Conclusie
Nr. 16/04749
Zitting: 7 november 2017
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 juli 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens primair “medeplegen van poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander als weergegeven in het arrest.
Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 16/04749 en 16/04750. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelhoudt in dat het hof heeft miskend dat de verdachte niet in zijn hoger beroep kon worden ontvangen voor het feit waarvan hij in eerste aanleg is vrijgesproken.
middelhoudt in dat het hof heeft miskend dat de verdachte niet in zijn hoger beroep kon worden ontvangen voor het feit waarvan hij in eerste aanleg is vrijgesproken.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“primair:
hij op of omstreeks 3 februari 2014 in de gemeente Nijmegen tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan (een) perso(o)n(en) genaamd [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 1]
- met een (ijzeren) staaf en/of een ketting, althans een hard voorwerp, (met kracht) in/op/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd heeft geslagen en/of,
- meerdere malen, althans eenmaal, (met kracht) in/op/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, (met kracht) meerdere malen, althans eenmaal, in/op/tegen het gezicht en/of het hoofd heeft geschopt en/of getrapt en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, (met kracht) meerdere malen, althans eenmaal, op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt en/of [betrokkene 2]
- met een (ijzeren) staaf en/of ketting, althans een hard voorwerp, (met kracht) in/op/tegen de nek, althans het lichaam, heeft geslagen en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 2] op de grond lag, meerdere malen, althans eenmaal, in/op/tegen het gezicht en/of het hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt en/of
- meerdere malen, althans eenmaal, op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
subsidiair:
hij op of omstreeks 3 februari 2014 in de gemeente Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk mishandelend (een) perso(o)n(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], waarbij hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte [betrokkene 1]
- met een (ijzeren) staaf en/of een ketting, althans een hard voorwerp (met kracht) in/op/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd heeft geslagen en/of,
- meerdere malen, althans eenmaal, (met kracht) in/op/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, (met kracht) meerdere malen, althans eenmaal, in/op/tegen het gezicht en/of het hoofd heeft geschopt en/of getrapt en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, (met kracht) meerdere malen, althans eenmaal, op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt en/of [betrokkene 2]
- met een (ijzeren) staaf en/of ketting, althans een hard voorwerp, (met kracht) in/op/tegen de nek, althans het lichaam, heeft geslagen en/of
- terwijl voornoemde [betrokkene 2] op de grond lag, meerdere malen, althans eenmaal, in/op/tegen het gezicht en/of het hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt en/of
- meerdere malen, althans eenmaal, op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt,
waardoor voornoemde [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden.”
6. Daarvan is in eerste aanleg bewezenverklaard dat:
“hij op 3 februari 2014 in de gemeente Nijmegen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 2]
- terwijl voornoemde [betrokkene 2] op de grond lag, meerdere malen, althans eenmaal, in heeft geslagen en
- meerdere malen, tegen het lichaam heeft gestompt en geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
Van hetgeen meer of anders is tenlastegelegd - kort gezegd de poging tot zware mishandeling van [betrokkene 1] - heeft de rechter in eerste aanleg de verdachte vrijgesproken.
7. In hoger beroep heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“primair:
hij op 3 februari 2014 in de gemeente Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan personen genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 1]
- meerdere malen, met kracht in /op /tegen het gezicht en op/tegen het hoofd heeft geslagen en /of gestompt en
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, met kracht meerdere malen, tegen het hoofd heeft geschopt en /of getrapt en
- terwijl voornoemde [betrokkene 1] op de grond lag, (met kracht) op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en geschopt en/of getrapt en [betrokkene 2]
- (met kracht) in/tegen de nek heeft geslagen en
- terwijl voornoemde [betrokkene 2] op de grond lag, meerdere malen, in/op/tegen het gezicht en het hoofd heeft geslagen en /of gestompt en geschopt en/of getrapt en
- meerdere malen, op/tegen het lichaam heeft geschopt en getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
8. Art. 404 lid 5 Sv luidt:
“Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.”
9. Anders dan de rechter in eerste aanleg heeft het hof ook de poging tot zware mishandeling van [betrokkene 1] bewezenverklaard. Kennelijk heeft het hof in de vrijspraak door de eerste rechter van de poging tot zware mishandeling van [betrokkene 1] geen beletsel gezien die poging tot zware mishandeling bewezen te verklaren. Gezien het bepaalde in art. 404 lid 5 Sv wijst dat er op dat het hof de tenlastelegging aldus heeft verstaan dat in deze tenlastelegging de poging tot zware mishandeling van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet als gevoegde zaken aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen.
10. Daarmee is echter - zonder nadere motivering, die ontbreekt - niet verenigbaar dat het hof art. 57 Sr heeft aangehaald en het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als “medeplegen van poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd”. Die kwalificatie en de aanhaling van art. 57 Sr wijzen er immers juist op dat het tenlastegelegde twee zaken omvat die gevoegd aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen. [1]
11. Het middel slaagt.
12. Het slagen van het middel betekent dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd. Strikt genomen zou de vernietiging beperkt kunnen blijven tot vernietiging van het arrest voor zover dit inhoudt dat het vonnis van de eerste rechter voor wat betreft de vrijspraak in de zaak van het slachtoffer [betrokkene 1] en de beslissing op diens vordering wordt vernietigd, voor wat betreft de beslissingen die in de zaak van [betrokkene 1] verder zijn genomen alsmede voor wat betreft de strafoplegging. Met dien verstande dat de Hoge Raad dan de niet-ontvankelijkheid zou moeten uitspreken in het hoger beroep voor wat betreft de zaak [betrokkene 1] en de kwalificatie zou moeten verbeteren in “medeplegen van poging tot zware mishandeling”. Het voordeel van deze weg zou zijn dat de beslissingen betreffende de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in kracht van gewijsde zouden gaan. Een vergelijkbare, bij gebreke van benadeelde partijen minder complexe weg stond open in HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3433 doch is door de Hoge Raad niet gevolgd. Tot die in de onderhavige zaak ingewikkelder weg zal ik dan ook niet concluderen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de door mij geschetste mogelijke weg licht tot misverstanden c.q. fouten aanleiding kan geven en ook om die reden niet gewenst is.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG