Conclusie
Nr. 16/00450
Zitting: 23 mei 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 januari 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarbij hij wegens overtreding van de Opiumwet is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en een werkstraf van 240 uren met een proeftijd van drie jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het aanhoudingsverzoek namens de verdachte op de zitting van 22 januari 2016 op ontoereikende gronden heeft verworpen. Gesteld wordt dat het hof onvoldoende aandacht heeft gehad voor het aanwezigheidsrecht van de verdachte en in zijn beslissing geen inzicht heeft gegeven op welke wijze de belangen van de verdachte zijn meegewogen.
eerste middelbevat de klacht dat het hof het aanhoudingsverzoek namens de verdachte op de zitting van 22 januari 2016 op ontoereikende gronden heeft verworpen. Gesteld wordt dat het hof onvoldoende aandacht heeft gehad voor het aanwezigheidsrecht van de verdachte en in zijn beslissing geen inzicht heeft gegeven op welke wijze de belangen van de verdachte zijn meegewogen.
Daarbij speelt mee dat door een gebrek in de door de advocaat verstrekte volmacht om hoger beroep in te stellen, de verdachte door zijn aanwezigheid ter terechtzitting dit verzuim had kunnen herstellen en een niet-ontvankelijkverklaring had kunnen voorkomen. In het middel wordt aangevoerd dat het hof bij zijn beslissing op het aanhoudingsverzoek ook dit belang van de verdachte had moeten meewegen.
Over de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep wordt in het tweede middel afzonderlijk geklaagd. Aangezien beide middelen wat dit aangaat samenhangen, zal ik hierna eerst weergeven wat in verband met het aanhoudingsverzoek en met betrekking tot de door de advocaat bij het instellen van hoger beroep verstrekte volmacht en de daarop gevolgde niet-ontvankelijkverklaring uit de gedingstukken blijkt.
3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 januari 2016 houdt het volgende in:
‘’De voorzitter deelt mede dat het hof van de raadsman een schriftelijk verzoek tot aanhouding heeft ontvangen gedateerd 21 januari 2016 en vraagt of de raadsman dat verzoek nog wil toelichten.
De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven - als volgt:
Mijn cliënt is weliswaar op de hoogte van de zitting maar hij verblijft momenteel voor langere tijd in Somalië. Mijn cliënt was al naar Somalië vertrokken toen de dagvaarding in hoger beroep uitging. Een huisgenoot van mijn cliënt kwam naar mijn kantoor, met stukken over de zitting.
Mijn cliënt heeft laten weten graag aanwezig te willen zijn bij de behandeling van zijn zaak. Ik verwacht dat mijn cliënt in maart 2016 terugkomt uit Somalië. Daarom verzoek ik het hof om aanhouding van de zaak tot een datum na maart 2016. Ik heb met mijn cliënt eerder niet expliciet besproken of hij mij machtigt voor de behandeling in hoger beroep. Het was mij wel duidelijk dat hij bij de zitting aanwezig wil zijn. Ik voel mij niet gemachtigd.
De advocaat-generaal voert aan - zakelijk weergegeven - :
Voorafgaand aan het verzoek tot aanhouding dient de vraag worden beantwoord of verdachte wel ontvankelijk is in het hoger beroep. Het hoger beroep is niet op juiste wijze ingesteld. De machtiging voor het instellen van hoger beroep voldoet niet aan de vereisten van artikel 450 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. In de machtiging staat immers niet vermeld dat wordt ingestemd met een uitreiking van de dagvaarding aan de griffier.
Daar komt nog bij dat tot op de dag van vandaag geen grieven zijn ingediend voor het hoger beroep. Ook om die reden kan het hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard.
De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven - :
Mijn kantoor heeft inmiddels de machtiging voor het instellen van hoger beroep verbeterd. De gerechtshoven hebben in het verleden meermalen geoordeeld dat een hoger beroep ontvankelijk is, ondanks een dergelijk gebrek aan de machtiging.
U vraagt mij wanneer mijn cliënt naar het buitenland is vertrokken. Ik weet dat niet precies en ik kan u geen ticket laten zien. Hij belde mij kort geleden vanuit Somalië en hij was in paniek. U wijst er op dat de zittingsdatum door het hof in overleg met mij is vastgesteld en dat er in beginsel van wordt uitgegaan - indien overleg is geweest met de raadsman over de zittingsdatum - de verdachte ook akkoord is met de datum. Ik begrijp dat het hof daar dan in beginsel vanuit gaat, maar strikt genomen wordt slechts geïnformeerd of de raadsman zelf beschikbaar is. Wij worden zo vaak gebeld.
Het gaat om een verblijf in het buitenland van mijn cliënt van ongeveer vier maanden.
De advocaat-generaal voert aan - zakelijk weergegeven - :
Ik verzet mij met klem tegen een aanhouding. De datum van deze zitting is ruim tevoren bekend gemaakt en de dagvaarding is geldig betekend.
Het hof ontvangt nu op de valreep een aanhoudingverzoek naar aanleiding van een telefoontje uit Somalië. Mijns inziens is dat onvoldoende.
Nu er geen grieven zijn is mijn standpunt dat het hoger beroep niet ontvankelijk is gelet op artikel 416 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad, teneinde de aanwezige belangen af te wegen en tot een beslissing op het verzoek te komen.
De voorzitter hervat het onderzoek.
Na het beraad deelt de voorzitter mede dat het verzoek tot aanhouding van de raadsman wordt afgewezen.
Het hof acht de reden van het verzoek onvoldoende onderbouwd, waarbij voorts de datum van de zitting in overleg met het kantoor van de raadsman is vastgesteld, de dagvaarding op juiste wijze betekend is en het aanhoudingsverzoek in een zeer laat stadium is gedaan.
Op de vraag van de voorzitter of de raadsman gelet op deze stand van zaken van mening is wel of niet gemachtigd te zijn herhaalt de raadsman dat hij niet gemachtigd is om namens zijn cliënt ter terechtzitting op te treden.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan. (…)’’
3.2. Het ter terechtzitting besproken per e-mail op 21 januari 2016 gedane verzoek tot aanhouding houdt onder meer het volgende in:
‘
’ [betrokkene] (Hof Arnhem-Leeuwarden)
’ [betrokkene] (Hof Arnhem-Leeuwarden)
Van: […]
Verzonden: donderdag 21 januari 2016 16:34
Aan: Strafgriffle Arnhem (Hof Arnhem-Leeuwarden)
CC: Weekdienst Ress.parket Arnhem-Leeuwarden
Onderwerp: [verdachte]/OM - hoger beroep 21-005486-14
t.a.v. de Voorzitter, mr. Garos
Edelgrootachtebare Vrouwere / Heer,
In opgemelde kwestie is een zitting bepaald op 22 januari 2016 om 14.10 uur.
Heden berichtte cliënt mij dat hij momenteel in Somalië verblijft en pas in maart 2016 in Nederland is. Ik verzoek u dan ook vriendelijk om de zitting van 22 januari 2016 aan te houden en een nieuwe zittingsdatum te bepalen, bij voorkeur in maart 2016.
Ik verneem graag van u of de zitting van 22 januari wordt aangehouden.
Met hoogachting,
B.J. Visser
[…]
Secretaresse’’
3.3. Uit de betekeningsstukken die zich in het dossier bevinden blijkt het volgende:
i. Uit de akte van uitreiking gehecht aan de dagvaarding in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 22 januari 2016 kan worden opgemaakt dat op 29 december 2015 is getracht de dagvaarding uit te reiken, op het adres [a-straat 1] te Tilburg, maar daar niemand werd aangetroffen. Daarop zijn de stukken op 6 januari 2016 teruggezonden.
ii. Uit de stukken valt niet op te maken wat er verder is gebeurd, omdat de achterkant, c.q. de tweede pagina van de akte van uitreiking bij het hof in het ongerede is geraakt (daarop heeft het derde middel betrekking). Daarom kan thans op grond van de stukken niet worden vastgesteld of en zo ja wanneer de dagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, zoals voorgeschreven in art. 588 lid 3 sub c Sv. Evenmin blijkt wanneer een afschrift van de appeldagvaarding naar het adres van de verdachte in Tilburg is gezonden.
iii. Uit de ID-staat SKBD van 15 december 2015 die zich in het dossier bevindt blijkt dat de verdachte op die dag ingeschreven stond op het adres [a-straat 1] met als ingangsdatum 1 september 2005.
3.4. Het arrest van het hof houdt het volgende in:
‘’Op 25 september 2014 heeft de griffie van de rechtbank Gelderland een akte rechtsmiddel opgemaakt, gericht tegen het vonnis van de rechtbank, op verzoek van mr B.J. Visser.
De aan de akte rechtsmiddel gehechte volmacht om het hoger beroep in te stellen voldoet niet aan de vereisten van artikel 450 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) van een schriftelijke bijzondere volmacht voor het aanwenden van het rechtsmiddel namens de verdachte.
In een dergelijke volmacht dient te zijn opgenomen:
1. dat de advocaat te kennen geeft bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep;
2. dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep en
3. een adres voor toezending van een afschrift van de appeldagvaarding van de verdachte.
In de onderhavige bijzondere volmacht is niet voldaan aan het onder 2. vermelde.
Bij gebrek daaraan kan het hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard. (HR 22 december 2009, LJN BJ7810).
Er bestaat evenwel onvoldoende grond voor een niet-ontvankelijkverklaring van het appel indien sprake is van een of meer verzuimen maar ter terechtzitting in hoger beroep de verdachte of een door hem op de voet van artikel 279 Sv gemachtigd raadsman is verschenen die verklaart dat aan de verlening van de onvolkomen volmacht de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om op rechtsgeldige wijze hoger beroep te doen instellen (o.a. HR 20 maart 2012, LJN BV6999, HR 29 januari 2013, LJN BY8897).
Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte niet verschenen. Wel is verschenen mr. B.J. Visser. Daarnaar gevraagd heeft de raadsman te kennen gegeven niet uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd door de verdachte om namens deze op te treden.
Het hof zal de verdachte gelet op het voorgaande niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep.’’
3.5. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het eerste middel, dat betrekking heeft op de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek.
Dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte niet absoluut is, wordt in de toelichting op het middel erkend. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verdachte die verhinderd is om te verschijnen, ook als hij van zijn aanwezigheidsrecht geen afstand heeft gedaan, niet altijd aanspraak maken op een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de rechter die over een aanhoudingsverzoek oordeelt, een afweging moet maken tussen het belang dat de verdachte heeft om gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht en het belang dat de samenleving heeft bij een spoedige berechting en een goede organisatie van de rechtspleging. [1] Daarbij wordt van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak verwacht dat hij een zekere verantwoordelijkheid neemt om ervoor te zorgen dat hij op de hoogte blijft van de voortgang van de behandeling van de zaak en hiertoe contact onderhoudt met zijn raadsman. [2] Ook het EHRM gaat ervan uit dat van de verdachte inspanningen mogen worden gevergd om ter terechtzitting aanwezig te zijn. [3]
3.6. Daar staat tegenover dat aan een verzoek van de verdachte om aanhouding omdat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, mits hij voor de noodzaak van een uitstel aannemelijke gronden aanvoert, niet zomaar voorbij mag worden gegaan. De afwijzing van een voldoende duidelijk en behoorlijk onderbouwd verzoek [4] moet worden gemotiveerd, zodat in cassatie toetsbaar is of het hof de op het spel staande belangen op een juiste wijze heeft afgewogen, zonder daarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM te schenden. [5] Over de vereiste belangenafweging die uit de motivering moet blijken bestaat een (omvang)rijke jurisprudentie die casuïstisch van aard is en wellicht ook daarom zo vaak inzet is van een cassatieprocedure, zoals ook in onderhavige zaak.
3.7. De Hoge Raad pleegt aan de motivering van het afwijzingsverzoek de eis te stellen dat daaruit moet blijken dat het hof de afweging van belangen heeft gemaakt en daarbij ook is ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd. [6] Hoe deze toets wordt toegepast, kan aan de hand van de navolgende voorbeelden worden geconcretiseerd:
- in een geval waarin het aanhoudingsverzoek door de (niet uitdrukkelijk gemachtigde) raadsman erop gebaseerd was dat de verdachte zwakbegaafd was, en wellicht niet de gevolgen van zijn niet verschijnen op de terechtzitting kon overzien, hij maar sporadisch contact had met de verdachte en niet wist waar de verdachte verbleef, wees het hof het aanhoudingsverzoek af omdat de dagvaarding rechtsgeldig was betekend, de raadsman niet beschikte over de actuele woon- of verblijfsplaats van de verdachte en het hof het niet aannemelijk achtte dat de verdachte de volgende keer ter terechtzitting zou verschijnen. De Hoge Raad oordeelde dat hieruit niet bleek dat de vereiste belangenafweging tussen alle in aanmerking komende belangen was gemaakt, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Volgens de Hoge Raad was het hof ook niet ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag lag. [7]
- Hetzelfde lot was de afwijzing van een aanhoudingsverzoek beschoren, waarbij het verzoek was gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte bij zijn ouders in Malta verbleef en vijf maanden clean was, hetgeen hij op de zitting wilde komen toelichten en zijn raadsman dat pas een week voor de zitting had gehoord van de vader van de verdachte. Het hof achtte onvoldoende onderbouwd waarom de verdachte op de zitting niet aanwezig zou kunnen zijn en hield het ervoor dat hij kennelijk geen gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. De Hoge Raad achtte deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. [8]
- Anders oordeelde de Hoge Raad in een recente uitspraak, waarin de (niet-gemachtigde) raadsman een aanhoudingsverzoek baseerde op een door hem gemaakte beroepsfout omdat hij, nadat de zaak al een keer was aangehouden, bij het afstemmen van de zittingsdatum met de verdachte, die wegens haar werk veel in het buitenland verbleef, verzuimd had te verifiëren of de verdachte op de geplande zittingsdatum in het buitenland zou zijn. Dat laatste bleek dus het geval te zijn. Het hof wees het verzoek af omdat zowel de verdachte als de raadsman de beschikbaarheid voor de geplande zittingsdatum hadden moeten verifiëren en de zaak al een keer eerder was aangehouden omdat de verdachte in het buitenland verbleef. De Hoge Raad achtte in de overweging van het hof besloten dat het hof een juiste belangenafweging had gemaakt en achtte het oordeel ook begrijpelijk gelet op “hetgeen na de eerdere aanhouding van de behandeling van de zaak aan het hernieuwde verzoek om aanhouding ten grondslag is gelegd”. Uit dat laatste leid ik af dat de Hoge Raad kennelijk duidt op de fout die door de raadsman bij het plannen van de nieuwe zittingsdatum is gemaakt en die omissie voor rekening van de verdachte laat. [9]
- Dan wil ik als laatste nog wijzen op een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2016, waarin drie dagen voor de zitting een schriftelijk aanhoudingsverzoek was gedaan wegens recent door de verdachte gevonden werk, waarvan de raadsman vlak daarvoor telefonisch op de hoogte was gebracht en waarvan hij op dat moment geen bewijsstukken kon overleggen. Het hof wees het verzoek af omdat het onvoldoende was onderbouwd en van de noodzaak de zaak aan te houden niet was gebleken, nu op geen enkele wijze was aangetoond dat de verdachte recent werk had gevonden en in verband daarmee niet op de zitting kon verschijnen. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het hof weliswaar had vastgesteld dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd, maar niet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk was geworden. Gelet daarop had het hof de vereiste belangenafweging tussen alle betrokken belangen niet achterwege mogen laten. [10]
3.8. De hiervoor aangehaalde voorbeelden, waarbij ik toegeef dat het er maar een handvol zijn en daaruit geen algemene conclusies kunnen worden getrokken, illustreren dat het moeilijk is om vast te stellen waar nu precies de ondergrens van de motiveringsplicht ligt. Van belang lijkt in ieder geval dat het hof er in zijn motivering blijk van moet geven de gronden waarop het aanhoudingsverzoek is gebaseerd te hebben meegewogen en dat een aanhoudingsverzoek, vanwege het belang van het aanwezigheidsrecht, niet uitsluitend mag worden afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd of op grond van efficiency overwegingen die vooral verbonden zijn met een voortvarende behandeling van de zaak en een goede organisatie van de rechtspleging. Voor fouten die door de raadsman bij een planning van een zittingsdatum worden gemaakt, als deze fouten de oorzaak van het aanhoudingsverzoek vormen, wordt weinig compassie getoond.
3.9. Hoe moet nu in het licht van het voorgaande de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door het hof in onderhavige zaak worden beoordeeld?
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het proces-verbaal van de zitting wel weergeeft dat de voorzitter het onderzoek heeft onderbroken om op het aanhoudingsverzoek te beslissen en dat daarbij de aanwezige belangen worden afgewogen, maar dat uit de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek die belangenafweging uiteindelijk niet blijkt, omdat de belangen van de verdachte die het hof zou hebben moeten meewegen in de overwegingen van het hof helemaal niet wordt genoemd. Het hof heeft slechts overwogen dat de reden van het verzoek onvoldoende is onderbouwd, de zittingsdatum in overleg met de raadsman tot stand is gekomen, de dagvaarding op de juiste wijze is betekend en het aanhoudingsverzoek in een zeer laat stadium is gedaan. Daardoor lijkt het erop dat hetgeen ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek is aangevoerd door het hof niet is meegewogen, althans dat dit gebeurd is kan uit de motivering niet blijken. Het gaat dan om de door de raadsman aangevoerde omstandigheden dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht, de verdachte reeds voor de betekening van de dagvaarding in hoger beroep voor vier maanden naar Somalie was vertrokken en dat hij in maart 2016 terug zou komen.
Verder wordt door de steller van het middel nog naar voren gebracht dat hetgeen de raadsman hieromtrent heeft gesteld niet weersproken wordt door de wijze van betekening van de appeldagvaarding en dat bij aanhouding van de zaak de redelijke termijn niet in het geding was, nu de raadsman had medegedeeld dat hij verwachtte dat de verdachte in maart 2016 terug zou zijn, de verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevond en de zaak ook na een aanhouding binnen twee jaar had kunnen worden afgehandeld.
3.10. Naar mijn mening heeft de steller van het middel inderdaad een punt, omdat uit de motivering van het hof niet kan worden opgemaakt dat en hoe hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht is meegewogen bij de vraag of het aanwezigheidsrecht van de verdachte al dan niet diende te prevaleren. Daarbij komt het mij niet onaannemelijk voor, dat de verdachte inderdaad reeds voordat de dagvaarding is betekend – uitgaande van een betekening die na 6 januari 2016 moet hebben plaatsgevonden als ik op de stukken die zich in het dossier bevinden afga – naar Somalie was vertrokken en dat de raadsman van het verblijf van de verdachte in Somalie pas daarna op de hoogte is geraakt, doordat de huisgenoot van de verdachte bij hem de stukken is komen brengen. Ook dat moet ergens na 6 januari 2016 zijn gebeurd.
3.11. Daar staat echter tegenover dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting impliciet kan worden afgeleid dat het hof de raadsman verwijt, dat hij bij het afstemmen van de zittingsdatum met het hof kennelijk geen overleg heeft gehad met zijn cliënt. Als dat wel was gebeurd dan had de verdachte tijdig van de zitting geweten en had hij daarmee rekening kunnen houden met zijn verblijf in Somalie. Als de verdachte op dat moment reeds in Somalie verbleef, dan had de raadsman dat ook geweten en had met de zittingsplanning daarmee rekening kunnen worden gehouden. Althans zo vul ik de gedachtegang van het hof maar in, want het enige dat uit de motivering blijkt is de vaststelling dat de zittingsdatum in overleg met de raadsman is gekozen. Daar zit natuurlijk een pijnpunt, dat gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraak HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:622, niet in het voordeel van de verdachte werkt, ook al valt hemzelf daarvan waarschijnlijk geen verwijt te maken. Dat heeft het hof blijkens zijn motivering van de afwijzing ook niet gedaan. Met name vanwege dat laatste, zou ik het onredelijk vinden de omissie van de raadsman – als het al zo gegaan is zoals ik hierboven veronderstel – in de onderhavige zaak doorslaggevend te achten voor de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, maar ik realiseer me dat de Hoge Raad daar mogelijk anders over zal denken.
3.12. In dat verband is het van belang dat er door de steller van het middel nog een ander punt wordt aangevoerd, waarvan gesteld wordt dat het bij de beoordeling van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door het hof moet worden betrokken.
3.13. In de schriftuur wordt betoogd dat het hof bij de afweging van alle betrokken belangen onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van de verdachte bij aanhouding, omdat het hof de verdachte uiteindelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep, terwijl dat niet zou zijn gebeurd als de verdachte in de gelegenheid was gesteld op een latere zitting te verschijnen. De steller van het middel verwijst in dit verband naar het tweede middel dat op de niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het hof betrekking heeft, zonder hierop in de toelichting op het eerste middel nader in te gaan. Wat was er nu aan de hand?
3.14. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt, dat de advocaat-generaal al bij de aanvang van de zitting naar aanleiding van het aanhoudingsverzoek naar voren heeft gebracht dat zijns inziens eerst de vraag dient te worden beantwoord of de verdachte wel ontvankelijk is in het hoger beroep, omdat dit niet op juiste wijze is ingesteld. De volmacht voor het instellen van hoger beroep voldoet namelijk niet aan de vereisten van artikel 450 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering omdat daarin niet vermeld staat dat wordt ingestemd met een uitreiking van de dagvaarding aan de griffier.
3.15. Op grond van het ook door het hof in zijn uitspraak aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2014 [11] hoeft een dergelijke tekortkoming in de volmacht niet tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep te leiden als hetzij de verdachte, hetzij een op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman op de zitting verschijnt. De relevante overweging van het arrest luidt als volgt:
‘’In voormeld arrest [van 22 december 2009 [12] ] zijn eisen geformuleerd waaraan een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen dient te voldoen. Zo moet die volmacht inhouden:
(i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv);
(ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv);
(iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).
Die eisen dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. Gelet op deze ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, is in zaken waarin ter terechtzitting in hoger beroep noch de verdachte noch een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen, daarom in de regel het door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker ingestelde beroep niet-ontvankelijk indien die volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet.
Gelet op diezelfde ratio bestaat evenwel onvoldoende grond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel op de grond dat de volmacht niet voldoet aan de hiervoor onder (i) genoemde voorwaarde ingeval ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen, zodat dat verzuim voor gedekt kan worden gehouden (vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6999, NJ 2012/426), en evenmin op de grond dat de volmacht niet voldoet aan de onder (ii) en (iii) vermelde voorwaarden ingeval de verdachte dan wel een op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, aangezien het belang dat met die voorwaarden is gediend, in zo een geval niet is geschaad, zodat het verzuim voor gedekt kan worden gehouden (vgl. HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8357, NJ 2013/75).’’ [13]
3.16. Zoals in de toelichting op het tweede middel wordt opgemerkt, is niet in geschil dat de volmacht van de raadsman niet voldoet aan het hiervoor door de Hoge Raad vermelde vereiste onder ii). Waar het om gaat is of het hof bij zijn beslissing op het aanhoudingsverzoek ook rekening had moeten houden met het belang van de verdachte op de zitting aanwezig te zijn, of in de gelegenheid te worden gesteld alsnog zijn raadsman tot het voeren van de verdediging te machtigen, omdat dan het verzuim in de volmacht voor gedekt kon worden gehouden en een niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep kon worden afgewend.
3.17. Ik vind dat daar wel iets voor te zeggen valt, al heeft de raadsman op de zitting achteraf bezien niet bijzonder handig geopereerd. De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van het hof al meteen melding gemaakt van het gebrek in de volmacht, dat tot niet ontvankelijkheid van het hoger beroep zou moeten leiden. Door de raadsman van de verdachte is daar weliswaar op gereageerd, maar hij heeft deze omstandigheid niet aangegrepen om ter zitting de aanhouding mede te bepleiten om de verdachte in de gelegenheid te stellen hetzij alsnog op een latere zitting te verschijnen, hetzij de raadsman alsnog tot de verdediging te machtigen, waarna op een latere zitting het verzuim in de volmacht voor gedekt gehouden kon worden. Kennelijk heeft de raadsman de hint die het hof hem na de afwijzing van het aanhoudingsverzoek gegeven heeft, namelijk “of de raadsman gelet op deze stand van zaken van mening is wel of niet gemachtigd te zijn” niet goed begrepen. Hij heeft alleen bevestigd dat hij niet tot de verdediging gemachtigd was, wat ook weer niet zo vreemd is omdat hij dit al daarvoor bij de behandeling van het aanhoudingsverzoek had gemeld.
3.18. Dat het hof zich het belang van de verdachte het verzuim in de machtiging te kunnen herstellen, bij de beraadslaging over het aanhoudingsverzoek heeft gerealiseerd lijkt mij voor de hand te liggen. Aangenomen mag worden dat de verdachte noch van het gebrek in de volmacht noch van de consequenties hiervan op de hoogte is geweest. Om het gebrek aan tegenwoordigheid van geest (of kennis?) van de raadsman op de zitting van het hof geheel voor rekening van de verdachte te laten komen, vind ik in het onderhavige geval eerlijk gezegd moeilijk verteerbaar. Ik meen dan ook dat het hof ambtshalve met dit belang van de verdachte bij aanhouding van de behandeling van zijn zaak rekening had moeten houden.
3.19. Alles bij elkaar genomen is het middel terecht voorgesteld, omdat het hof er onvoldoende blijk van heeft gegeven dat en waarom het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een voortvarende rechtspleging, in dit geval voorrang moet hebben boven het aanwezigheidsrecht van de verdachte.
3.20. Het middel slaagt.
4. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep wegens – kort gezegd – een gebrek in de volmacht als bedoeld in art. 450 Sv.
tweede middelbevat de klacht dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep wegens – kort gezegd – een gebrek in de volmacht als bedoeld in art. 450 Sv.
4.1. Hetgeen het hof in zijn arrest hieromtrent heeft overwogen en wat daarover uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt is hiervoor al bij de bespreking van het eerste middel onder 3.4. weergegeven.
4.2. Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, is niet in geschil dat de volmacht van de raadsman niet voldoet aan het hiervoor door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2014 [14] vermelde vereiste onder ii), zijnde “de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv)”. De vraag die in de toelichting van het middel wordt opgeworpen is, of op basis van dat enkele gebrek de verdachte niet-ontvankelijk kon worden verklaard in zijn hoger beroep. De steller van het middel bepleit – kort gezegd – dat het verzuim onder ii) ook voor gedekt kan worden gehouden in het geval als het onderhavige, waarin een niet-gemachtigd raadsman ter terechtzitting verschijnt. Dit past in de door de Hoge Raad ingezette lijn tot deformalisering van de strikte wettelijke eisen ten aanzien van het instellen van hoger beroep. Daarnaast is de steller van het middel van oordeel dat het gebrek zonder gevolgen is gebleven aangezien de verdachte op de hoogte was van de zitting. Het hof had de verdachte dan ook niet mogen afrekenen op een ‘unduly formalistic condition’ terwijl de fout is gemaakt door de raadsman.
4.3. Mij ontgaat welk belang de verdachte bij dit middel heeft. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig betoogd dat de verdachte niet zou mogen worden afgerekend op de fout van zijn raadsman aan een simpele formele eis te voldoen en dat de verdachte hiervan niet het slachtoffer mag zijn. Wat door de steller van het middel in dit verband naar voren wordt gebracht, gaat eraan voorbij dat het niet veel zin heeft, dat ook door verschijning van een niet tot de verdediging gemachtigde raadsman het verzuim in de volmacht waarmee hoger beroep is ingesteld voor gedekt kan worden gehouden, omdat in een dergelijk geval deze raadsman vervolgens toch de verdediging niet kan voeren. Wat schiet de verdachte hiermee dan op? Zeker in het onderhavige geval waarin er geen grieven zijn aangevoerd? Ook al heeft de Hoge Raad zich hierover niet expliciet uitgesproken, zit er naar mijn mening weldegelijk een ratio achter het uitgangspunt dat slechts door de verschijning van de verdachte zelf of een tot de verdediging gemachtigd raadsman een verzuim in de volmacht waarmee hoger beroep is ingesteld voor gedekt wordt gehouden. Dan kan immers op tegenspraak worden voortgegaan met de behandeling van de zaak. Er is hier mijns inziens dan ook geen sprake van een ‘unduly formalistic condition’, tenzij de steller van het middel meent te betogen dat een verstekbehandeling in ieder geval nog beter is dan geen behandeling, maar daar ga ik niet van uit.
4.4. Het hof heeft in onderhavig geval vastgesteld dat aan de volmacht een gebrek kleefde en dat ter terechtzitting de verdachte niet is verschenen. Desgevraagd heeft de wel verschenen raadsman te kennen gegeven niet uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd door de verdachte om namens deze op te treden. Daarmee is niet voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde eis dat de verdachte of een gemachtigd raadsman op de voet van art. 279 Sv aanwezig moet zijn om het verzuim voor gedekt te kunnen houden. [15] Door het hoger beroep van de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren heeft het hof gehandeld in lijn met de op dit gebied geldende jurisprudentie. Ik zie niet in dat hetgeen in de toelichting van het middel hieromtrent wordt aangedragen zou moeten leiden tot een aanpassing van de jurisprudentie, in die zin dat een verzuim – zoals in onderhavig geval – ook voor gedekt kan worden gehouden door de verschijning van een niet-gemachtigd raadsman.
4.5. Het middel faalt.
5. Het
derde middelbevat de klacht dat de achterkant van de akte van uitreiking behorende bij de appeldagvaarding in het ongerede is geraakt zodat niet kan blijken dat de dagvaarding daadwerkelijk is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, zoals vereist in artikel 588, derde lid, sub c, Sv. Dat de verdachte wel op de hoogte is geraakt van de zittingsdatum maakt dat niet anders.
derde middelbevat de klacht dat de achterkant van de akte van uitreiking behorende bij de appeldagvaarding in het ongerede is geraakt zodat niet kan blijken dat de dagvaarding daadwerkelijk is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, zoals vereist in artikel 588, derde lid, sub c, Sv. Dat de verdachte wel op de hoogte is geraakt van de zittingsdatum maakt dat niet anders.
5.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 januari 2016 bevat enkele passages die relevant zijn voor de bespreking van het middel. Ten behoeve van het lezersgemak herhaal ik hierbij (deels) de relevante passages:
‘’De verdachte genaamd:
[verdachte], (…)
is niet verschenen.
Ter terechtzitting is aanwezig mr. B.J. Visser, advocaat te Breda, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
(…)
De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven - als volgt:
Mijn cliënt is weliswaar op de hoogte van de zitting maar hij verblijft momenteel voor langere tijd in Somalië. Mijn cliënt was al naar Somalië vertrokken toen de dagvaarding in hoger beroep uitging. Een huisgenoot van mijn cliënt kwam naar mijn kantoor, met stukken over de zitting.
Mijn cliënt heeft laten weten graag aanwezig te willen zijn bij de behandeling van zijn zaak. (…)
De advocaat-generaal voert aan - zakelijk weergegeven - :
Ik verzet mij met klem tegen een aanhouding. De datum van deze zitting is ruim tevoren bekend gemaakt en de dagvaarding is geldig betekend.
(…)
Na het beraad deelt de voorzitter mede dat het verzoek tot aanhouding van de raadsman wordt afgewezen.
Het hof acht de reden van het verzoek onvoldoende onderbouwd, waarbij voorts de datum van de zitting in overleg met het kantoor van de raadsman is vastgesteld, de dagvaarding op juiste wijze betekend is en het aanhoudingsverzoek in een zeer laat stadium is gedaan.
(…)
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan. (…)’’
5.2. De in de art. 585-589 Sv neergelegde regeling met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen in strafzaken – waaronder dagvaardingen en oproepingen – strekken tot bescherming van het belang dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een verdachte buiten zijn schuld onbekend blijft met het feit dat een tegen hem lopende strafzaak ter terechtzitting aanhangig is gemaakt, dientengevolge niet verschijnt en daardoor in zijn verdediging kan worden benadeeld. [16] Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften leidt in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding. Dit blijft echter achterwege indien de verdachte ondanks het betekeningsgebrek ter terechtzitting is verschenen. Dat geldt eveneens indien ter terechtzitting de (gemachtigd) raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over het betekeningsgebrek. [17] Hetzelfde geldt voor een niet-gemachtigd raadsman, indien op grond van het proces-verbaal van de terechtzitting als vaststaand kan worden aangenomen dat de rechter de niet-gemachtigd raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was en dus in de gelegenheid is gesteld om te klagen over de betekening. [18]
5.3. In onderhavig geval is de verdachte niet verschenen maar wel een niet-gemachtigd raadsman. Dat betekent dat als eerste moet worden vastgesteld of de niet-gemachtigd raadsman in de gelegenheid is gesteld om tijdens de terechtzitting over de betekening te klagen. Indien dat namelijk het geval is en de raadsman niets gezegd heeft over het betekeningsgebrek, dan kan in cassatie niet meer over de betekening van de appeldagvaarding worden geklaagd. [19] Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal tijdens de bespreking van het aanhoudingsverzoek van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding geldig is betekend. Bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek heeft het hof overwogen dat de dagvaarding op de juiste wijze is betekend. De raadsman heeft zich wel uitgelaten over het aanhoudingsverzoek en de ontvankelijkheid van het hoger beroep maar niet gereageerd op de stelling van de advocaat-generaal over de betekening. Mijns inziens valt hier niet uit op te maken dat de raadsman in de gelegenheid is gesteld iets over de betekening te kunnen opmerken, zodat daarover in cassatie kan worden geklaagd.
5.4. Maar of het middel slaagt is een andere vraag. Uit de zich in het dossier van de Hoge Raad bevindende correspondentie blijkt, dat de raadsman van de verdachte bij brief van 21 april 2016 heeft verzocht om toezending van een afschrift van de tweede pagina van de akte van uitreiking behorende bij de dagvaarding, welke pagina zich niet eerder tussen de aan de raadsman toegezonden stukken bevond. Naar aanleiding van de brief heeft de strafadministratie van de Hoge Raad bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 22 april 2016 verzocht om nazending van het betreffende deel van de akte. Hierop is bij de Hoge Raad op 12 mei 2016 een schriftelijke verklaring van de behandelend griffier van de strafkamer van het hof in deze zaak binnengekomen, welke verklaring inhoudt dat de achterkant van de akte in het ongerede moet zijn geraakt. De voorkant bevindt zich wel in het dossier en betreft kennelijk een kopie van het origineel. Dat heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet meer kan nagaan of de dagvaarding in hoger beroep op de bij de wet voorgeschreven wijze is betekend en normaliter brengt dit mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. [20] Ik ben van oordeel dat dit uitgangspunt ook geldt voor het in ongerede raken van (slechts) de achterkant van de akte. Uit de aanwezige voorkant van de akte kan namelijk alleen worden opgemaakt dat eerst is getracht de akte uit te reiken aan het GBA-adres van de verdachte, maar dat dit niet is gelukt omdat op dat adres niemand werd aangetroffen en de akte vervolgens werd teruggezonden aan de afzender. Over de betekening aan de griffier zou juist de ontbrekende achterkant duidelijkheid moeten verschaffen.
5.5. Naar mijn mening hoeft dit echter niet tot cassatie te leiden. Uit de mededelingen van de raadsman op de zitting blijkt immers dat de verdachte op de hoogte was van de terechtzitting en diens huisgenoot met stukken over de zitting naar het kantoor van de raadsman is gekomen. [21] Daardoor is het belang van de verdachte bij zijn klacht dat de bij de appeldagvaarding behorende akte van uitreiking (voor een deel) in het ongerede is geraakt, niet zonder meer duidelijk. Zonder een nadere toelichting waaruit het belang van de verdachte bij vernietiging blijkt, pleegt de Hoge Raad dergelijke beroepen niet-ontvankelijk te verklaren c.q. te overwegen dat de verdachte bij een daarop betrekking hebbend middel geen rechtens te respecteren belang heeft. [22] De steller van het middel geeft in de schriftuur wel een toelichting – namelijk dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht [23] – maar dat is gelet op de strekking en doel van de betekeningsregeling onvoldoende om een dergelijk belang aan te nemen. Daarbij merk ik op dat de Hoge Raad blijkens zijn tweede overzichtsarrest van art. 80a RO kennelijk als uitgangspunt heeft genomen dat het belang bij de klacht dat de akte in het ongerede is geraakt niet evident is indien de verdachte op de hoogte is van de zitting, ongeacht of afstand is gedaan van het aanwezigheidsrecht. [24]
5.6. Het middel faalt.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen en kunnen met een aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG