Conclusie
Nr. 16/00272
Zitting: 31 oktober 2017
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 29 december 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “
mishandeling, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 1.604,- in combinatie met de maatregel als bedoeld in artikel 36f Sr te vervangen door 26 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 60 uren te vervangen door 30 dagen hechtenis.
mishandeling, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 1.604,- in combinatie met de maatregel als bedoeld in artikel 36f Sr te vervangen door 26 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 60 uren te vervangen door 30 dagen hechtenis.
2. De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft namens de verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middelbehelst de klacht dat de verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces onvoldoende is gemotiveerd, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
middelbehelst de klacht dat de verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces onvoldoende is gemotiveerd, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“
hij op 10 januari 2015 te Rotterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door [slachtoffer] in het gezicht te stompen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten een (op 2 plaatsen) gebroken kaak ten gevolge heeft gehad.”
hij op 10 januari 2015 te Rotterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door [slachtoffer] in het gezicht te stompen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten een (op 2 plaatsen) gebroken kaak ten gevolge heeft gehad.”
5. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte handelde uit noodweer dan wel noodweerexces. De ter terechtzitting overgelegde pleitnota, welke aan het proces-verbaal is gehecht een daarvan deel uitmaakt, houdt het volgende in:
“
Er is sprake van noodweer danwel noodweerexces.
Er is sprake van noodweer danwel noodweerexces.
Ik loop de vereisten daarvoor na. Er was een aanranding van het lijf van cliënt althans die was ophanden doordat cliënt een ‘shock’/duw in zijn gezicht kreeg, en bij zijn kraag werd vastgegrepen. Dat alleen is genoeg voor een noodweersituatie. Ik wijs erop dat ook onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor genoeg is (HR 15-01-2008, LJN BB7096, r.o. 3.5). In reactie op deze aanval is cliënt in paniek wild gaan zwaaien om los te komen.
De aanranding was ogenblikkelijk en wederrechtelijk. Dat is tamelijk evident. Er was een duidelijke noodzaak tot verdediging. Dat ziet de rechtbank ook zo, maar volgens de rechtbank had cliënt kunnen kiezen voor een minder vergaand verdedigingsmiddel. [verdachte] had bijvoorbeeld de aangever kunnen wegduwen, aldus de rechtbank. Misschien is dat zo, maar dat behoeft niet meteen te leiden tot de conclusie dat de wijze waarop cliënt zich heeft verdedigd niet geboden was. De Hullu: ‘De precieze manier van verdedigen van verdedigen behoeft dus niet de beste te zijn, beslissend is of die niet in een onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De wetgever heeft mijns inziens inderdaad beoogd “wanverhoudingen” tussen doel en middel, disproportionaliteit buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het proportionaliteitsvereiste zou dan in ieder geval excessen eruit moeten zeven (...)’ (J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht. Deventer: Wolters Kluwer 2015. Blz 325).
Het gaat derhalve niet om de optimale verdediging maar om een redelijke waarbij een grens wordt bereikt bij excessen.
Misschien was wegduwen beter geweest, maar dat is dus niet beslissend. Immers ‘een aanval mag worden afgeslagen. Een zekere overmate aan geweld is daartoe gerechtvaardigd.’ (G.H. Meijers, A. Seuters, R. ter Haar, Leerstukken strafrecht 2011. Deventer: Kluwer 2010. Blz 64.)
Waar het om gaat is de vraag of het uitdelen van een klap is te typeren als een exces, als een evidente wanverhouding. Naar de opvatting van de verdediging is dat niet het geval.
In het geval dat een verdachte wordt geconfronteerd met iemand die tot twee keer toe de confrontatie opzoekt, de verdachte daarbij dreigende toespreekt, hem ook nog eens stevig bij de kraag grijpt en daarbij ook nog in het gezicht duwt, dan is het alleszins redelijk om te proberen met een klap een einde aan de aanranding te maken. Zelfs indien we ervan uitgaan dat enkel vaststaat dat [slachtoffer] cliënt heeft vastgegrepen, meen ik dat de wijze van verdediging niet als excessief is aan te merken.
Er is derhalve ook voldaan aan de proportionaliteitseis en daarmee aan alle eisen voor noodweer. Indien u het beroep op noodweer honoreert, zal dat moeten leiden tot vrijspraak, omdat daarmee het wederrechtelijke van de mishandeling komt te ontvallen. Ik verwijs op dit punt naar een uitspraak van het gerechtshof in Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:5320).
Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat sprake is geweest van noodweerexces.
De rechtbank heeft dit verweer verworpen, omdat de enkele stelling dat [verdachte] bang zou zijn geweest, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Ik wijs erop dat cliënt van doen had met een persoon die als agressief te boek staat en die een week eerder iemand een kopstoot heeft gegeven en met een mes achterna heeft gezeten. Een paar uur voor het incident heeft deze persoon cliënt gedreigd te zullen pakken. Indien cliënt vervolgens wordt beetgepakt bij zijn kraag en de aangever zich op zo’n korte afstand van cliënt bevindt kan er van alles gebeuren, bijvoorbeeld een kopstoot. Uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] kan worden afgeleid dat cliënt wild om zich heen aan het maaien was nadat hij bij zijn kraag was vastgepakt. Dit is de reactie van een man in paniek, een man die bang is. [getuige 1] heeft bovendien verklaard dat hij geschreeuw hoorde van naar hij vermoedt van cliënt. Ik wijs overigens nog op wat cliënt heeft verklaard bij de politie. Hij zegt: ‘Toen ik wegrende hoopte ik dat hij niet achter mij aan zou komen.’ (p. 16) Cliënt kon dus tijdens het maaien met z’n armen, het uitdelen van de klap niet meer rationeel nadenken over wat hem te doen stond welke te wijten was aan de agressie van [slachtoffer]. Daarom verzoek ik u subsidiair cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”
6. Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:
“
Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt het hof - evenals de rechtbank - tot het oordeel dat aannemelijk is geworden dat de verdachte zich in een noodweersituatie bevond. De aangever is de confrontatie met de verdachte aangegaan door de verdachte bij zijn kraag te grijpen. De verdachte werd aldus blootgesteld aan een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich mocht verdedigen. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich op dat moment daaraan kon onttrekken door bijvoorbeeld weg te lopen.
Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt het hof - evenals de rechtbank - tot het oordeel dat aannemelijk is geworden dat de verdachte zich in een noodweersituatie bevond. De aangever is de confrontatie met de verdachte aangegaan door de verdachte bij zijn kraag te grijpen. De verdachte werd aldus blootgesteld aan een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich mocht verdedigen. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich op dat moment daaraan kon onttrekken door bijvoorbeeld weg te lopen.
Met de rechtbank is het hof echter tevens van oordeel dat het handelen van de verdachte in deze noodweersituatie niet proportioneel is geweest. De verdachte heeft de aangever met de rechtervuist op de kaak gestompt. Gelet op het letsel dat hij de aangever met deze stomp heeft toegebracht, te weten een dubbele kaakbreuk, moet het een zeer harde stomp zijn geweest. Dergelijk geweld stond niet in redelijke verhouding tot het door de verdachte te duchten gevaar, nu de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt en ongewapend was. Daarnaast was de aangever alleen, terwijl de verdachte in gezelschap van een aantal vrienden was. Met het oog daarop stonden er voor de verdachte andere, minder ingrijpende verdedigingsmiddelen open, bijvoorbeeld de aangever wegduwen.
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat ook het beroep op noodweerexces niet slaagt, nu niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Bij de politie heeft de verdachte in eerste instantie enkel verklaard dat hij de aangever 'uit een reflex' sloeg en later in dat verhoor gezegd dat hij 'ook een beetje bang en gespannen' was.
Pas ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij een week eerder had gezien dat de aangever iemand met een mes achterna had gezeten en dat de aangever erom bekend staat dat hij erg sterk is. Ook indien het hof uitgaat van die ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring, kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte in dusdanige angst, vrees of, radeloosheid verkeerde, dat hij niet in staat was de gevolgen van zijn handelen te overzien of dat anderszins sprake was van een hevige gemoedsbeweging.”
7. Voor zover het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer, merk ik op dat aan het beroep op noodweer ten grondslag is gelegd dat [slachtoffer] de verdachte heeft beetgepakt en een duw in zijn gezicht heeft gegeven. De hierboven geciteerde pleitnota houdt in dat de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van de verdachte eruit bestond dat hij “
een ‘shock’/duw in zijn gezicht kreeg, en bij zijn kraag werd vastgegrepen”.
een ‘shock’/duw in zijn gezicht kreeg, en bij zijn kraag werd vastgegrepen”.
8. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte eveneens verklaard over het beetpakken en duwen door [slachtoffer]. Het proces-verbaal houdt hierover het volgende in:
“
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
Ik heb uit zelfverdediging gehandeld. Het was geen vuistslag. Ik heb zwaaiende bewegingen gemaakt om los te kunnen komen. Het was binnen een minuut gebeurd. Iemand greep mij vast en toen probeerde ik los te komen.
[…]
Op een vraag van zijn raadsman verklaart de verdachte als volgt:
U vraagt mij wat ik op de zitting bij de rechtbank met het woord 'shock' bedoelde. De aangever pakte me met zijn ene hand vast en met zijn andere hand duwde hij me in het gezicht. Dat deed hij met zijn vlakke hand.”
9. Het hof heeft de door de verdachte aan [slachtoffer] toegebrachte vuistslag als disproportioneel gekwalificeerd “
nu de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt en ongewapend was.” In cassatie wordt aangevoerd dat het hof in het midden heeft gelaten of het voldoende aannemelijk is geworden dat [slachtoffer] de verdachte een “
shock/duw” in het gezicht heeft gegeven. Met de overweging dat “
de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt” heeft het hof echter tevens en met zoveel woorden te kennen gegeven dat niet aannemelijk is geworden dat [slachtoffer] de verdachte een “
‘shock/duw’ in zijn gezicht” had gegeven. Overigens wordt met een “
shock/duw” kennelijk gedoeld op het met een platte hand wegduwen van het gezicht. Daarop wijst de verklaring die de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd, en zijn verklaring tegenover de politie dat de man die hij had geslagen “
mij bij mijn kraag vastpakte met zijn linkerhand en mij in mijn gezicht wegduwde met zijn platte rechterhand.” [1]
nu de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt en ongewapend was.” In cassatie wordt aangevoerd dat het hof in het midden heeft gelaten of het voldoende aannemelijk is geworden dat [slachtoffer] de verdachte een “
shock/duw” in het gezicht heeft gegeven. Met de overweging dat “
de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt” heeft het hof echter tevens en met zoveel woorden te kennen gegeven dat niet aannemelijk is geworden dat [slachtoffer] de verdachte een “
‘shock/duw’ in zijn gezicht” had gegeven. Overigens wordt met een “
shock/duw” kennelijk gedoeld op het met een platte hand wegduwen van het gezicht. Daarop wijst de verklaring die de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd, en zijn verklaring tegenover de politie dat de man die hij had geslagen “
mij bij mijn kraag vastpakte met zijn linkerhand en mij in mijn gezicht wegduwde met zijn platte rechterhand.” [1]
10. Het oordeel van het hof dat de gedraging van de verdachte disproportioneel is, acht ik niet onbegrijpelijk. In zoverre merk ik ten overvloede op dat ik het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk zou vinden indien het hof ervan was uitgegaan dat [slachtoffer] het slachtoffer niet alleen in zijn kraag had gegrepen maar ook een duw in zijn gezicht had gegeven. Ook dan is de vuistslag die de verdachte uitdeelde – en waarvan het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen dat het gelet op het letsel “
een zeer harde stomp” moet zijn geweest – disproportioneel in verhouding tot het bij de kraag pakken en duwen door [slachtoffer].
een zeer harde stomp” moet zijn geweest – disproportioneel in verhouding tot het bij de kraag pakken en duwen door [slachtoffer].
11. Het oordeel van het hof zou volgens de steller van het middel voorts onbegrijpelijk zijn omdat het hof “
niets[heeft]
vastgesteld over pogingen van ter plaatse aanwezige vrienden van rekwirant om hem te hulp te schieten” terwijl onduidelijk is waarom “
de aanwezigheid van die vrienden aanleiding zou moeten zijn om een ander, minder vergaand verdedigingsmiddel te kiezen”.
niets[heeft]
vastgesteld over pogingen van ter plaatse aanwezige vrienden van rekwirant om hem te hulp te schieten” terwijl onduidelijk is waarom “
de aanwezigheid van die vrienden aanleiding zou moeten zijn om een ander, minder vergaand verdedigingsmiddel te kiezen”.
12. Uit het feit dat [slachtoffer] tijdens de confrontatie met de verdachte alleen was en de verdachte met een aantal vrienden, heeft het hof afgeleid dat voor de verdachte minder ingrijpende verdedigingsmiddelen open stonden, bijvoorbeeld door [slachtoffer] weg te duwen. Aan die overweging ligt de opvatting ten grondslag dat van [slachtoffer] een niet zo grote dreiging uitging dat voor de verdachte alternatieven ontbraken. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Voor zover het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn omdat het hof niets heeft vastgesteld over poging van de aanwezige vrienden de verdachte te hulp te schieten, berust het op een onjuiste lezing van het arrest omdat het hof heeft gewezen op de enkele aanwezigheid van die vrienden en de betekenis daarvan voor de beoordeling van de situatie.
13. De klacht faalt.
14. Voor zover het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweerexces, faalt het eveneens.
15. Het hof heeft het beroep op noodweerexces verworpen omdat “
niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding”.
niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding”.
16. Het middel behelst de klacht dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat ook indien wordt uitgegaan van de door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte in dusdanige angst, vrees of radeloosheid verkeerde “
dat hij niet in staat was de gevolgen van zijn handelen te overzien”. Het gaat dan om de verklaring van de verdachte “
dat hij een week eerder had gezien dat de aangever iemand met een mes achterna had gezeten en dat de aangever erom bekend staat dat hij erg sterk is” zoals het hof dit heeft weergegeven bij de bespreking van het beroep op noodweerexces.
dat hij niet in staat was de gevolgen van zijn handelen te overzien”. Het gaat dan om de verklaring van de verdachte “
dat hij een week eerder had gezien dat de aangever iemand met een mes achterna had gezeten en dat de aangever erom bekend staat dat hij erg sterk is” zoals het hof dit heeft weergegeven bij de bespreking van het beroep op noodweerexces.
17. Of de overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – die erop neer zou komen dat een beroep op noodweerexces vereist dat de heftige gemoedsbeweging tot gevolg heeft dat de verdachte “
niet in staat was de gevolgen van zijn handelen te overzien” – kan in het midden blijven. Het hof overwoog daaropvolgend namelijk eveneens dat uit verdachtes aangehaalde verklaring ook niet zonder meer kan worden afgeleid “
dat anderszins sprake was van een hevige gemoedsbeweging”, zonder de in het middel gewraakte aanvullende overweging.
niet in staat was de gevolgen van zijn handelen te overzien” – kan in het midden blijven. Het hof overwoog daaropvolgend namelijk eveneens dat uit verdachtes aangehaalde verklaring ook niet zonder meer kan worden afgeleid “
dat anderszins sprake was van een hevige gemoedsbeweging”, zonder de in het middel gewraakte aanvullende overweging.
18. Het oordeel dat er geen sprake was van een hevige gemoedsbeweging is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gelet op hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd, namelijk dat de verdachte handelde uit een reflex en ook “
een beetje bang en gespannen” was terwijl [slachtoffer] erom bekend staat dat hij “
erg sterk” is en een week eerder een ander met een mes achterna heeft gezeten, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
een beetje bang en gespannen” was terwijl [slachtoffer] erom bekend staat dat hij “
erg sterk” is en een week eerder een ander met een mes achterna heeft gezeten, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
19. Dit oordeel draagt de verwerping van het beroep op noodweerexces zelfstandig, wat er ook zij van de in het middel gewraakte aanvullende overweging. In zoverre merk ik ten overvloede op dat de overweging van het hof ook zo zou kunnen worden gelezen dat het hof geen causaal verband aanwezig acht tussen de gemoedstoestand waarop de verdachte een beroep heeft gedaan (nog daargelaten of die gemoedstoestand een hevige gemoedsbeweging oplevert als bedoeld in artikel 41, tweede lid, Sr) en het daaropvolgende stompen door de verdachte. Ook die overweging zou de verwerping van het beroep op noodweerexces zelfstandig dragen.
20. Ook dit onderdeel van het middel faalt.
21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG