Conclusie
Nr. 16/04492
Zitting: 5 december 2017
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 4 augustus 2016 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “Verkrachting” en 2. “Feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, alsmede beslissingen genomen ter zake een aantal inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld. [1]
3. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
eerste middelklaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
4. Het hof heeft een ter zake gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van de feiten 1 en 2
De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging ten aanzien van de feiten 1 en 2. Daartoe is aangevoerd dat onder verantwoordelijkheid en in opdracht van het openbaar ministerie voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg mogelijke sporendragers zijn vernietigd. De verdediging heeft gesteld dat door de vernietiging van onder aangeefster inbeslaggenomen kledingstukken (een BH, een legging en een hemdje), welke zij droeg ten tijde van het ten laste gelegde de verdediging daaraan geen forensisch DNA-onderzoek heeft kunnen laten uitvoeren waardoor zij op incompensabele achterstand is gezet.
Immers, hiermee had verdachte zijn onschuld willen aantonen. Door deze handelwijze zou een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn gemaakt, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voorop dient te worden gesteld dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM volgens vaste rechtspraak slechts is aangewezen in uitzonderlijke omstandigheden. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Verder is in verband met het verzoek om een tegenonderzoek van belang dat de Hoge Raad zich op het standpunt stelt dat de eis van een eerlijk proces mee kan brengen dat aan het verzoek om een tegenonderzoek te doen verrichten gevolg behoort te worden gegeven.
Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan (HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228/NJ 2005/514, rov. 3.5 en HR 17 juni 2014 ECLI:NL:HR:2014:1451).
In het licht van vorenstaande uitgangspunten stelt het hof het navolgende vast.
Ter gelegenheid van haar aangifte op 8 juli 2010 heeft aangeefster [betrokkene 1] een tas aan de politie overhandigd met enkele kledingstukken die zij zou hebben gedragen ten tijde van de gestelde verkrachting door verdachte (dossierpagina 19). Uit de kennisgeving inbeslagneming (dossierpagina 238 e.v.) volgt dat het gaat om een onderhemdje, een BH en een witte legging.
In eerste aanleg hebben twee terechtzittingen plaatsgevonden, te weten een regiezitting op 12 augustus 2011, waar onderzoekswensen zijn besproken, en een zitting op 21 januari 2013, waarbij de inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden.
In hoger beroep heeft een achttal terechtzittingen plaatsgevonden, te weten op 6 september 2013 een regiezitting en op 20 september 2013, op 5 maart 2015 een (beoogde) inhoudelijke behandeling waar nieuwe onderzoekswensen zijn gedaan, welke vervolgens op de terechtzittingen van 19 maart 2015, 28 mei 2015 en 11 juni 2015 zijn beoordeeld en beslist, waarna een inhoudelijke behandeling is gevolgd op de terechtzittingen van 12 mei 2016 en 21 juli 2016. Verdachte is in de gehele procedure bijgestaan door dezelfde raadsman, mr. Lunsingh Tockens.
Het hof stelt vast dat pas in hoger beroep ter terechtzitting van 5 maart 2015 door de raadsman een verzoek is gedaan tot onderzoek aan de genoemde in beslag genomen kledingstukken van aangeefster, welke verzoek door de raadsman ter zitting van 28 mei 2015 is herhaald en welk verzoek door het hof op 11 juni 2015 is toegewezen.
Uit een op 4 mei 2016 door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal volgt dat op 27 september 2011 is besloten tot vernietiging van de onder aangeefster inbeslaggenomen legging, het hemdje en de BH en dat deze goederen op 4 oktober 2011 daadwerkelijk zijn vernietigd en derhalve niet meer voor onderzoek beschikbaar zijn.
Voormelde kledingstukken zijn nooit bij het NFl binnengekomen of ingezonden. Evenmin is gebleken dat hieraan door de politie nader onderzoek is verricht.
Het hof is gelet op het vorenstaande in de eerste plaats van oordeel dat het verzoek tot het verrichten van DNA-onderzoek aan de kledingstukken redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan dan eerst ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep op 5 maart 2015. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat verdachte gedurende de gehele strafprocedure door dezelfde raadsman is bijgestaan. Indien het verzoek op de regiezitting in eerste aanleg was gedaan, had dit na toewijzing nog kunnen worden uitgevoerd.
In de tweede plaats hecht het hof belang aan de omstandigheid dat het belang van onderzoek aan de kledingstukken in het licht van de overige voorhanden zijnde bewijsmiddelen gering is.
Het hof acht het overigens minst genomen wel opmerkelijk dat kledingstukken waarop bewijs in belastende dan wel ontlastende zin gevonden kan worden zo vroeg in de lopende strafprocedure worden vernietigd.
Gelet echter op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het ontbreken van de mogelijkheid om onderzoek aan de inbeslaggenomen kledingstukken uit te voeren in dit geval geen inbreuk op het recht op een eerlijk proces heeft opgeleverd. Nu daarnaast evenmin is gebleken dat de inbeslaggenomen kledingstukken doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn vernietigd, is er geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”
5. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak over het recht op tegenonderzoek. In casu, aldus de toelichting op het middel, gaat het niet om een door vernietiging van de inbeslaggenomen kledingstukken niet meer realiseerbaar tegenonderzoek maar om een niet meer toewijsbaar verzoek tot het verrichten van onderzoek, onderzoek waarvan het resultaat voor de verdachte zowel belastend als ontlastend kan zijn.
6. Kennelijk heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de verdachte het onderzoek aan de inbeslaggenomen kleding wilde doen verrichten ter ontlasting van hetgeen hem is tenlastegelegd. Dat is niet onbegrijpelijk. Zou het anders zijn dan zou de verdachte bij zijn klacht dat de kleding niet meer kan worden onderzocht omdat deze voortijdig vernietigd is geen belang hebben. Het geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk dat het hof bij de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak over het recht op een tegenonderzoek.
7. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het argument van het hof dat het belang van onderzoek aan de kledingstukken in het licht van de overige voorhanden zijnde bewijsmiddelen gering is, niet overtuigt, aangezien de uitkomsten van het verzochte onderzoek bepalend hadden kunnen zijn voor de waardering van het overige - reeds voorhanden zijnde - bewijsmateriaal.
8. Ten laste van de verdachte is - kort gezegd - bewezenverklaard dat de verdachte op 7 juli 2010 [betrokkene 1] heeft verkracht en heeft gedwongen tot ontuchtige handelingen. Het bewijs daarvan berust - kort gezegd - op verklaringen van [betrokkene 1] , op de verklaring van de getuige [betrokkene 2] over de toestand waarin zij [betrokkene 1] aantrof nadat haar stiefvader - verdachte - aan haar had gezeten, de verklaring van de verdachte dat hij op de bewuste dag bij [betrokkene 1] op haar slaapkamer is geweest en DNA-sporen van de verdachte, aangetroffen in materiaal, genomen uit de vulva, de vagina en de cervix van het slachtoffer.
9. Zouden op de kleding DNA-sporen van de verdachte of sporen van geweld zijn gevonden dan zou de uitkomst van het onderzoek van de kleding de bewijskracht van genoemde bewijsmiddelen hebben versterkt. Zouden die sporen niet zijn aangetroffen, dan zouden - afgezien van de verklaringen van de getuigen - nog steeds de in materiaal, genomen uit de vulva, de vagina en de cervix van het slachtoffer, gevonden en aan de verdachte te relateren DNA-sporen zijn gebleven. Die sporen zijn - naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - onverenigbaar met verdachtes verklaring dat hij niet met zijn penis in het slachtoffer is geweest. [2] Voorts heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat aan het ontbreken van sporen van geweld op bedoelde kledingstukken weinig gewicht toekomt omdat het ontbreken van die sporen niet betekent dat geen geweld als bewezenverklaard jegens [betrokkene 1] is uitgeoefend. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. De klacht gaat dus niet op.
10. Vervolgens wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat niet gebleken is dat de bewuste kledingstukken met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn vernietigd. Ter onderbouwing van deze klacht wordt aangevoerd dat het onderzoek aan de kleding had kunnen bevestigen dat de verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Zoals besloten ligt in hetgeen ik hiervoor onder 9 heb uiteengezet gaat die stelling niet op.
11. Ten slotte wijd ik nog enkele opmerkingen aan het door het middel in algemene zin aangevochten oordeel van het hof dat het ontbreken van de mogelijkheid om onderzoek aan de inbeslaggenomen kledingstukken uit te voeren in dit geval geen inbreuk op het recht op een eerlijk proces heeft opgeleverd.
12. Naar het hof vaststelt, is de gang van zaken de volgende geweest:
“Ter gelegenheid van haar aangifte op 8 juli 2010 heeft aangeefster [betrokkene 1] een tas aan de politie overhandigd met enkele kledingstukken die zij zou hebben gedragen ten tijde van de gestelde verkrachting door verdachte (dossierpagina 19). Uit de kennisgeving inbeslagneming (dossierpagina 238 e.v.) volgt dat het gaat om een onderhemdje, een BH en een witte legging.
In eerste aanleg hebben twee terechtzittingen plaatsgevonden, te weten een regiezitting op 12 augustus 2011, waar onderzoekswensen zijn besproken, en een zitting op 21 januari 2013, waarbij de inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden.
In hoger beroep heeft een achttal terechtzittingen plaatsgevonden, te weten op 6 september 2013 een regiezitting en op 20 september 2013, op 5 maart 2015 een (beoogde) inhoudelijke behandeling waar nieuwe onderzoekswensen zijn gedaan, welke vervolgens op de terechtzittingen van 19 maart 2015, 28 mei 2015 en 11 juni 2015 zijn beoordeeld en beslist, waarna een inhoudelijke behandeling is gevolgd op de terechtzittingen van 12 mei 2016 en 21 juli 2016. Verdachte is in de gehele procedure bijgestaan door dezelfde raadsman, mr. Lunsingh Tockens.
(...)
Uit een op 4 mei 2016 door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal volgt dat op 27 september 2011 is besloten tot vernietiging van de onder aangeefster inbeslaggenomen legging, het hemdje en de BH en dat deze goederen op 4 oktober 2011 daadwerkelijk zijn vernietigd en derhalve niet meer voor onderzoek beschikbaar zijn.
Voormelde kledingstukken zijn nooit bij het NFI binnengekomen of ingezonden. Evenmin is gebleken dat hieraan door de politie nader onderzoek is verricht.”
13. Ter terechtzitting van 12 augustus 2011 zijn onderzoekswensen besproken. Toen heeft verdachtes raadsman verzocht een aantal getuigen te (doen) horen, waaronder [betrokkene 1] , alsmede twee deskundigen van het NFI. Deze verzoeken worden door de rechtbank ter terechtzitting geheel toegewezen. [3] Na deze zitting, op 4 oktober 2011, worden de kledingstukken vernietigd. Ter terechtzitting van 21 januari 2013 wordt verdachtes zaak inhoudelijk behandeld, onder meer bestaande in het horen van de twee deskundigen van het NFI. Op 4 februari 2013 doet de rechtbank uitspraak. De rechtbank veroordeelt de verdachte wegens 1. en 2. “verkrachting, in eendaadse samenloop met feitelijke aanranding van de eerbaarheid” en 3. “bedreiging met zware mishandeling” tot een gevangenisstraf van 24 maanden.
14. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2013 komt de verdachte met nieuwe onderzoekswensen, bestaande in het horen van de getuigen [betrokkene 2] , [verdachte] en [betrokkene 1] alsmede in het verrichten van onderzoek naar het resultaat van het DNA-onderzoek. Het verzoek tot het horen van de getuigen wordt toegewezen. Voorts vraagt het hof - kort gezegd - om nadere inlichtingen met het oog op het beslissen op het verzoek tot tegenonderzoek. Ter terechtzitting van 5 maart 2015 licht verdachtes raadsman het verzoek tot het verrichten van tegenonderzoek opnieuw en uitgebreid toe. Daarbij beroept hij zich op een aan hem gerichte brief van de forensisch deskundige P.J. Herbergs d.d. 5 maart 2015. Deze brief bevat een op verzoek van de raadsman gegeven antwoord op de vraag of vragen gerezen naar aanleiding van eerdere rapportages van het NFI over DNA-sporen, aangetroffen in materiaal, genomen uit de vulva, de vagina en de cervix van het slachtoffer, afdoende beantwoord zijn. Voorts verzoekt de raadsman de inbeslaggenomen kleding te onderzoeken op biologische sporen. Hij verklaart zo laat met dat laatste verzoek te zijn gekomen omdat bestudering van het dossier in hoger beroep hem op dat idee heeft gebracht toen hij zich realiseerde dat hij zich teveel had geconcentreerd op de vraag welk belastend bewijs er in het dossier zat en te weinig op de vraag welk onderzoek nog niet was verricht, maar wel ontlastend kon zijn. Bij tussenarrest van 19 maart 2015 bepaalt het hof dat de deskundige Herbergs in de gelegenheid wordt gesteld schriftelijk te reageren op de inhoud van het rapport “Aanvullend DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Kerkrade op 7 juli 2010” dat de deskundige naar het hof is gebleken niet ter beschikking stond. Nadat de schriftelijke reactie van de deskundige Herbergs ter terechtzitting van 28 mei 2015 aan de orde is geweest, wijst het hof bij tussenarrest van 11 juni 2015 de onderzoekswensen van de raadsman - een contra Y-chromosomaal DNA-onderzoek aan de bemonsteringen van vulva, vagina en cervix door de deskundige Herbergs en onderzoek van de kleding door het NFI - toe. Ter terechtzitting van 12 mei 2016 wordt de zaak inhoudelijk behandeld. Ter terechtzitting doet de voorzitter onder meer mededeling van een proces-verbaal van bevindingen omtrent vernietiging beslag. De behandeling wordt voortgezet ter terechtzitting van 21 juli 2016. Op die terechtzitting wordt [betrokkene 1] als getuige gehoord. Bij pleidooi voert verdachtes raadsman met betrekking tot de vernietiging van de inbeslaggenomen kledingstukken aan:
“Feiten 1 en 2
Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Allereerst wordt echter een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ten aanzien van de feiten 1 en 2, nu er naar het oordeel van de verdediging sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Ter terechtzitting van 11 juni 2015 heeft uw Hof opdracht gegeven tot het doen verrichten van forensisch (DNA-)onderzoek aan stukken van overtuiging, te weten aan onder aangeefster inbeslaggenomen kledingstukken (een BH, een legging en een hemdje) van aangeefster [betrokkene 1] . Ter gelegenheid van haar aangifte van 8 juli 2010 (te 04.30 uur) overhandigt [betrokkene 1] aan de politie een tas met daarin de door haar die dag o.a. op de 'plaats delict' gedragen kleding en ten behoeve van nader onderzoek.
Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 september 2015 blijkt dat het door uw Hof bevolen onderzoek niet meer mogelijk is, nu voornoemde kledingstukken, let wel: stukken van overtuiging (!), alle zijn vernietigd.
Een alleszins onbevredigende toelichting over het hoe en waarom is - desgevraagd door de verdediging - gevolgd bij wijze van een nagekomen proces-verbaal van bevindingen omtrent vernietiging beslag (d.d. 4 mei 2016). Hieruit is af te leiden dat op 27 september 2011 door het Openbaar Ministerie (!) de beslissing is genomen tot vernietiging van de inbeslaggenomen goederen, zijnde de eerder genoemde stukken van overtuiging. Op 4 oktober 2011 is tot de daadwerkelijk vernietiging van de kleding overgaan. Helaas (?) kon men niet meer achterhalen welke medewerker van het Openbaar Ministerie de beslissing tot vernietiging heeft genomen, nu de zaak in het registratiesysteem van het Ketenbeslaghuis is opgeschoond. Je zou zeggen dat er uit het onderzoeksjournaal van de politie enige (nadere) reconstructie van deze onbegrijpelijke gang van zaken mogelijk zou moeten zijn, maar de politie heeft kennelijk enkel gekeken in het BPS-systeem.
Ik zal u het maar meteen zeggen: de verdediging gelooft er niets van dat de procedure rond de vernietiging van stukken van overtuiging en de 'identificatie' van de (direct) betrokkenen daarbij, mede of juist tegen de achtergrond dat het hier ook nog eens een zedenzaak betreft met een ontkennende verdachte, thans niet meer te reconstrueren c.q. te identificeren zou(den) zijn.
Vast staat in ieder nu al wel dat onder verantwoordelijkheid en in opdracht van het Openbaar Ministerie zelfs voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van deze zaak in eerste aanleg er zeer belangrijke stukken van overtuiging rücksichtslos vernietigd.
De Hoge Raad heeft eerder, in een vergelijkbare casuspositie, het volgende overwogen:
"Voorop dient te worden gesteld dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde kan opleveren dat zulks - ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is - tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden." [1]
Er dient dan sprake te zijn van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust óf met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Dit zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, aldus de Hoge Raad.
Voorts overwoog de Hoge Raad:
"Door te overwegen als hiervoor (...) is weergegeven heeft het Hof vooreerst - terecht - tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert.’’[2]
Voornoemde vernietigde goederen/stukken van overtuiging (!) waren ontegenzeggelijk van belang in deze zaak. Sporendragers die een verhaal kunnen vertellen. Dit klemt temeer nu de ’verhalen' in deze zaak lijnrecht tegenover staan en (daarmee) onverenigbaar met elkaar zijn. De verdediging heeft een eminent belang bij het forensische (DNA-)onderzoek aan die sporendragers, nu cliënt hiermee — hoe wrang dat ook in een strafprocedure moge zijn — zijn onschuld wil aantonen. Die mogelijkheid bestaat nu niet meer, is hem ontnomen.
Door de vernietiging van de kleding is onherstelbare schade aangericht. Een en ander is niet toe te rekenen aan cliënt. De verdediging van cliënt is door deze handelwijze op een onoverbrugbare achterstand gezet. Incompensabel.
Met in ieder geval grove veronachtzaming van de belangen van cliënt is tekortgedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Juist in zaken als de onderhavige, waarbij (ook hier) sprake is van het ene woord tegen dat van de andere, dienen inbeslaggenomen voorwerpen, in het bijzonder daar waar het (tevens) sporendragers betreffen (‘de stille getuigen’) zorgvuldig te worden bewaard. Daaruit voortvloeiende ontlastende informatie kan precies het verschil maken tussen een veroordeling en een vrijspraak.
Gelet op de gang van zaken rond de vernietiging van de inbeslaggenomen kleding, mede bezien in het licht van het gegeven dat de inbeslaggenomen goederen/stukken van overtuiging reeds voorafgaand aan de behandeling in eerste aanleg zijn vernietigd, komt de verdediging dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Onder deze omstandigheden wordt verzocht het Openbaar Ministerie, ten aanzien van de feiten 1 en 2, niet langer ontvankelijk te verklaren in de ingestelde vervolging.
[1] HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122, r.o. 5.4.
[2] HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122, r.o. 5.5.” [4]
Bij dupliek voegt hij daar aan toe:
“Anders dan de advocaat-generaal stel ik me op het standpunt dat de onmogelijkheid om onderzoek aan de kledingstukken te laten uitvoeren ertoe leidt dat de verdediging in de verdediging wordt beknot in de mogelijkheid de onschuld van verdachte aan te tonen.
Daartoe is immers alle aanleiding nu bij de verklaring van aangeefster de nodige vraagtekens zijn te plaatsen. Zo heeft aangeefster verklaard dat zij toen haar moeder naar de speeltuin ging, zij het bed in haar slaapkamer ging verschonen. Dit terwijl de moeder juist heeft verklaard dat aangeefster dat ’s morgens al had gedaan voordat ze naar haar stageplek ging. Ook zou er volgens aangeefster een worsteling met verdachte zijn geweest. Uit het dossier blijkt echter niet van enig letsel bij aangeefster. Verder heeft aangeefster een vreemde verklaring afgelegd over de wijze waarop verdachte de BH bij haar zou hebben losgemaakt. Dit zou zijn gebeurd toen zij met de rug op haar bed lag. Dit lijkt op het eerste oog ondoenlijk.
Ik persisteer derhalve in het standpunt dat door de onmogelijkheid van de verdediging tegenonderzoek uit te voeren de verdediging ernstig in de belangen is geschaad en dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden.”
15. Dit verweer heeft het hof verworpen op gronden als hiervoor onder 4 weergegeven.
16. In HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514 (m.nt. P.A.M. Mevis) heeft de Hoge Raad een aantal omstandigheden genoemd die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek met het oog op een eerlijke procesvoering gevolg behoort te worden gegeven:
“(a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.”
In HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248 was de vraag aan de orde of het ontbreken van de mogelijkheid de achterbanden van een auto te onderzoeken in de weg stond aan een eerlijke procesvoering. Aan de verdachte, die werd vervolgd ter zake van art. 6 WVW Pro 1994, was onder meer tenlastegelegd dat hij had gereden met een auto met achterbanden met - zoals uit door de politie uitgevoerd onderzoek was gebleken - onvoldoende profieldiepte. Aan het verzoek van de verdachte de profieldiepte van de achterbanden bij wijze van tegenonderzoek opnieuw te onderzoeken, kon niet worden voldaan omdat de auto waarop die banden zaten inmiddels was vernietigd. Verdachtes raadsman voerde aan dat van een eerlijk proces geen sprake meer kon zijn onder meer omdat de verdachte zo zijn onschuld niet kon aantonen. Het hof ging hierin niet mee. Het oordeelde dat van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van verdachte geen sprake was. Voorts wees het hof erop dat het niet aan de verdachte was zijn onschuld aan te tonen maar aan het openbaar ministerie om zijn schuld aan te tonen. Kan een bewijsmiddel niet meer worden onderzocht en rijst twijfel aan de deugdelijkheid daarvan, dan is dat - aldus het hof - niet in het nadeel van de verdachte maar volgt vrijspraak. Na er op gewezen te hebben dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, te weten ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, oordeelde de Hoge Raad:
“3.5. Het Hof heeft uitgesloten dat het Openbaar Ministerie doelbewust tot vernietiging van bewijsmateriaal is overgegaan en dat sprake is van doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen op gronden die de verwerping kunnen dragen.”
In het geval, dat ten grondslag lag aan HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451, NJ 2014/341 (met redactionele aantekening), was contra-expertise van inbeslaggenomen materiaal, dat volgens onderzoek van het NFI cocaïne bevatte, niet meer mogelijk omdat het was vernietigd. Het hof oordeelde dat daarmee een inbreuk was gemaakt op verdachtes recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad achtte dit oordeel te kort door de bocht:
“2.4.1. Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).
2.4.2. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'" niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.”
17. Deze rechtspraak laat zien dat de mogelijkheid van het ontbreken van tegenonderzoek niet zonder meer betekent dat van een eerlijk proces geen sprake meer kan zijn. Daar komt nog bij dat het in het onderhavige geval niet gaat om het verzoek om hernieuwd onderzoek van materiaal waarvan het onderzoek een voor de verdachte belastende uitkomst had, maar om materiaal dat niet eerder is onderzocht en waarvan de uitkomst van het onderzoek, zoals in de toelichting op het middel wordt erkend, voor de verdachte ontlastend maar ook belastend kan zijn. De onmogelijkheid om dat materiaal te onderzoeken maakt dus een minder vergaande inbreuk op de mogelijkheid van de verdachte zich te verdedigen dan in geval tegenonderzoek van voor de verdachte belastend materiaal niet meer mogelijk is.
18. De onmogelijkheid de onderhavige kledingstukken te onderzoeken komt tot op zekere hoogte overeen met de onmogelijkheid voor de verdachte een getuige, die een verklaring heeft afgelegd, te ondervragen. Ook in het laatste geval gaat het om bewijsmateriaal dat door de verdachte niet op zijn deugdelijkheid kan worden beproefd, niet zoals bij kledingstukken door het doen van forensisch onderzoek maar door ondervraging. Ook al kan de getuige niet door de verdachte worden ondervraagd dan staat dat niet steeds aan gebruik van die verklaring voor het bewijs in de weg. Het kan zijn dat het bewijs niet “solely or to a decisive extent” berust op de verklaring van die getuige. Ook als dat wel het geval is kan de verklaring van die getuige overigens toch voor het bewijs worden gebruikt mits er voldoende maatregelen zijn getroffen die de onmogelijkheid de getuige te ondervragen kunnen compenseren. [5] Deze dienen in het bijzonder te zijn gericht op een eerlijke en deugdelijke [6] toetsing van de betrouwbaarheid van het voorhanden bewijsmateriaal . [7] Uiteindelijk komt het steeds aan op de “overall fairness” van de procedure. [8] Daarom dient ook in geval het bewijs niet “solely or to a decisive extent” berust op de verklaring van de getuige, die door de verdachte niet kon worden ondervraagd, te worden onderzocht of voor het ontbreken van de mogelijkheid de getuige te ondervragen voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen. Bij de beantwoording van de vraag of die maatregelen voldoende zijn, weegt mee hoeveel betekenis toekomt aan de verklaring van bedoelde getuige voor het bewijs. [9]
19. Tegen deze achtergrond is van belang dat het hof, zoals blijkt uit de hiervoor beschreven gang van zaken, vrijwel geheel is meegegaan in de door verdachte geuite onderzoekswensen en zo de verdachte in staat heeft gesteld de deugdelijkheid van het voor hem belastende bewijsmateriaal nog eens uitgebreid ten overstaan van het hof aan beproeving te onderwerpen. Zo zijn de getuigen, waaronder [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wier verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt, opnieuw in het bijzijn van verdachtes raadsman gehoord en is het door het NFI verrichte DNA-onderzoek aan materiaal genomen uit de vulva, de vagina en de cervix van [betrokkene 1] , onderworpen aan contra-expertise. Die contra-expertise heeft er niet toe geleid dat de voor de verdachte uitermate bezwarende uitkomst van het DNA-onderzoek geen stand hield. Bovendien heeft het hof - zoals hiervoor onder 9 reeds aan de orde is geweest - niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het belang van onderzoek aan de kledingstukken in het licht van de overige voorhanden zijnde bewijsmiddelen gering is. Het gaat dus niet om bewijsmateriaal waarvan de veroordeling van de verdachte “solely or to a decisive extent” afhangt.
20. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het oordeel van het hof, dat het ontbreken van de mogelijkheid om onderzoek aan de inbeslaggenomen kledingstukken uit te voeren in dit geval geen inbreuk op het recht op een eerlijk proces heeft opgeleverd, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. De verdachte is royaal de gelegenheid geboden het hem belastende bewijsmateriaal op deugdelijkheid te (doen) onderzoeken terwijl de betekenis van eventueel aan die kledingstukken te ontlenen belastend of ontlastend bewijs gelet op de inhoud van het overige voorhanden bewijsmateriaal gering is.
21. Nu de vernietiging van de kledingstukken geen inbreuk vormt op verdachtes recht op een eerlijk proces, is, anders dan het middel wil, door vernietiging van de inbeslaggenomen kledingstukken ook niet met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. De vernietiging van de kledingstukken moge niet juist zijn, tot inbreuk op verdachtes recht op een eerlijk proces heeft dit uiteindelijk niet geleid.
22. Het middel faalt.
23. Het
tweede middelklaagt over de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar zijn.
tweede middelklaagt over de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar zijn.
24. Omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] heeft het hof overwogen:
“Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zedenzaken kenmerken zich doorgaans door het feit dat in de regel slechts twee personen aanwezig zijn bij de veronderstelde seksuele handelingen: het veronderstelde slachtoffer en de veronderstelde dader. Wanneer dan de veronderstelde dader de seksuele handelingen ontkent hetgeen zich ook in deze zaak voordoet, leidt dat er in veel gevallen toe dat slechts de verklaringen van het veronderstelde slachtoffer als wettig bewijs beschikbaar zijn. Op grond van het bepaalde in artikel 342, tweede lid, Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - is echter de enkele verklaring van een getuige (het veronderstelde slachtoffer) onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kun komen. Hieruit volgt dat zedenzaken vaak niet tot een veroordeling kunnen leiden.
De enkele omstandigheid dat aangeefster eerder aangifte(s) heeft gedaan, die niet tot een strafvervolging of een veroordeling heeft/hebben geleid, brengt het hof niet zonder meer tot de conclusie dat aangeefster als onbetrouwbaar moet worden aan gemerkt, of dat er in het onderhavige geval sprake zou zijn van een valse aangifte.
-de twijfel in de directe omgeving van aangeefster aan het waarheidsgehalte van haar belastende verklaringen
Ter onderbouwing van deze omstandigheid heeft de verdediging gewezen op verklaringen van [betrokkene 3] , de moeder van aangeefster, [betrokkene 4] , een vriend en collega van aangeefster, [betrokkene 5] , een ex-vriend van aangeefster en [betrokkene 2] , een vriendin van aangeefster.
Het hof stelt voorop dat deze personen geen getuigen zijn geweest van de ten laste gelegde feiten. Het betreft slechts getuigen die hebben verklaard over het karakter van aangeefster. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze verklaringen niets zeggen over hetgeen tussen aangeefster en verdachte is voorgevallen op 7 juli 2010 en als zodanig geen afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de aangifte.
- onverenigbaarheden zo niet onmogelijkheden in de verklaringen van aangeefster bezien tegen ‘kort gezegd’ het fysiek van verdachte;
Ter onderbouwing van deze omstandigheid heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte last zou hebben van astma, COPD en zijn hart. Verdachte zou daardoor fysiek niet tot verkrachting in staat zijn.
Het hof overweegt dienaangaande dat uit het verhoor van verdachte op 8 juli 2010 niet is gebleken dat verdachte niet in staat zou zijn tot het verrichten van seksuele handelingen als omschreven in de aangifte. Integendeel, dat de seksuele relatie met zijn echtgenote tanende is, zou naar zeggen van verdachte aan de fysieke toestand van [betrokkene 3] liggen, die aan fibromyalgie lijdt, en niet aan de fysieke toestand van verdachte zelf (dossierpagina 146).
Derhalve is het hof van oordeel dat voormelde stelling daarmee voldoende is weerlegd en gaat het hof daar om die reden daaraan voorbij.
- verklaring van aangeefster omtrent het ontbreken van fysieke bijzonderheden verdachte
Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat het opvallend is dat aangeefster heeft verklaard dat zij geen bijzonderheden aan de penis van verdachte of de aanwezigheid van schaamhaar is opgevallen. Volgens de verdediging is dit opmerkelijk omdat verdachte op zijn penis genitale wratten zou hebben gehad, die je volgens [betrokkene 3] niet over het hoofd kunt zien, en verdachte geen schaamhaar zou hebben gehad.
Het hof merkt in de eerste plaats op dat de verklaring van [betrokkene 3] ernstig wordt gerelativeerd door de in hoger beroep overgelegde gegevens van de dermatoloog van verdachte waarin wordt gesproken van “wratjes”. Het hof is verder van oordeel dat heel goed denkbaar is dat aangeefster door de angst en paniek die bij haar ontstond ten gevolge van de verkrachting geen bijzonderheden aan de penis dan wel de aan-/afwezigheid van schaamhaar is opgevallen. Het doet niet af aan de betrouwbaarheid van de aangifte.
Samenvattend is het hof van oordeel dat de door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden, afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien, geen afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de aangifte tegen verdachte.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de aangifte bovendien wordt gesteund door de verklaring van de getuige [betrokkene 2] . Zij heeft - kort gezegd - verklaard dat aangeefster haar in paniek op 7 juli 2010 heeft opgebeld en heeft verteld dat haar stiefvader – de verdachte - aan haar heeft gezeten en zij door hem was verkracht (dossierpagina 125). Ook zou aangeefster tegen [betrokkene 2] hebben gezegd dat zij haar BH niet meer had vast kunnen maken, hetgeen [betrokkene 2] vervolgens voor haar heeft gedaan. [betrokkene 2] is als getuige in hoger beroep bij haar verklaring gebleven.
Verder wordt de verklaring van aangeefster gesteund door de verklaring van verdachte dat hij op 7 juli 2010 in de slaapkamer van aangeefster is geweest.
Tenslotte wordt de verklaring van aangeefster gesteund door uitgevoerd DNA-onderzoek.”
25. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof door te overwegen dat de enkele omstandigheid dat de aangeefster eerder aangifte(s) heeft gedaan die niet hebben geleid tot een strafvervolging en/of een veroordeling het hof niet tot het oordeel brengt dat de verklaringen van aangeefster onbetrouwbaar zijn, onvoldoende recht doet aan het ter zake gevoerde verweer. Verdachtes raadsman heeft er daarbij, aldus de toelichting op het middel, immers ook op gewezen dat het erop lijkt dat aangeefster (telkens) aangifte deed van een zedenmisdrijf (of daarmee dreigde) om iets bereiken, namelijk om de verdachte uit huis te krijgen of een wig te drijven tussen de verdachte en zijn partner. Nu verdachtes raadsman zijn suggestie louter heeft onderbouwd met door [betrokkene 3] geuite vermoedens [10] heeft het hof daaraan zonder meer voorbij kunnen gaan.
26. In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het hof dat de verklaringen van de getuigen over het karakter van de aangeefster niets zeggen over hetgeen tussen de aangeefster en de verdachte is voorgevallen op 7 juli 2010 en als zodanig geen afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de aangifte. Volgens de toelichting op het middel is het niet juist dat het hof aan die verklaringen voorbij is gegaan omdat deze juist wel iets zeggen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster. Het hof deelde deze opvatting kennelijk niet. Deze andere weging van de betekenis van de verklaringen over het karakter van de aangeefster is niet onbegrijpelijk. Omdat verder geen feiten en omstandigheden zijn aangedragen die erop wijzen dat deze weging niet juist zou zijn, behoeft deze geen nadere motivering.
27. In de derde plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de stelling dat de verdachte niet in staat zou zijn de in de aangifte beschreven seksuele handelingen te verrichten, zijn weerlegging vindt in de bewering van de verdachte dat de seksuele relatie met zijn echtgenote niet tanende was door zijn fysieke toestand, maar door die van zijn echtgenote die aan fibromyalgie lijdt. Volgens de toelichting op het middel is de fysieke toestand van verdachtes echtgenote niet relevant voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster.
28. Het andersluidende oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Bedoelde stelling raakt immers de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster [betrokkene 1] voor zover inhoudende dat de verdachte zijn penis in de vagina van [betrokkene 1] heeft geduwd/gebracht. Zou hij, zoals door de verdediging gesteld, die handelingen niet hebben kunnen verrichten dan zou daarmee namelijk vast komen te staan dat aangeefster op dat punt onjuist heeft verklaard. Nadere motivering behoeft het oordeel van het hof dus niet.
29. In de vierde plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het heel wel denkbaar is dat aangeefster door de angst en paniek die bij haar ontstond ten gevolge van de verkrachting geen bijzonderheden aan de penis dan wel de aan-/afwezigheid van schaamhaar is opgevallen. Volgens de toelichting op het middel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat er geen enkele aanwijzing is op grond waarvan mag worden aangenomen dat de aangeefster door angst en paniek niet goed heeft kunnen waarnemen, terwijl het bovendien ging om in het oog springende - niet te missen - bijzonderheden.
30. Kennelijk en - gelet op de algemene ervaring - allesbehalve onbegrijpelijk heeft het hof aangenomen dat de aangeefster ten gevolge van de verkrachting door angst en paniek is bevangen. Nadere motivering behoeft deze aanname dus niet. Evenmin is gelet op de algemene ervaring onbegrijpelijk dat de aangeefster geen bijzonderheden aan de penis zijn opgevallen noch iets heeft waargenomen over de aan-/afwezigheid van schaamhaar bij de verdachte. Dat de aangeefster die bijzonderheden heeft gemist, zou heel wel kunnen worden gezien als een aanwijzing dat er niet geslachtsgemeenschap met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden maar, gelet op de door geweld en/of bedreiging met geweld opgeroepen angst en paniek, door geweld en/of bedreiging met geweld afgedwongen geslachtsgemeenschap. Daarom is nadere motivering van het oordeel van het hof niet vereist.
31. Hetgeen in de toelichting op het middel wordt opgemerkt over het steunbewijs en de relevantie daarvan voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster gaat voorbij aan de vrijheid van de rechter bij de waardering van de voorhanden bewijsmiddelen en behoeft, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, geen motivering.
32. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
34. Het cassatieberoep is ingesteld op 17 augustus 2016. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 30 juni 2017 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad de zaak hoogstwaarschijnlijk niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep zal afdoen, zodat van een voldoende mate van compensatie van de overschrijding van de inzendtermijn door een voortvarende afdoening geen sprake zal zijn. Het middel is terecht voorgesteld.
35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de duur van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de duur daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG