ECLI:NL:PHR:2017:1293

Conclusie

Nr. 15/05495

Zitting: 31 oktober 2017 (bij vervroeging)

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 9 november 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens onder 1, “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en onder 2, ‘’medeplegen van opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken en waren, die zelf op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, verkopen, te koop aanbieden, afleveren, meermalen gepleegd’’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden (waarvan vier maanden voorwaardelijk). Het hof heeft voorts de vorderingen van de benadeelde partijen (deels) toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.

Deze zaak hangt samen met zaaknummer 15/05496. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Ik zal eerst de middelen bespreken die respectievelijk betrekking hebben op de afwijzing van een aanhoudingsverzoek, de bewijsbeslissing en de strafmotivering en daarna ingaan op het eerste middel, dat klaagt over de schending van de redelijke termijn.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘’1:

zij in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 20 januari 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,

- [betrokkene 1] en,

- [betrokkene 2] en,

- [betrokkene 3] en,

- [betrokkene 4] en/of,

- [betrokkene 5] en

- [betrokkene 6] en,

- [betrokkene 7] en,

- [betrokkene 8] en,

- [betrokkene 9] en,

- [betrokkene 10] en,

- [betrokkene 11] en,

- [betrokkene 12] en

- [betrokkene 13] en,

- [betrokkene 14] en,

- [betrokkene 15] en,

- [betrokkene 16] en,

- [betrokkene 17] en,

- [betrokkene 18] en,

- [betrokkene 19] en,

- [betrokkene 20] en,

- [betrokkene 21] en,

- [betrokkene 22]

heeft bewogen tot de afgifte van geld, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid op de internetsite www.marktplaats.nl advertenties geplaatst waarin mobiele telefoons van het merk Apple (IPhone) te koop werden aangeboden en met voornoemde personen een prijs voor de aankoop van genoemde goederen overeengekomen en waarbij op een IPhone gelijkende goederen werden geleverd, terwijl het in werkelijkheid namaak telefoons (zogenaamde 'klonen') betrof(fen),

waardoor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [betrokkene 16] en [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] en [betrokkene 20] en [betrokkene 21] en [betrokkene 22]

werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

zij in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 20 januari 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk

a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, en

b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop, een ander recht had,

te weten mobiele telefoons met verpakking die (beiden) valselijk voorzien waren van het merk Apple en die naar uiterlijk geleken op mobiele telefoons van het merk Apple (zogenaamde kloon telefoons),

heeft verkocht, te koop heeft aangeboden en heeft afgeleverd.’’

5. Het
tweede middelkomt op tegen de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door de raadsman.

5.1. De verdachte is niet ter terechtzitting in hoger beroep verschenen. Als raadsman van de verdachte is wel verschenen mr. E.M.J. Thomas, advocaat te Breda, die heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

‘’De raadsman verzoekt om aanhouding van de behandeling van de zaak. Hij heeft zojuist begrepen van de medeverdachte [medeverdachte] , tevens echtgenoot van de verdachte, dat de verdachte heden niet ter terechtzitting is verschenen omdat zij voor de kinderen moet zorgen en geen oppas voor de kinderen heeft. De raadsman staat de verdachte nog maar kort bij en heeft afgelopen vrijdag een gesprek gehad met de verdachte en haar medeverdachte om de proceshouding te bespreken. Beiden willen geen verklaring afleggen omdat zij bang zijn dat zij dan hun uitkering verliezen. De raadsman zou graag meer tijd willen om zo te bewerkstelligen dat de verdachte én haar medeverdachte ter terechtzitting in hoger beroep verschijnen om een verklaring af te leggen.

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat hij zich verzet tegen een aanhouding van de behandeling van de zaak. De dagvaarding voor de terechtzitting van heden is op 9 september 2015 aan de huisgenoot van de verdachte, tevens medeverdachte, uitgereikt. De verdachte heeft, als zij echt aanwezig had willen zijn, ruimschoots de tijd gehad om oppas voor haar kinderen te regelen. De advocaat-generaal begrijpt dat de raadsman meer tijd zou willen hebben, maar hij ziet in hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht geen zwaarwegende redenen om de behandeling van de zaak aan te houden.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Na beraadslaging en hervatting van de terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding wordt afgewezen. Het hof ziet in hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht geen aanleiding om de behandeling aan te houden. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat, nu het ten laste gelegde dateert uit de periode van 1 maart 2010 tot en met 20 januari 2012, het belang van een voortvarende rechtspleging naar 's hofs oordeel zwaarder weegt dan de belangen van de verdachte.’’

5.2. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.^[1]De Hoge Raad pleegt aan de motivering van de afwijzing van een aanhoudingsverzoek de eis te stellen dat daaruit moet blijken dat het hof de afweging van belangen heeft gemaakt en daarbij ook is ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd.^[2]Daarbij lijkt in elk geval van belang dat een aanhoudingsverzoek niet uitsluitend mag worden afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd of op grond van efficiency overwegingen die vooral verbonden zijn met een voortvarende behandeling van de zaak en een goede organisatie van de rechtspleging.^[3]

5.3. De steller van het middel voert aan dat uit de motivering van het hof niet blijkt dat het hof de vereiste belangenafweging heeft gemaakt, terwijl het hof ook niet is ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd. Daarnaast merkt de steller van het middel op dat de procedure in hoger beroep nog ruimschoots binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro lag, zodat ook daarom de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet zonder meer begrijpelijk is.

5.4. In de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat aan een ander belang dan het belang van de verdachte om in haar aanwezigheid te worden berecht, voorrang moest worden gegeven. Voor zover het middel klaagt dat het hof geen belangenafweging heeft gemaakt, kan het daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel klaagt dat de afwijzing van het aanhoudingsverzoek onbegrijpelijk is, faalt ook deze klacht. Daarbij neem ik in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal de grondslag voor het aanhoudingsverzoek niet zozeer betrekking had op het effectueren van het aanwezigheidsrecht van de verdachte maar dat de raadsman meer voorbereidingstijd wilde hebben om te bewerkstelligen dat de verdachte en haar medeverdachte ter terechtzitting in hoger beroep zouden verschijnen om een verklaring af te leggen. Daartoe waren zij kennelijk tijdens het voorbereidende overleg dat de raadsman met hen had gehad niet bereid.

5.5. Door de verdediging is niet aangevoerd dat de verdachte op de zitting aanwezig wilde zijn – al lijkt dat wel de strategie die de raadsman voor ogen had te zijn geweest – en de verdachte heeft haar raadsman gemachtigd om namens haar de verdediging te voeren.

5.6. Het middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.

6. Het
derde middelkomt op tegen de bewezenverklaring van feit 1 en 2. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte gecommuniceerd heeft met de in beslag genomen telefoon die door het hof aan haar wordt toegeschreven, terwijl de overige bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij de gepleegde feiten. De bewezenverklaring is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

6.1. Voor de bewezenverklaring heeft het hof de bewijsmiddelen van de rechtbank overgenomen en die op bepaalde punten verbeterd en aangevuld. De bewijsoverwegingen van het hof luiden als volgt:

‘’Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bewijsmiddelen van de aangevers in onderling verband en samenhang met elkaar moeten worden bezien, waarbij opvalt dat de bij de oplichting gehanteerde modus operandi op belangrijke details overeenstemt.

Er wordt telkens een Apple iPhone op het internet via de website www.marktplaats.nl te koop aangeboden, met in de titel de vermelding dat het een nieuwe iPhone, in de doos, betreft. Via - steeds wisselende - emailadressen vindt contact plaats tussen de koper en de verkoper. Daarbij worden telefoonnummers uitgewisseld en er wordt een adres in Rotterdam of Schiedam doorgegeven waar de telefoon kan worden opgehaald. In deze emailberichten valt op dat door de verkoper van de telefoon consequent het woord 'uw' wordt geschreven waar 'u' dient te worden geschreven. Het telefoon- en sms-verkeer dat vervolgens plaatsvindt, is veelal met een vrouw. Vlak voor de levering worden er sms-berichten door de verkoper gestuurd, met de vraag of de koper er al is en met de mededeling dat 'haar vriend' of 'broer' de telefoon zal leveren. De daadwerkelijke levering geschiedt door een man, die meestal net aan komt lopen op het moment dat de koper arriveert bij het afgesproken adres. De levering vindt telkens op straat of in een auto plaats. Bij het testen van de telefoon door de kopers voordat tot betaling wordt overgegaan, lijkt het om een echte Apple iPhone te gaan, maar bij nader onderzoek, door de kopers thuis of in een telefoonzaak, blijkt het een nep-iPhone te zijn, waarmee niet van de aangeboden diensten van Apple gebruik kan worden gemaakt.

Het unieke van de handelwijze van de verdachte en haar mededader(s) zit hem niet in het aanbieden van een telefoon via www.marktplaats.nl onder vermelding van een e-mailadres en het vervolgens uitwisselen van telefoonnummers met de koper om de plaats en tijd af te kunnen spreken. Kenmerkend is wel de wijze waarop en de frequentie waarmee dit contact plaatsvindt, het consequente gebruik van het woord ‘uw’ daar waar ‘u’ gebruikt dient te worden, het feit dat de telefonische contacten met een vrouw plaatsvinden en dat de kopers vervolgens worden geconfronteerd met het feit dat ‘haar vriend’ de telefoon levert en tevens de plaats van levering, namelijk op straat. Dit alles nog afgezien van het feit dat telkens een nep-iPhone is geleverd, in een aantal gevallen voorzien van een valse factuur van [A].

Bij de doorzoeking van de woning van de verdachte en haar medeverdachte [medeverdachte] op 22 januari 2012 is een mobiele telefoon van de verdachte inbeslaggenomen. Bij het uitlezen van deze telefoon is op de momenten kort voor de levering van de nep-iPhones frequent sms-verkeer te zien tussen de verdachte en de kopers enerzijds en tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] anderzijds. De verklaring van de verdachte op 22 mei 2012 dat zij deze telefoon vier of vijf maanden geleden tweedehands op straat heeft gekocht van een meisje en zij niet degene is geweest die deze sms-berichten heeft verzonden en ontvangen acht het hof, evenals de rechtbank, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, niet geloofwaardig.

Uit onderzoek van de inbeslaggenomen telefoon van de verdachte blijkt dat in deze telefoon vele contacten met de naam 'gekocht' gevolgd door een nummer in het telefoonboek staan opgeslagen. De mobiele telefoonnummers van de aangevers staan in die lijst vermeld. Van aangevers [betrokkene 4] , [betrokkene 10] en [betrokkene 19] blijkt dit niet direct, uit het dossier, maar nu zij op 1 respectievelijk 7 februari 2012 aangifte hebben gedaan van feiten die in 2010 hebben plaatsgevonden en aangever [betrokkene 19] in zijn aangifte verklaart die week te zijn gebeld door de politie met de vraag of hij aangifte wenste te doen van oplichting via Marktplaats. Ook de modus operandi is in deze gevallen gelijk aan de hiervoor beschreven modus operandi. Ditzelfde geldt voor de oplichting van [betrokkene 20] . Haar telefoonnummer staat niet vermeld in de genoemde lijst van vele contacten, omdat op het moment dat zij de nep-iPhone heeft gekocht, namelijk 9 februari 2012, de telefoon van de verdachte al in beslag genomen was. Uit de aangifte van [betrokkene 21], ten slotte, blijkt weliswaar dat deels een andere modus operandi is gehanteerd — de levering heeft niet in persoon plaatsgevonden, maar via de post — maar zijn telefoonnummer staat wel in de telefoon van de verdachte, onder gekocht '34' en in de aan de levering voorafgaande mailwisseling wordt door de verkoper het woord 'uw' in plaats van 'u' gebruikt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, acht het hof met de rechtbank de ten laste gelegde feiten dan ook wettig en overtuigend bewezen.’’

6.2. Ook dit middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Uit bewijsmiddel 5 volgt immers dat bij de verdachte een zwarte telefoon van het merk Samsung in beslag is genomen. Uit bewijsmiddel 6 blijkt dat de uitgelezen telefoon met telefoonnummer [0001] in gebruik is bij [verdachte] , oftewel de verdachte. Voorts blijkt uit in elk geval de verklaringen van de aangevers [betrokkene 2] (bewijsmiddel 8) en [betrokkene 16] (bewijsmiddel 24) dat voornoemd telefoonnummer onder meer het telefoonnummer is waarmee de slachtoffers contact hebben gelegd voor de koop van de Iphone. Bij het uitlezen van de telefoon wordt, zoals het hof ook overweegt, een lijst met telefoonnummers aangetroffen van gedupeerden (bewijsmiddel 7). Ook blijkt frequent contact te bestaan tussen voornoemd telefoonnummer en het telefoonnummer dat aan medeverdachte [medeverdachte] wordt toegeschreven. Tot slot spreken (bijna) alle aangevers van een vrouw waarmee zij telefoon dan wel sms-contact hebben gehad. Het hof kon uit deze bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien zonder meer afleiden dat de telefoon waarmee de communicatie met de slachtoffers is gevoerd de telefoon is die bij de verdachte in beslag is genomen. Bovendien overweegt het hof in zijn bewijsoverwegingen nog dat het de verklaring van de verdachte dat zij niet degene is geweest die het sms-contact heeft gehad, niet geloofwaardig acht. Gelet hierop is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd.

7. Het
vierde middelkomt op tegen de strafmotivering, in het bijzonder de overweging van het hof inhoudende dat de verdachte door haar handelswijze de slachtoffers niet alleen financieel nadeel heeft berokkend, maar tevens het vertrouwen van de slachtoffers bij het doen van aankopen via internet heeft geschonden.

7.1. De strafmotivering van het hof luidt als volgt:

‘’Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft tezamen met haar mededader(s) gedurende een periode van twee jaar via de internetsite www.marktplaats.nl een groot aantal mensen opgelicht door aan hen een nep-iPhone te verkopen. De verdachte ging hierbij zeer berekenend, en georganiseerd te werk. Aldus heeft de verdachte de slachtoffers niet alleen financieel nadeel berokkende, maar heeft zij ook het vertrouwen van de slachtoffers bij het doen van aankopen via internet geschonden. Daarnaast heeft de verdachte tezamen met haar mededader door namaak-iPhones als echte Apple iPhones te verkopen, te koop aan te bieden en af te leveren in strijd gehandeld met het merkenrecht van Apple.

Op dergelijke feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur.

Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens het op haar naam gestelde uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 1 oktober 2015 niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

In hetgeen de raadsman bij pleidooi heeft aangevoerd omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof, , geen aanleiding om een andere strafsoort dan de gevangenisstraf op te leggen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.’’

7.2. De steller van het middel voert aan dat 1) uit het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat door de handelwijze van de verdachte het algemeen vertrouwen van de slachtoffers bij het doen van aankopen via internet is geschonden en 2) deze omstandigheid evenmin als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt. Gelet hierop is de strafmotivering zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

7.3. Ik kan de steller van het middel in het geheel niet volgen. Het hof heeft namelijk niet overwogen dat het ‘algemeen vertrouwen’ van de slachtoffers zou zijn geschonden maar overwogen dat de verdachte ‘’het vertrouwen van de slachtoffers bij het doen van aankopen via internet’’ heeft geschonden. Die overweging is gelet op de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk en behoeft verder geen nadere motivering.

7.4. Het middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.

8. Bij het
eerste middel– dat de klacht bevat dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden – heeft de verdachte klaarblijkelijk onvoldoende belang, omdat naast dit middel slechts middelen zijn voorgesteld die aan de toepassing van art. 80a RO niet in de weg staan.^[4]

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling medeplegen oplichting en merkenrechtinbreuk via verkoop namaak iPhones

Conclusie

Voetnoten