Conclusie
Nr. 16/04180
Zitting: 12 december 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 15 juni 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en 2. “ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk niet beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/04181. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat het hof het verweer ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde ten onrechte niet heeft weerlegd, nu het verweer niet in strijd is met de gebezigde bewijsmiddelen.
eerste middelklaagt dat het hof het verweer ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde ten onrechte niet heeft weerlegd, nu het verweer niet in strijd is met de gebezigde bewijsmiddelen.
Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:
“ [medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 6 mei 2004 te Amersfoort telkens opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting:
- over het eerste kwartaal 2001 (D-13) en
- over het tweede kwartaal 2002 (D-15) en
- over het eerste kwartaal 2004 (D-21A),
onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft [medeverdachte] telkens opzettelijk op de ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting geen verschuldigde omzetbelasting opgegeven/ingevuld, terwijl in werkelijkheid uit belaste huur omzetbelasting verschuldigd was, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke vorenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als
bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, Kamer van Koophandel Rotterdam, ondertekend te Woerden d.d. 5 maart 2007, (in ordner gefisnummer 38632, [medeverdachte] , behorend bij het proces-verbaal FIOD-ECD nr. 38632, onder meer inhoudende:
Rechtspersoon
Rechtsvorm:
Stichting
Statutaire naam:
[medeverdachte]
Statutaire zetel:
Rotterdam
Adres:
[a-straat 1] Rotterdam
Akte laatste statuten wijziging:
15-02-1995
Bestuurder(s):
Naam:
[verdachte]
Geboortedatum:
[geboortedatum] -1944
Adres:
[b-straat 1] Amersfoort
Infunctietreding:
26-08-1992
Titel:
voorzitter
Bevoegd:
gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurder(s) zie statuten)
2. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten bijlage D08, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
A.
een gefaxte brief met bijlagen, d.d. 7 april 2000, van [betrokkene 1] , advocaat en belastingadviseur, gericht aan de belastingdienst Ondernemingen te Roosendaal
(blz. 1)
Betreft: [medeverdachte] .
Namens bovenvermelde belastingplichtige is in 1993 een verzoek gedaan voor belaste huur. Dit verzoek is ingewilligd door een beschikking van uw dienst.
(blz. 2)
Verzoek om toepassing artikel 11, eerste lid, letter b, sub 5e, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (belaste huur).
Verhuur geldt voor pand: distributiecentrum [A] .
Belaste huur gewenst: met ingang van 1 mei 1993 Verhuurder: [medeverdachte] Huurder: [A] B.V.
B.
Een brief van de inspecteur van Belastingdienst/ondememingen Roosendaal, d.d. 25 april 2000, gericht aan [betrokkene 1] voornoemd.
Betreft: [medeverdachte]
Naar aanleiding van uw fax van 7 april 2000 zend ik u de beschikking artikel II, eerste lid, onderdeel a, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968, afgegeven op 1 mei 1993 met betrekking tot het pand [B] te Duiven. Afschriften van de beschikking zijn verzonden aan [medeverdachte] , zijnde de verhuurder, en [A] BV, zijnde de huurder.
3. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten bijlage D09, zijnde kopieën van facturen van [medeverdachte] gericht aan [A] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Factuurnr. [001] , distributiecentrum [B]
Huur eerste kwartaal 2001, aanvulling
Aanvulling btw eerste kwartaal 2011, 1½ % van fl. 88.201,31 = fl. 1.323,02
Betaling op rekeningnr. [002] van de FGH-Bank.
Factuur. [003] , distributiecentrum [B]
Huur tweede kwartaal 2002,
btw 19 % van € 42.998,26 = € 8.169,67
Betaling op rekeningnr. [002] van de FGH-Bank.
Factuur. [004] , distributiecentrum [B]
Huur eerste kwartaal 2004,
btw 19 % van € 44.356,87 = € 8.427,81
Betaling op rekeningnr. [005] van F. van Lanschot Bankiers i.z. Stichting [C] / [medeverdachte] .
Factuur. [006] , distributiecentrum [B]
Huur eerste kwartaal 2004, aanvulling
btw 19% van € 465,75 = € 88,49
Betaling op rekeningnr. [005] van F. van Lanschot Bankiers i.z. Stichting [C] / [medeverdachte] .
4. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten kopieën van de belastingdienst, Ondernemingen Amersfoort c.q. Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, aangifte omzetbelasting, gericht aan [medeverdachte] te Amersfoort, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
(bijlage D/13 behorend bij het proces-verbaal FIOD-ECD nr. 38632),
Aangiftetijdvak: 1e kwartaal 2001
Verschuldigde omzetbelasting: -
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
[verdachte] , fiscaal en juridisch adviseur, Amersfoort, 30-04-2001.
(bijlage D/15 behorend bij het proces-verbaal FIOD-ECD nr. 38632),
Aangiftetijdvak: 2e kwartaal 2002
Verschuldigde omzetbelasting: -
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
[verdachte] . fiscaal en juridisch adviseur, Amersfoort, 29-07-2002.
(bijlage D/21A behorend bij het proces-verbaal FIOD-ECD nr. 38632),
Aangiftetijdvak: 1e kwartaal 2004
Verschuldigde omzetbelasting: -
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld..
[verdachte] , fiscaal en juridisch adviseur, Amersfoort, 29-04-2004.
5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als
bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een kopie van een arrest van de Hoge raad der Nederlanden d.d. 5 maart 2004, nr. C02/303HR, (bijlage D/07), voor zover -zakelijk weergegeven - inhoudende:
(blz. 1) Arrest in de zaak van [medeverdachte] , gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Amersfoort, tegen [A] BV, gevestigd te Maarssen.
(blz. 4) [medeverdachte] is sedert 2 oktober 1992 eigenaar van het onroerend (register)goed [B] te Duiven. Het nadien daarop gebouwde pand (distributiecentrum) staat bekend als [A] . Het pand is door [D] B.V. op 25 september 1992, met inbegrip van de op 22 juli 1992 met betrekking tot het project door haar als verhuurder met [A] als huurder gesloten huurovereenkomst, verkocht aan de Stichting [E] , die het op dezelfde dag heeft doorverkocht aan [medeverdachte] .
6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief d.d. 09 december 2003 van [medeverdachte] aan [A] (bijlage D/11), voor zover - zakelijk weergegeven – inhoudende:
Distributiecentrum [B]
Hierdoor berichten wij u dat per 4 november 2003 het recht van eerste hypotheek en het recht van eerste pand (aan u openbaar gemaakt door de FGH bank) door integrale betaling aan de FGH bank is overgegaan op de Stichting [C] te Kamperland.
Wij verzoeken u de verschuldigde huurbetalingen met ingang van één januari 2004 te voldoen naar het door de Stichting [C] opgegeven bankrekeningnummer [005] bij F. van Lanschot Bankiers i.z. Stichting [C] / [medeverdachte] .
[verdachte] , voorzitter bestuur.
7. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als
bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief d.d. 09 december 2003 van Stichting [C] aan [A] (bijlage D-B-018 behorend bij het proces-verbaal aanvullend onderzoek FIOD-ECD nr. 38632), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Distributiecentrum [B] .
Hierdoor berichten wij u dat per 4 november 2003 het recht van eerste hypotheek en het recht van eerste pand (aan u openbaar gemaakt door de FGH bank) door integrale betaling aan de FGH bank is overgegaan op onze instelling.
Wij verzoeken u de verschuldigde huurbetalingen met ingang van één januari 2004 te voldoen naar het door de Stichting [C] opgegeven bankrekeningnummer [005] bij F. van Lanschot Bankiers i.z. Stichting [C] / [medeverdachte] .
Stichting [F] ,
[betrokkene 2] .
8. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief d.d. 19 december 2003 van de FGH-bank aan [A] (bijlage D/10) voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Betreft: huur pand [B] te Duiven.
Met onze brief van 24 december 1999 hebben wij u mededeling gedaan van ons pandrecht op de rechten die de [E] heeft uit de met u gesloten huurovereenkomst betreffende het pand aan de [B] te Duiven. Sindsdien voldoet u conform onze aanwijzing de huren op een rekening courant die de [E] bij ons aanhoudt. Hetgeen door u is verschuldigd uit hoofde van de huurovereenkomst kunt u vanaf heden weer voldoen op de wijze als aangegeven door verhuurder.
9. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een gefaxte brief d.d. 22 februari 2007 van de F. van Lanschot Bankiers aan de Belastingdienst FIOD-ECD Kantoor Utrecht, (bijlage D/06), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
De identiteitsgegevens van rekening [005] (rekeningcourant) zijn:
Stichting Beheer Derdengelden, [verdachte] , [c-straat 1] , Amersfoort.
10. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ambtsedige verklaring d.d. 19 maart 2007 van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, opgemaakt door [betrokkene 3] , fraudecoördinator, (bijlage D/29), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Aan [medeverdachte] , [b-straat 1] Amersfoort, zijn op of omstreeks onderstaande data uitgereikt en terugontvangen: aangiften omzetbelasting:
Tijdvak:
datum terugontvangst:
plaats ontvangst aangifte:
1e kwartaal 2001
27 april 2001
Amersfoort
2e kwartaal 2002
1 augustus 2002
Amersfoort
1e kwartaal 2004
6 mei 2004
Amersfoort
11. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 3 januari 2012 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Utrecht, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4] :
pag. 1: Ik ken [medeverdachte] en [verdachte] .
pag. 2: Ik ben penningmeester van de Vereniging Vermogensbeheer [G] vanaf de oprichting in 1978). Ik heb de kwartaalfacturen van de huur van het pand verstuurd naar de huurder op papier van [medeverdachte] , [verdachte] heeft nooit iets gezegd over de facturen. Er is normaal betaald. Dat is overgemaakt op de derdenrekening van [verdachte] , de kantoorrekening.
pag. 3: lk had een schijfje waar de facturen van [medeverdachte] opstonden gekregen van [verdachte] .
pag. 4: Dat de bankrekening vanaf het eerste kwartaal van 2004 veranderde van de FGH-Bank naar Van Lanschot Bankiers t.n.v. [C] / [medeverdachte] moet in overleg zijn gebeurd. Het klopt dat de eerste facturen conform [verdachte] waren en op het moment dat er iets veranderde, moet dat zijn opgegeven door [verdachte] . Ik ben na 13 februari 2000 begonnen met factureren voor [verdachte] . Hij wist dat.
pag. 5: Beide rekeningen, zowel de rekening bij de FGH als de rekening bij Van Lanschot, behoorden toe aan [verdachte] .
(…)
14. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 4 september 2012 van de politierechter in de rechtbank Utrecht voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
verklaring van verdachte:
verklaring van verdachte:
Ik was niet de verhuurder van het pand in Duiven, maar [medeverdachte]
15. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden ambtenaar van de belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal (bijlage V2-1) inhoudende - zakelijk weergegeven - als
verklaring van verdachte:
verklaring van verdachte:
pag. 3: In het uittreksel van de Kamer van Koophandel kunt u vinden dat er twee natuurlijke personen bij [medeverdachte] zijn betrokken, waarbij de zaken aan mij zijn overgelaten.
pag. 4: Ik heb de aangiften omzetbelasting ten name van de [medeverdachte] ingevuld, mijn handtekening staat er op. Ik denk dat ik de aangiften op mijn kantoor heb ingevuld op de datum die er op staat en dat ik ze daarna op de bus heb gedaan.
(…)
17. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 6 mei 2014, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik was in de ten laste gelegde periode voorzitter van de [medeverdachte] . Dat ben ik nu nog steeds.”
7. In het bestreden arrest heeft het hof nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:
“Het hof is van oordeel dat de door verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
Daarbij overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt dat op 1 mei 1993 een beschikking ex artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingdienst is afgegeven met betrekking tot het pand [B] te Duiven. Afschrift van die beschikking is verstuurd naar de verhuurder, [medeverdachte] en de huurder, [A] B.V. Zowel verhuurder als huurder wisten derhalve dat over de huur omzetbelasting moest worden betaald (en vervolgens dan ook afgedragen aan de belastingdienst). Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2012 verklaard dat niet hij maar de [medeverdachte] de verhuurder was van het pand te Duiven. Uit het dossier is niet gebleken dat het huurcontract van [medeverdachte] is overgedragen aan een andere partij. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, ondertekend op 5 maart 2007 blijkt dat verdachte bestuurder is van de [medeverdachte] . In het verhoor van verdachte door de FIOD op 15 november 2006 heeft verdachte verklaard dat er bij [medeverdachte] twee bestuurders zijn, maar dat de zaken aan hem zijn overgelaten. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de aangiften heeft ingevuld, dat zijn handtekening eronder staat en dat hij ze daarna op de bus heeft gedaan. Nu over de huur BTW is berekend volgt hieruit dat de omzetbelasting had moeten worden aangegeven op de aangiften.
Daderschap rechtspersoon
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.
De onjuiste aangiften voor de omzetbelasting van de [medeverdachte] zijn door verdachte als bestuurder van de stichting opgemaakt en verzonden. De stichting heeft als doel de exploitatie van onroerend goed. De ten laste gelegde gedragingen hebben derhalve alle plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en zijn de rechtspersoon dienstig geweest terwijl de rechtspersoon er over vermocht te beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden.
Op grond van de hierboven beschreven gang van zaken met betrekking tot het doen van de aangiften en de bij verdachte als bestuurder aanwezige kennis wordt vastgesteld dat bij de rechtspersoon het vereiste opzet en het oogmerk aanwezig was.
Verdachte heeft als bestuurder van de stichting feitelijke leiding gegeven aan het niet opgeven van de verschuldigde omzetbelasting.
Het door verdachte en de verdediging geschetste scenario als zou niet de [medeverdachte] de verhuurder zijn en de huurpenningen zou hebben ontvangen wordt als volstrekt ongeloofwaardig ter zijde geschoven.”
8. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte, als feitelijke leidinggever van [medeverdachte] (hierna [medeverdachte] ), een rechtspersoon, zich van 1 januari 2001 tot en met 6 mei 2004 schuldig heeft gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. In deze periode zijn nihilaangiften omzetbelasting ingediend, terwijl in werkelijkheid [medeverdachte] belaste huurinkomsten ontving.
9. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 juni 2016 gehechte pleitnotities heeft de raadsman onder meer ter verdediging aangevoerd:
“10. [betrokkene 4] mag dan ook worden vertrouwd in zijn verklaring bij de rechtercommissaris, dat hij het briefhoofd van [medeverdachte] zonder medeweten van [verdachte] heeft gebruikt. Om reden zoals [betrokkene 4] in zijn verklaring expliciet heeft aangegeven.
Deze stelling wordt eens te meer onderbouwd door het feit dat [verdachte] zelfs niet wist om welke huurprijs het ging, aangezien zoals uit de stukken blijkt de huurpenningen aanvankelijk werden gestort op de bankrekening van de FGH.
(…)
12. Uit deze overeenkomst mag blijken dat [G] steeds partij is geweest in deze kwestie als vereniging Vermogensbeheer, die de aankoop van [A] financieel mogelijk heeft gemaakt en derhalve economisch hypotheekhouder was met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen.
(…)
14. Kort en goed wenst de verdediging te stellen, dat door het enkele feit dat [G] ( [betrokkene 4] ) ten onrechte op briefpapier van [medeverdachte] declareerde bij [A] , het misverstand is ontstaan als zou voor de facturering [verdachte] verantwoordelijk zijn.
15. Het gaat om de facturering. Kennelijk heeft [G] gewild dat de huurpenningen na aflossing van de FGH zouden worden betaald op de Stichting Derdengelden [verdachte] , op welke derdenrekening bedragen verschenen die waren voldaan door [A] . Derhalve jaren na de overname door [G] .
16. Uit de ongespecificeerde betalingen door [A] op de Derdenrekening van [verdachte] , kan niet worden geconcludeerd dat [medeverdachte] , OB belaste omzet maakte.
(…)
25. [medeverdachte] heeft per begin januari 2000 op vordering van de (economisch gerechtigde) eigenaar/hypotheekhouder van de aan [A] verhuurde onroerende zaak te Duiven alle bescheiden betreffende de verhuur/huur, met inbegrip van de huurovereenkomst ten name van en tussen [D] B.V. en [A] B.V., overgedragen aan Vereniging Vermogensbeheer [G] ( [G] ), die vanaf de overdracht alle zaken inzake de verhuur/huur zelfstandig - niet meer door tussenkomst van [medeverdachte] derhalve - is gaan regelen en alle besluiten en beslissingen ter zake heeft genomen.
26. [medeverdachte] heeft hierna geen bemoeienis meer met deze verhuur/huur gehad, noch ook heeft zij enig huurbedrag op factuur in rekening gebracht aan de huurder, noch ook enig huurbedrag van de huurder ontvangen.
27. [G] had aan [medeverdachte] laten weten dat eveneens de facturering naar [A] van de huurbedragen door [G] zouden geschieden, hetgeen ook effectief is gebeurd. [medeverdachte] is er vanzelfsprekend van uit gegaan dat de facturering door [G] naar [A] op eigen naam en titel zou gebeuren en wist niet anders.
28. [G] heeft ook nimmer aan [medeverdachte] kenbaar gemaakt dat zij op naam van [medeverdachte] /op briefhoofd papier van [medeverdachte] respectievelijk ten behoeve van [medeverdachte] de huren aan [A] declareerde.
29. De aldus zonder opdracht van en buiten medeweten van [medeverdachte] naar [A] verzonden facturen moeten naar het oordeel van [medeverdachte] dan ook als vervalste facturen worden gekwalificeerd. [medeverdachte] noch haar bestuurders kunnen, bij gebrek aan kennis en wetenschap hiervan, hiervoor aansprakelijk worden gehouden.”
10. Volgens de steller van het middel had het hof dit verweer, dat niet in strijd zou zijn met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen maar wel met de bewezenverklaring [1] , moeten weerleggen en is gelet daarop de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
11. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde periode voorzitter was van [medeverdachte] , waarbij “de zaken” aan hem werden overgelaten (b.m. 1, 15 en 17). [medeverdachte] is sinds 2 oktober 1992 eigenaar van het onroerend (register)goed [B] te Duiven en, naar ik begrijp, van het nadien daarop gebouwde distributiecentrum (zie b.m. 5), dat bekend staat als [A] (hierna: [A] ). Uit de bewijsmiddelen 6, 7 en 8 kan worden afgeleid dat op 24 december 1999 FGH Bank haar stil gevestigde pandrecht op de huurvorderingen aan [A] als huurder openbaar heeft gemaakt en [A] is verzocht om de huren op een rekening-courant van de [E] bij de FGH Bank te storten. In december 2003 is aan [A] bekendgemaakt dat het recht van eerste hypotheek en het recht van eerste pand door integrale betaling aan de FGH Bank is overgegaan op de Stichting [C] en is aan de huurder verzocht om met ingang van 1 januari 2004 de huur te betalen op de bankrekening van F. van Lanschot Bankiers i.z. Stichting [C] / [medeverdachte] (b.m. 6 en 7). Zowel de rekening bij de FGH bank als de rekening bij Van Lanschot Bankiers behoorde (mede) toe aan [medeverdachte] c.q. de verdachte; de verdachte was tot deze rekeningen gerechtigd (b.m. 9 en 11). De facturen die [A] ontving voor de betaling van de huur werden door [G] aan [A] verstuurd op papier van [medeverdachte] . Het schijfje met daarop deze facturen was door de verdachte aan penningmeester [betrokkene 4] van [G] verstrekt (b.m. 11). De verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte] de verhuurder was van het pand van [A] (b.m. 14). Conform een door de belastingdienst afgegeven beschikking, werd BTW over de huurprijs berekend (b.m. 2 en 3). [2] De verdachte heeft aangiften omzetbelasting ten name van [medeverdachte] ingevuld en verstuurd (b.m. 15). In deze aangiftes is aangegeven dat de stichting geen omzetbelasting verschuldigd was (b.m. 4).
12. Het hof heeft overwogen dat uit het dossier niet is gebleken dat het huurcontract van [medeverdachte] is overgedragen aan een andere partij. Voor zover de steller van het middel meent dat het hof verzuimd heeft te reageren op het verweer dat de economische eigendom van de huurpenningen is overgedragen, mist de betreffende klacht derhalve feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen en hetgeen het hof heeft overwogen kan daarnaast worden afgeleid dat: - de verdachte de facturen aan [A] heeft opgesteld; - de facturen aan [A] werden verstuurd op het papier van [medeverdachte] ; - de door [A] betaalde huurpenningen terechtkwamen op de rekening van [medeverdachte] ; - de verdachte gerechtigd was tot de betreffende rekening; - het geschetste scenario dat [medeverdachte] de verhuurder niet zou zijn en ook niet de huurpenningen zou hebben ontvangen, als volstrekt ongeloofwaardig door het hof terzijde is geschoven. In het licht hiervan vindt het verweer, dat [medeverdachte] en de verdachte er vanuit zijn gegaan dat niet [medeverdachte] maar een derde de huur bij [A] in rekening bracht en de huurpenningen ontving, zijn weerlegging in de bewijsvoering. Van een alternatieve gang van zaken die niet door de bewijsmiddelen is uitgesloten, is geen sprake.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middelklaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 niet uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte in zijn verhoor door de fiscus feit 2 heeft toegegeven, nu dit uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen.
tweede middelklaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 niet uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte in zijn verhoor door de fiscus feit 2 heeft toegegeven, nu dit uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen.
15. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2. bewezenverklaard dat:
“ [medeverdachte] op tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 maart 2006 tot en met 31 mei 2006 te Amersfoort telkens opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”
16. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
“12. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief d.d. 20 maart 2006 van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, van [verbalisant 3] , namens de inspecteur, (D/25), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Aan [medeverdachte] , ter attentie van [verdachte] .
Hierbij deel ik u mede dat ik voornemens ben een boekenonderzoek bij u in te stellen inzake [medeverdachte] . Wat betreft de omzetbelasting is geen sprake van een eerder ingesteld boekenonderzoek. Het doel van het onderzoek is de verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 vast te stellen, alsmede de ingediende aangiften omzetbelasting over die periode te beoordelen op de volledigheid en juistheid van de op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 verschuldigd geworden belasting.
13. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief d.d. 8 mei 2006 van de Belastingdienst/Utrecht- Gooi, kantoor Amersfoort, van [verbalisant 3] , namens de inspecteur, (D/27), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Op 18 april 2006 heb ik een brief gestuurd inzake [medeverdachte] tot op heden heb ik geen reactie vernomen. Om te komen tot een juiste aanslag over de gecontroleerde periode verzoek ik u de vragen te beantwoorden. De vragen heb ik hieronder opnieuw vermeld.
1. Bent u in het bezit van administratie inzake [medeverdachte] ?
2. Kunt u deze binnen een week na dagtekening van deze brief ter beschikking stellen?
3. Beschikt u over een volmacht van de penningmeester van de stichting?
4. wie maakt de facturen op jegens de huurder?
5. op welke rekening(en) worden de huurpenningen ontvangen?
U bent verplicht op grond van de artikelen 47, 49 en 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen om medewerking te verlenen aan de controle, onder meer door het verstrekken van inlichtingen, alsmede een deugdelijke administratie te voeren.
(…)
16. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm
door [verbalisant 1] , ambtenaar van de belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal (bijlage G2-1) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verbalisant 3] :
Op 23 januari 2006 ben ik een controle begonnen bij [verdachte] zelf. Op 20 maart 2006 heb ik [verdachte] schriftelijk aangekondigd dat ik ook bij [medeverdachte] een onderzoek wilde instellen. Zelfs na het herhaaldelijk wijzen op de verplichting daartoe en de mogelijke strafrechtelijke gevolgen, heeft [verdachte] mij, namens [medeverdachte] , geen inzage in de administratie verleend. [verdachte] beriep zich bij het niet verstrekken van de administratie op overmacht. Bij een doorzoeking van de SIOD zou een deel van de administratie zijn meegenomen en deels in een chaos zijn achtergelaten. Bij navraag bij de SIOD hoorde ik dat er uitsluitend administratie van een andere verdachte is meegenomen en dat er zorgvuldig is opgetreden.”
17. In de hiervoor genoemde pleitnotities heeft de raadsman het volgende ter verdediging naar voren gebracht:
“1. De verdediging merkt op dat met name met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde, de veroordeling onjuist is. Uit bewijsstuk D/01 blijkt dat [betrokkene 5] in ieder geval op 21 november 2003 over de stukken heeft beschikt, die door cliënt waren uitgeleverd aan de Belastingdienst.
2. Het betrof hier de volledige administratie die zich onder cliënt bevond.
3. Waarom cliënt dan in 2006 niet bereid zou zijn om precies diezelfde administratie nog eens uit te leveren aan de Belastingdienst ontgaat de verdediging ten enenmale, zodat voor de stelling van het O.M. dat cliënt in 2006 onwillig was, elke grondslag ontbreekt. Er moet een andere reden zijn geweest, waarschijnlijk van praktische aard die het cliënt onmogelijk maakte om te voldoen aan de uitlevering van zijn administratie op de termijn die werd geëist door de Belastingdienst.
Het ging hier immers om precies dezelfde administratie die in 2003 al werd uitgeleverd aan de Belastingdienst.
4. Sinds de uitlevering in 2003 van alle administratie, is er niets van enig belang aan die administratie toegevoegd.
(…)
63.
Processtuk 13: brief van de belastingdienst d.d. 8 mei 2006 herinnering boekenonderzoek. Na langdurig privé- en kantoor boekenonderzoek door de belastingdienst, [verbalisant 3] , hetwelk [verdachte] veel tijd gekost had en welke tijd niet aan (productieve) werkzaamheden besteed kon worden, was [verdachte] hierna in deze periode zeer druk met werkzaamheden inzake een drijvend hotel project in Hongarije en een monument restauratie project in het centrum van Utrecht. Zijn veelvuldige afwezigheid van huis en kantoor verhinderde hem te voldoen aan de gestelde vragen en termijnen. Vanuit financieel oogpunt was het hem niet mogelijk om prioriteit te geven aan het verlangen van de belastingdienst, ook al omdat de belastingdienst alle administratie reeds eerder had gekregen en onderzocht (zie het verslag van [betrokkene 5] ).
Processtuk 13: brief van de belastingdienst d.d. 8 mei 2006 herinnering boekenonderzoek. Na langdurig privé- en kantoor boekenonderzoek door de belastingdienst, [verbalisant 3] , hetwelk [verdachte] veel tijd gekost had en welke tijd niet aan (productieve) werkzaamheden besteed kon worden, was [verdachte] hierna in deze periode zeer druk met werkzaamheden inzake een drijvend hotel project in Hongarije en een monument restauratie project in het centrum van Utrecht. Zijn veelvuldige afwezigheid van huis en kantoor verhinderde hem te voldoen aan de gestelde vragen en termijnen. Vanuit financieel oogpunt was het hem niet mogelijk om prioriteit te geven aan het verlangen van de belastingdienst, ook al omdat de belastingdienst alle administratie reeds eerder had gekregen en onderzocht (zie het verslag van [betrokkene 5] ).
64. Van onwil tot het verstrekken van informatie was geen sprake, er was slechts een praktische onmogelijkheid om tijdig te voldoen aan het wederom ter beschikking stellen van (dezelfde) administratie.
(…)
77. Van het opzettelijk niet voor raadpleging beschikbaar stellen van de boeken en bescheiden van [medeverdachte] aan de Belastingdienst is geen sprake geweest. Immers waren alle boeken en bescheiden van de werkzame periode van [medeverdachte] reeds aan de belastingdienst ter beschikking gesteld en gecontroleerd (zie verslag [betrokkene 5] ). Slechts aan het nogmaals ter beschikking stellen binnen de aangegeven tijd kon door omstandigheden niet worden voldaan. Bovendien was er ná de werkzame periode van [medeverdachte] geen BTW-administratie meer. Onwil was er niet. Opzet evenmin.”
18. Met betrekking tot het onder 2. bewezenverklaarde heeft het hof nog overwogen:
“Ook het tweede feit acht het hof bewezen. Weliswaar heeft de verdediging betoogd, dat verdachte zich hieraan niet zou hebben schuldig gemaakt (de fiscus zou over de gevraagde stukken en gegevens al de beschikking hebben), maar verdachte heeft het feit destijds in zijn verhoor door de fiscus wel toegegeven, en het hof houdt verdachte aan die verklaring. Bovendien acht het hof niet aannemelijk, dat de belastingdienst over alle vereiste gegevens beschikte.”
19. Art. 68, eerste lid, aanhef en onder b, AWR luidt:
“1. Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:
(…)
b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze niet voor dit doel beschikbaar stelt;”
En in het eerste lid van art. 69 AWR Pro is bepaald dat:
“1. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdelen a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.”
20. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof de bewezenverklaring mede heeft gestoeld op de omstandigheid dat de verdachte het onder 2. tenlastegelegde feit destijds in zijn verhoor heeft toegegeven, terwijl dit uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen; uit bewijsmiddel 16 kan slechts volgen dat verdachte heeft aangegeven door overmacht niet in staat te zijn geweest de stukken tijdig beschikbaar te stellen, maar daaruit kan echter niet worden afgeleid “dat er opzet in het spel is geweest”. Ik neem aan dat de steller van het middel – in de schriftuur worden de verschillende vormen van opzet in het onderhavige verband niet nader uitgewerkt [3] – hier doelt op het opzet van de verdachte als feitelijke leidinggever en niet op het opzet dat aan de medeverdachte tevens rechtspersoon [medeverdachte] wordt verweten.
21. Art. 69, eerste lid, AWR in verbinding met art. 68, eerste lid, onder b, AWR stelt strafbaar het opzettelijk niet voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, terwijl op grond van de belastingwet een verplichting bestaat voor het beschikbaar stellen hiervan. [4]
22. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Aan de verdachte is (kennelijk in de hoedanigheid van bestuurder/voorzitter) op 20 maart 2006 namens de belastinginspecteur per brief aangekondigd dat bij [medeverdachte] een boekenonderzoek zou worden ingesteld, met als doel om de verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 vast te stellen, alsmede de ingediende aangiften omzetbelasting over die periode te beoordelen op de volledigheid en juistheid van de verschuldigd geworden belasting (b.m. 12). Een reactie van de verdachte op deze aankondiging is uitgebleven (b.m. 13). Daarop is de verdachte op 8 mei 2006 nogmaals aangeschreven. In dit schrijven valt in de eerste plaats te lezen dat de verdachte inzake [medeverdachte] op 18 april 2006 ook al een brief was gestuurd en in de tweede plaats dat hem een vijftal vragen is voorgelegd, met het verzoek deze te beantwoorden (b.m. 13). Dat heeft de verdachte niet gedaan. Uit het als bewijsmiddel 16 opgenomen proces-verbaal van [verbalisant 1] , ambtenaar van de belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, blijkt dat op 23 januari 2006 een controle bij de verdachte is begonnen en dat op 20 maart 2006 de verdachte schriftelijk is meegedeeld dat [verbalisant 1] ook bij [medeverdachte] een onderzoek wil instellen. De verdachte heeft echter geen inzage verleend, ondanks het herhaaldelijk wijzen op de verplichting daartoe. Volgens het proces-verbaal van [verbalisant 1] (in cassatie niet bestreden) heeft de verdachte zich bij het niet verstrekken van de administratie op overmacht beroepen: bij een eerdere doorzoeking door de SIOD zou een deel van de administratie zijn meegenomen en deels in een chaos zijn achtergelaten. Ook staat daarin als verklaring van [verbalisant 3] vermeld dat uit navraag bij de SIOD (thans: Inspectie SZW) blijkt dat uitsluitend administratie van een andere verdachte is meegenomen en dat zorgvuldig is opgetreden.
23. Dat het hof op grond van het voorgaande tot het oordeel is gekomen dat de verdachte als feitelijke leidinggever opzet heeft gehad in relatie tot de overtreding van art. 68, eerste lid, AWR, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat de verdachte als feitelijke leidinggever van [medeverdachte] meermalen heeft verzuimd de benodigde administratie met betrekking tot [medeverdachte] aan de belastingdienst ter beschikking te stellen en hij in samenhang daarmee een beroep op overmacht heeft gedaan, waaruit ook het opzettelijk handelen in het onderhavige geval kan worden afgeleid.
24. Voor zover wordt geklaagd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het onder 2. bewezenverklaarde feit destijds in zijn verhoor door de fiscus heeft toegegeven, faalt deze klacht eveneens. Weliswaar bevindt in de aanvulling bewijsmiddelen zich geen proces-verbaal van verhoor waarin de verdachte het feit in zoveel woorden heeft toegegeven, maar het lijdt geen twijfel dat het hof daarbij het oog heeft gehad op het genoemde proces-verbaal van [verbalisant 1] (b.m. 16). Dit proces-verbaal houdt als gezegd in dat de verdachte geen inzage in de administratie heeft gegeven, ondanks herhaaldelijk te zijn gewezen op de verplichting om daaraan medewerking te verlenen en de mogelijke strafrechtelijke gevolgen na weigering en dat de verdachte zich in dat verband beriep op overmacht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de in dat proces-verbaal weergegeven verklaring van [verbalisant 3] , met name het onderdeel dat betrekking heeft op het beroep op overmacht, aldus opgevat dat de verdachte aan hem heeft erkend dat hij de gevraagde stukken niet beschikbaar heeft gesteld aan de belastinginspecteur; het beroep op overmacht impliceert immers dat de verdachte (om welke eigenlijke reden dan ook) de verzochte administratie niet heeft verstrekt (zie ook hierboven onder 23.).
25. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed.
26. Het middel faalt.
27. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens beide worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden