Conclusie
Zaaknr.: 16/06081
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 22 december 2017
Conclusie inzake:
[eiseres]
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. S.F. Sagel
tegen
Devagarden B.V.
verweerster in cassatie,
adv.: mr. R.A.A. Duk
Deze zaak gaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen Devagarden B.V. (hierna: Devagarden) als exploitant van de (voormalige) nachtclub Yab Yum en [eiseres] als bedrijfsleidster met wederzijds goedvinden tot een einde is gekomen toen Devagarden in 2001 om fiscale redenen een aantal wijzigingen in de organisatiestructuur doorvoerde, onder meer inhoudende dat de exploitatie werd ondergebracht in een stichting waarvan [eiseres] bestuurslid werd en die voortaan haar salaris betaalde. De kwestie speelt onder het oude recht van voor de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ).
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [1]
(i) [eiseres] is met ingang van 14 juni 1999 op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Devagarden als bedrijfsleider/manager, in welke hoedanigheid zij onder meer belast was met de salarisbetalingen.
(ii) Devagarden exploiteerde destijds nachtclub en prostitutiebedrijf Yab Yum te Amsterdam. Bestuurder van Devagarden is [betrokkene], een broer van de vader van [eiseres].
(iii) In 2001 zijn de (niet openbare) maatschap Petit Garden en de stichting Grand Garden opgericht, waarin om fiscale redenen de exploitatie van Yab Yum is ondergebracht. [eiseres] is bestuurder van de stichting geworden. Haar salaris is vanaf 1 april 2001 betaald door de stichting.
(iv) Eind 2006 is een tweede stichting opgericht, genaamd Roses Garden, waarin de exploitatie van Yab Yum vanaf 1 januari 2007 is ondergebracht. Ook van deze stichting is [eiseres] bestuurder geworden. Vanaf 1 januari 2007 is haar salaris betaald door de stichting Roses Garden.
(v) Eind 2007 heeft de gemeente Amsterdam de verlenging van de exploitatievergunning van Yab Yum geweigerd op basis van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB), hetgeen heeft geleid tot de sluiting van de nachtclub en het prostitutiebedrijf begin januari 2008 en de liquidatie van de stichtingen.
(vi) [eiseres], die beschikte over een bankpas van een rekening op naam van [betrokkene] die werd gebruikt door Devagarden, heeft vanaf oktober 2009 betalingen ten behoeve van haar zelf gedaan ten laste van die bankrekening en gelden van die rekening opgenomen tot een totaalbedrag van ruim € 74.000,-. [betrokkene] heeft ter zake van bedoelde betalingen en opnames op 3 december 2012 aangifte van “fraude c.q. verduistering c.q. oplichting” tegen [eiseres] gedaan.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 19 juni 2014 en na vermeerdering van eis bij repliek heeft [eiseres] – onder meer en voor zover thans van belang – gevorderd:
(I) voor recht te verklaren dat [eiseres] in de jaren 2008 tot en met 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Devagarden in dienst is geweest, en
(II) Devagarden te veroordelen tot betaling van € 138.412,80 aan salaris en vakantietoeslag over genoemde periode, onder aftrek van € 74.385,18 aan betaalde voorschotten en te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Devagarden ook na haar benoeming tot bestuurder van Grand Garden en Roses Garden haar werkgever is gebleven en dat zij ook na januari 2008 werkzaamheden voor Devagarden heeft verricht als bedrijfsleider, maar daarvoor geen salaris uitbetaald heeft gekregen. Omdat zij daardoor na een betalingsachterstand van 21 maanden in de financiële problemen is geraakt, is zij aan zichzelf tot 2011 in totaal € 74.385,18 aan voorschotten op het verschuldigde salaris gaan uitkeren. [2]
Devagarden heeft tot haar verweer aangevoerd, onder meer, dat [eiseres] heeft ingestemd met de beëindiging van het dienstverband met Devagarden toen de organisatie werd aangepast en zij als bestuurder in dienst trad van de stichting Grand Garden. [3]
1.3
Bij vonnis van 24 september 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam overwogen dat het verweer van Devagarden slaagt nu de stellingen van [eiseres] te veel ongerijmdheden bevatten om aan te nemen dat steeds een dienstverband met Devagarden is blijven bestaan (rov. 6) en heeft hij de vorderingen afgewezen.
1.4
[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof, na vernietiging, haar oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst.
1.5
Bij arrest van 6 september 2016 heeft het hof Amsterdam het vonnis bekrachtigd.
1.6
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Devagarden heeft geconcludeerd tot verwerping. [4] Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd, waarna Devagarden heeft gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen.
2.2
Onderdeel 1komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rov. 3.4, waarin het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst met Devagarden met ingang van 1 april 2001 is geëindigd. De bestreden rov. 3.4 luidt, voorafgegaan door de hier eveneens aangehaalde rov. 3.3, als volgt:
“3.3 Met haar grieven betoogt [eiseres] (...) dat Devagarden ook na haar ([eiseres]) benoeming tot bestuurder van de stichting Grand Garden per 1 april 2001 en vervolgens tot bestuurder van de stichting Roses Garden per 1 januari 2007 haar werkgever is gebleven. (...) Zij heeft, anders dan zijdens Devagarden in eerste aanleg is gesteld, nooit ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Devagarden met ingang van 1 april 2001, aldus steeds [eiseres].
3.4
Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Ter gelegenheid van het pleidooi in appel heeft [eiseres] op vragen van het hof geantwoord dat zij als enige van de destijds bij Devagarden in dienst zijnde werknemers (barkeepers, beveiligingsmedewerkers) met ingang van 1 april 2001 niet langer door Devagarden (maar door de stichting Grand Garden) is betaald, dat zij vanaf die datum als bestuurder van genoemde stichting werd betaald, dat zij sedertdien ook jaaropgaven van die stichting (en vanaf 1 januari 2007 van de stichting Roses Garden) heeft ontvangen (waarop de stichtingen achtereenvolgens als werkgeefster waren vermeld) en dat die wijziging samenhing met het feit dat zij op advies van de fiscalisten van Devagarden in de op 1 april 2001 ingaande nieuwe constructie, waarbij de exploitatie van Yab Yum in de stichting Grand Garden en de maatschap Petit Garden werd ondergebracht, niet alleen bestuurder van die stichting werd maar ook door die stichting zou moeten worden bezoldigd. Uit het feit dat [eiseres], die zelf de salarisadministratie van Devagarden en nadien ook van de stichtingen verzorgde, aldus volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag liggende redenen, zonder enig voorbehoud haar medewerking aan die constructie heeft verleend - [eiseres] heeft zich noch tegen haar benoeming als bestuurder van de stichtingen Grand Garden en Roses Garden noch tegen haar bezoldiging door deze stichtingen verzet — dit terwijl Devagarden als onderneming met alle andere werknemers gewoon bleef bestaan - leidt het hof af dat zij er in heeft bewilligd dat de arbeidsovereenkomst met Devagarden met ingang van 1 april 2001 eindigde en dat zij met ingang van die datum als bezoldigd bestuurder in dienst kwam van de stichting Grand Garden (en vanaf 1 januari 2007 van de stichting Roses Garden). Het feit dat [eiseres] na 1 april 2001 (ook) nog werkzaamheden voor Devagarden, die kennelijk materieel Yab Yum is blijven uitbaten, is blijven verrichten, maakt dat niet anders, noch de omstandigheid dat deze werkzaamheden zijn verricht op aanwijzing van [betrokkene].”
2.3
Onderdeel 1 klaagt
primair(cassatiemiddel onder 8 en 9) dat het hof in rov. 3.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de (destijds [5] ) geldende maatstaf bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het hof zou miskennen dat naar vaste rechtspraak van Uw Raad een daarop gerichte “
duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van de werknemer vereist is. [6]
primair(cassatiemiddel onder 8 en 9) dat het hof in rov. 3.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de (destijds [5] ) geldende maatstaf bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het hof zou miskennen dat naar vaste rechtspraak van Uw Raad een daarop gerichte “
duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van de werknemer vereist is. [6]
2.4
Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende tot uitgangspunt. [7]
2.5
De destijds (in 2001 [8] ) geldende wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst kende geen bepalingen betreffende de beëindiging van een dienstverband met wederzijds goedvinden, zodat in beginsel de algemene regels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten van toepassing waren. Volgens deze algemene regels is vereist dat sprake is van wilsovereenstemming (te beoordelen aan de hand van de wilsvertrouwensleer, art. 3:33 en Pro 3:35 BW). Bij de beoordeling of een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, wordt echter wel rekening gehouden met de positie van de werknemer. Aan diens instemming worden, gezien de daaraan voor hem verbonden gevolgen op o.m. het punt van ontslagbescherming en sociale zekerheid, hoge eisen gesteld. De werkgever zal niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. [9] Die verklaring behoeft geen expliciete mededeling te behelzen; zij kan ingevolge art. 3:37 BW Pro in een of meer gedragingen besloten liggen. Volgens vaste rechtspraak is dan ook vereist dat uit de
verklaringen of gedragingenvan de werknemer blijkt van een
'duidelijke en ondubbelzinnige instemming' met de beëindiging. [10] Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging. [11]
verklaringen of gedragingenvan de werknemer blijkt van een
'duidelijke en ondubbelzinnige instemming' met de beëindiging. [10] Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging. [11]
2.6
Of sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming, is een vraag die sterk verweven is met de feiten. [12] Veel zal afhangen van het type situatie dat aan de orde is. De verklaring van de werknemer kan zijn beïnvloed door emoties, onkunde of een (andere) situatie van mogelijk onvrije wilsvorming. Het kan echter ook gaan om een werknemer die beëindiging op korte termijn wenst, omdat hij een betere werkkring elders heeft gevonden.
2.7
Uit de rechtspraak van Uw Raad valt mijns inziens niet met zekerheid af te leiden of de hier bedoelde strenge eis (ook) van toepassing is op gevallen van wisseling van werkgever. In het namens [eiseres] (s.t. nr. 4) genoemde arrest van 8 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0623, JAR 1993/33 stelde Uw Raad vast dat de rechtbank tot uitdrukking had gebracht dat het belang van de werknemer bij zekerheid omtrent zijn dienstbetrekking en arbeidsvoorwaarden een zo zwaarwegend belang is dat ‘hoge eisen’ moeten worden gesteld aan het – bij gebreke van uitdrukkelijke instemming van de werknemer met de wisseling van werkgever – louter op grond van de omstandigheden aannemen van die instemming. Uw Raad sprak zich niet uit over deze maatstaf als zodanig, maar constateerde slechts dat het middel, dat uitging van de lezing dat volgens de rechtbank het belang van de werkgever geen rol speelt, moest falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Voorts overwoog Uw Raad dat in de overwegingen van de rechtbank het oordeel besloten lag dat in de omstandigheden van het geval de werknemer niet het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ had gewekt dat hij met de wisseling van werkgever instemde, welk oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde. Deze terminologie kan duiden op toepasselijkheid van de ‘gewone’, in 1991 bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst nog ontoereikend geachte wilsvertrouwensleer. [13] Uit de uitspraak van 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, NJ 2000/566, JAR 2000/152 m.nt. R.M. Beltzer lijkt evenwel te volgen dat het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming naar het oordeel van Uw Raad ook geldt in geval van overgang van onderneming.
2.8
In cassatie wordt van de zijde van Devagarden bepleit dat de hier bedoelde eis van ‘duidelijke en ondubbelzinnige instemming’ niet (zonder meer) van toepassing is op gevallen als het onderhavige waarin slechts sprake is van een wisseling van werkgever (s.t. nr. 10-12, 15), althans van een wisseling van werkgever die een wezenlijke schakel vormt van een geheel van afspraken waarbij de werknemer zelf nauw betrokken is en waaraan hij zelf uitvoering geeft (dupliek nr. 2 e.v.). Daartoe wordt aangevoerd dat die eis slechts behoort te gelden in situaties waarin de mutatie tot een wezenlijke aantasting van de rechtspositie van de werknemer leidt, en dat een wijziging van werkgever daartoe weliswaar kán leiden, maar dat niet behoeft te doen (dupliek nr. 4).
2.9
Ik zou menen dat een dergelijke gedifferentieerde toepasselijkheid van de ‘strenge norm’ ontegenzeggelijk tot afgrenzingproblemen zal leiden en daarom geen voorkeur verdient. Dat is ook niet noodzakelijk. Bij de toepassing van bedoelde norm mag de rechter alle (aangevoerde) omstandigheden van het geval betrekken. [14] Daartoe kunnen ook behoren de zojuist genoemde omstandigheden dat de werknemer zijn dienstbetrekking niet ‘verliest’ in die zin dat sprake is van een wisseling van werkgever en dat hij zelf bij de uitvoering van de afspraken omtrent die overgang betrokken is. Dergelijke omstandigheden zullen een substantieel gewicht in de schaal kunnen werpen bij het oordeel dat sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met beëindiging van de overeenkomst.
2.1
Uit het voorgaande volgt dat het middel mijns inziens terecht tot uitgangspunt neemt dat het criterium van de ‘duidelijke en ondubbelzinnige instemming’ op de gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden van toepassing is. Anders dan het middel, meen ik dat het hof dat criterium niet heeft miskend. Zijn oordeel in rov. 3.4 vormt immers de respons op het debat tussen partijen over de vraag of [eiseres] al dan niet heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidovereenkomst, in welk verband [eiseres] expliciet heeft gesteld dat geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige instemming” harerzijds (pleitnotities mr. Wasscher, nr. 8). Voorts behoefde het hof de ondubbelzinnigheid van de instemming niet met zoveel woorden vast te stellen. [15] Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – een aantal door [eiseres] zelf ter zitting genoemde omstandigheden in aanmerking genomen (loonbetaling door de stichtingen, jaaropgaven van de stichtingen, benoeming als bestuurder van de stichtingen, samenhang van deze wijzigingen met nieuwe constructie) en daarbij expliciet belang gehecht aan de – eveneens onbestreden – vaststelling dat [eiseres], als (bedrijfsleider/manager, rov. 3.1.1 en) degene die de salarisadministratie verzorgde, volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag gelegde redenen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] als nauw betrokkene er volledig van doordrongen was dat zij vanaf 1 april 2001 niet meer in dienst was van Devagarden. Daarmee ligt in rov. 3.4 mijns inziens het oordeel besloten dat sprake was van duidelijke en ondubbelzinnige instemming.
2.11
Onderdeel 1 klaagt
subsidiairdat voor zover het hof in rov. 3.4 uit de daar vermelde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat sprake zou zijn van een ‘duidelijke en ondubbelzinnige verklaring’ van [eiseres], dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Die feiten en omstandigheden komen er op neer dat (i) [eiseres] op de hoogte was van een
fiscaleconstructie waarin zij door een andere entiteit zou worden betaald en (ii) [eiseres]
geen bezwaarheeft gemaakt tegen haar benoeming tot bestuurder bij en de bezoldiging door de stichtingen. Daaruit valt geen enkele, laat staan een duidelijke en ondubbelzinnige
verklaringaf te leiden die is gericht op de
civielrechtelijkebeëindiging van het dienstverband, aldus de klacht.
subsidiairdat voor zover het hof in rov. 3.4 uit de daar vermelde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat sprake zou zijn van een ‘duidelijke en ondubbelzinnige verklaring’ van [eiseres], dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Die feiten en omstandigheden komen er op neer dat (i) [eiseres] op de hoogte was van een
fiscaleconstructie waarin zij door een andere entiteit zou worden betaald en (ii) [eiseres]
geen bezwaarheeft gemaakt tegen haar benoeming tot bestuurder bij en de bezoldiging door de stichtingen. Daaruit valt geen enkele, laat staan een duidelijke en ondubbelzinnige
verklaringaf te leiden die is gericht op de
civielrechtelijkebeëindiging van het dienstverband, aldus de klacht.
2.12
Mijns inziens dient de klacht te falen. Het hof heeft kennelijk gewicht toegekend aan het feit dat een constructie werd opgezet waarin de exploitatie en bepaalde betrokkenen werden ondergebracht bij andere entiteiten, dat [eiseres] daarbij bestuurder werd van de stichtingen en jarenlang haar salaris ontving van de stichtingen (die als werkgevers werden vermeld op de loonstroken en daadwerkelijk loonbelasting afdroegen) en dat zij bij de vormgeving en uitvoering van dat alles als bedrijfsleider van Devagarden respectievelijk bestuurder van de stichtingen die zelf zorgdroeg voor de loonbetalingen en afdrachten, actief en bepalend betrokken was. In die motivering van het hof ligt het oordeel besloten dat [eiseres] moet hebben begrepen dat de constructie – wilde zij effectief zijn – mede impliceerde dat zij niet langer een dienstverband met Devagarden zou hebben. Het oordeel dat uit haar gedragingen – zie hiervoor onder 2.5 – duidelijk en ondubbelzinnig bleek van haar instemming daarmee is begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
2.13
Onderdeel 2omvat een voortbouwende klacht. Nu onderdeel 1 niet slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G