijen wél (impliciet) zijn overeengekomen dat de bankgarantie pas hoeft te worden geretourneerd als bij in kracht van gewijsde gegane beslissing is vastgesteld dat de vordering die door de garantie wordt gedekt, ongegrond is. Het hof mocht daarom in rov. 3.8 zonder nadere redengeving overwegen dat
“gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de bankgarantie pas hoeft te worden geretourneerd als de afwijzing kracht van gewijsde heeft gekregen. ”

3.5.14

Subonderdeel 4.2 richt zich tegen de toewijzing door het hof van de verklaring voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie.
Subonderdeel 4.2-A klaagt dat de gegeven verklaring voor recht (i) onbegrijpelijk is, nu zij volledig ongemotiveerd is, (ii) rechtens onjuist is, althans nadere motivering behoefde (omdat met de afwijzing van de vordering van Deutsche jegens [verweerster] niet zonder meer is gezegd dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie), en (iii) niet kan zien op de rechtsverhouding met een derde (ABN AMRO).
Subonderdeel 4.2-B stelt ter bestrijding van genoemde verklaring voor recht eenzelfde rechtsklacht voor als subonderdeel 4.1. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof niet heeft gerespondeerd op de betwisting door Deutsche dat er
“een (in de bankgarantie overeengekomen) grond is (gesteld) om ABN AMRO van haar verplichtingen onder de bankgarantie ontslagen te achten .” Tot slot stelt het subonderdeel dat de tekst van de bankgarantie niet zou bepalen dat deze reeds bij een niet van kracht van gewijsde gegaan vonnis dient te worden geretourneerd.

3.5.15

Ik begin met de motiveringsklacht (onder i) in
subonderdeel 4.2-A . Het oordeel van het hof dat met afwijzing van de (incidentele) vordering van Deutsche tegen [verweerster] , Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie is voldoende gemotiveerd. De motivering ligt besloten in rov. 3.8, waar de gevorderde verklaring voor recht en het gebod om de bankgarantie te retourneren centraal staan en het hof het betoog van Deutsche dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn, verwerpt.

3.5.16

De rechtsklacht (onder ii) in subonderdeel 4.2-A is gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechtsverhouding tussen Deutsche en [verweerster] (op grond van de kredietrelatie) en de rechtsverhouding tussen Deutsche en ABN AMRO (op grond van de bankgarantie) los van elkaar staan. Gelet op de overeengekomen voorwaarden voor inroepbaarheid van de bankgarantie (zie hiervoor 3.5.2 en 3.5.3) is het standpunt van Deutsche onjuist. Dat met de afwijzing van de vordering van Deutsche vaststond dat Deutsche na het arrest van het hof geen rechten kon ontlenen aan de bankgarantie behoefde geen nadere motivering.

3.5.17

De klacht (onder iii) in subonderdeel 4.2-A meen ik zo te moeten begrijpen, dat het hof de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat Deutsche aan de bankgarantie geen rechten kan ontlenen niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat ABN AMRO geen partij was bij het geschil.

3.5.18

Een vordering strekkende tot een verklaring voor recht is inderdaad alleen ontvankelijk indien de vordering wordt ingesteld door een bij de rechtsverhouding waarop de verklaring ziet onmiddellijk betrokken persoon (art. 3:302 BW). ^[64] De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 januari 1993 overwogen: ^[65]

“Een verklaring voor recht kan slechts worden uitgesproken op vordering van één der bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkenen bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud.”

3.5.19

In deze rechtspraak zie ik evenwel geen beletsel voor de door het hof toegewezen verklaring voor recht dat Deutsche geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie. Deze vordering van [verweerster] strekt er immers toe vast te stellen dat Deutsche geen vorderingsrecht jegens haar toekomt. De verklaring voor recht ziet ontegenzeggelijk op de rechtsverhouding tussen de onmiddellijk betrokken partijen. Zij strekt er niet toe rechten of verplichtingen vast te stellen voor ABN AMRO als garanderende bank in haar rechtsverhouding met Deutsche als begunstigde. Het valt ook niet in te zien
op welke grondslag [verweerster] ABN AMRO in rechte had kunnen betrekken, nu zij met ABN AMRO geen geschil heeft. Een verplichting om de garanderende bank stelselmatig in rechte te betrekken zou ook zeer onpraktisch zijn. Dat [verweerster] het petitum mogelijk ook anders had kunnen formuleren wijzigt de beoordeling niet.

3.5.20

De in
subonderdeel 4.2-B opgeworpen rechtsklacht vormt in wezen een variatie op de rechtsklacht van subonderdeel 4.1, met dien verstande dat de onderhavige klacht is toegespitst op de verklaring voor recht dat Deutsche aan de bankgarantie geen rechten kan ontlenen. Het aangehaalde betoog is als zodanig niet door [verweerster] gevoerd. Derhalve faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.5.21

Ook de in subonderdeel 4.2-B aangevoerde motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. Deutsche heeft (onder meer) gesteld dat [verweerster] niet heeft onderbouwd “
op grond waarvan ABN AMRO kan worden ontslagen uit haar verplichtingen onder de garantie .” ^[66] Het hof heeft in rov. 3.8 dit verweer aldus samengevat dat
“[ [verweerster] ] overigens de vorderingen niet heeft onderbouwd” . Vervolgens verwerpt het hof
“dit standpunt ”. Het hof heeft daarmee, zij het summierlijk, gerespondeerd op genoemd verweer van Deutsche.

3.5.22

De slotsom is dat onderdeel 4 van het middel niet tot cassatie kan leiden, primair wegens gebrek aan belang (zie 3.5.7), subsidiair omdat alle klachten falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Eiseres tot cassatie duidt zich zelf aan als “Deutsche”

2. Gebaseerd op rov. 2.2-2.16 van het bestreden arrest. Vgl. ook de feitenvaststelling in rov. 2.1-2.25 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2014, welke door Deutsche in hoger beroep op enkele punten als onjuist is bestreden.

3. Bron: brief van 16 november 2009 aan de gemeente Nieuwegein (prod. 35-A.2 [verweerster] bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties).

4. ABN AMRO was verplicht die portefeuille af te stoten op grond van de fusiebeschikking van de Europese Commissie van 3 oktober 2007 - zaak COMP/M.4844.

5. Kredietovereenkomst I is door [verweerster] overgelegd als prod. 2 bij dagvaarding.

6. Kredietovereenkomst II is door [verweerster] overgelegd als prod. 4 bij dagvaarding.

7. Zie ook rov. 3.4 van het bestreden arrest.

8. Zie rov. 2.7 van het bestreden arrest en het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg.

9. Kredietovereenkomst III is door [verweerster] overgelegd als prod. 5 bij dagvaarding.

10. De ABV zijn door [verweerster] overgelegd als prod. 6 bij dagvaarding.

11. De Algemene Bepalingen zijn door [verweerster] overgelegd als prod. 8 bij dagvaarding.

12. Zie vonnis in eerste aanleg, rov. 2.11 – 2.13.

13. Het persbericht is door [verweerster] overgelegd als prod. 10 bij dagvaarding.

14. Prod. 12 [verweerster] bij de dagvaarding.

15. Zie e-mail van 29 mei 2013 van [betrokkene 3] , accountant [verweerster] (prod. 4 Deutsche bij conclusie van antwoord).

16. Zie mailwisseling tussen [betrokkene 4] , adviseur [verweerster] , en Deutsche (prod. 19-22 [verweerster] bij dagvaarding).

17. E-mail Deutsche van 29 juli 2013 (prod. 21 [verweerster] bij dagvaarding).

18. Zie e-mails namens [verweerster] van 22 mei 2013 en 31 juli 2013 aan Deutsche (prod. 15 en prod. 22 [verweerster] bij dagvaarding).

19. Prod. 23 [verweerster] bij de dagvaarding en prod. 12 Deutsche bij conclusie van antwoord.

20. Dit zijn volgens Deutsche de

21. Prod. 24 [verweerster] bij dagvaarding.

22. Bankgarantie, onder C.

23. Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, onder 80-86, 89-90. Zie ook rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.

24. ECLI:NL:RBAMS:2014:6516, opgenomen in NJF 2015/101 en NTHR 2015/2, p. 106.

25. Rov. 4.11. Uit de gedingstukken heb ik niet kunnen afleiden dat [verweerster] daar inderdaad van uitging.

26. Deutsche had dat voor haar reconventionele vordering ook niet verzocht.

27. Klaarblijkelijk is bedoeld dat [verweerster] niet gebonden is aan enige verplichting, of anders gezegd: uit

28. ECLI:NL:GHAMS:2016:2816, opgenomen in RF 2016/88, JONDR 2016/941 en JIN 2016/153 met (kritische) noot van E.J.H. Zandbergen & M.C. van Rijswijk.

29. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (

30. Zie bijv. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2015/8, m.nt. R.I.V.F. Bertrams (

31. Zie o.a. de nota van repliek, onder 4.

32. Zie bijv. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4151, NJ 2005/271, rov. 3.3.2; HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6937, RvdW 2006/232, rov. 3.4.3 en HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3820, NJ 2009/538 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4.3. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek (2017), art. 6:248 BW, aant. 4 (W.L. Valk) en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (2017), p. 68-69. In de onderhavige zaak heeft het hof deze terughoudendheid ook vooropgesteld; zie rov. 3.3 van het bestreden arrest.

33. Zie o.m. HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1922, NJ 1996/319; HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (zie tevens de rechtspraak genoemd in de conclusie van A-G Hartkamp vóór het arrest, onder 6); HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7366, en, recent, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566, rov. 3.4.1 (

34. Zie voor dit laatste bijv. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6916, NJ 2004/585, rov. 3.6 en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3670, NJ 2013/511 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3.3 alsmede de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6024, NJ 2010/454 m.nt. M.M. Mendel, onder 3.25 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 2002, p. 262-264. Vgl. ook H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (2017), p. 101-109.

35. Publicatie van 16 mei 2013 op de website van Deutsche; overgelegd als prod. 14 bij dagvaarding.

36. Dat aan art. 2 ABV gewicht kan toekomen in het kader van de toetsing aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid volgt ook uit HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.4 (

37. Zie cassatiedagvaarding voetnoot 3. Volgens Deutsche zit het voordeel in de lagere rentestand in 2013 t.o.v. 2011. [verweerster] had eerder gesteld dat zij een rente

38. Vgl. de nota van repliek, onder 12.

39. Asser/Korthals Altes & Groen (2015), nr. 188, met verwijzingen naar de jurisprudentie op dit punt.

40. Het hof heeft dus niet, zoals het subonderdeel doet voorkomen, geoordeeld dat de overstap “

41. Vgl. W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 47, die een essentiële stelling omschrijft als “

42. In de memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 3.19) en in de pleitnotities in hoger beroep (onder 2.21) wordt door [verweerster] opgemerkt dat Deutsche een wisselend standpunt inneemt over de mogelijkheid tot aanvullende financiering. Door het subonderdeel wordt gesproken van

43. Subonderdeel 2.1.1 spreekt zelf overigens ook van een

44. Het subonderdeel verwijst uitdrukkelijk naar onderdeel 3 (

45. Het oordeel van het hof dat [verweerster] voor haar verdere groei en continuïteit geheel afhankelijk is van externe financiering wordt overigens als zodanig in cassatie niet bestreden. De cassatiedagvaarding richt enkel een klacht (zie hierna onderdeel 3) tegen de verwerping van de stelling van Deutsche dat de bouw van het nieuwe koelhuis

46. De cassatiedagvaarding verwijst op dit punt enkel naar deze pleitaantekeningen (onder 8). In de pleitaantekeningen wordt gewezen op een e-mail d.d. 4 juli 2013 van Deutsche aan [verweerster] (prod. 6 [verweerster] bij dagvaarding) waar onder meer het volgende is opgenomen:

47. Met welke afhankelijkheid Deutsche volgens het hof bij het aangaan van de kredietrelatie ook bekend was, zie rov. 3.4 van het bestreden arrest. Deze bekendheid is door Deutsche in cassatie niet bestreden.

48. Vgl. de nota van repliek, onder 20.

49. Rov. 3.4 van het bestreden arrest begint als volgt:

50. Voor een overzicht van de door partijen, de rechtbank en het hof gebruikte aanduidingen voor de verschillende (delen van de) koelhuizen van [verweerster] , zie hierna, onder 3.4.3.

51. Het subonderdeel verwijst naar subonderdelen 2.1 tot en met 2.3 maar gelet op het gevoerde betoog (“

52. Zie rov. 2.3 (

53. Zie in het bijzonder punt 2.7 van de memorie van grieven.

54. Vgl. de memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 3.26 Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] , voetnoot 5.

55. In de cassatiedagvaarding wordt op dit punt onder meer verwezen naar punt 3.31 van de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. De stelling dat koelhuis 3

56. Vgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] , onder 4.21 (

57. Dit geldt te meer nu Deutsche in hoger beroep heeft betwist de stellingname van [verweerster] dat enkel de buitenkant van het koelhuis (anders gezegd: een

58. Bankgarantie, onder A.

59. Zie de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, onder 88.

60. In zoverre is er een verschil met bijvoorbeeld de zaak

61. Zie E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (2014), p. 61-62.

62. Feit is wel dat [verweerster] teruggave heeft gevorderd binnen 14 dagen na het te wijzen arrest (dus ruim voor het verstrijken van de cassatietermijn), maar Deutsche heeft daar in het middel geen beroep op gedaan.

63. Zie de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 4.59.

64. Zie over deze ontvankelijkheidsvereisten N.E. Groeneveld-Tijssens, De verklaring voor recht (2015), p. 23-61.

65. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0833, NJ 1994/734 m.nt. C.J.H Brunner, rov. 3.4 (

66. Memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 4.59.