Conclusie
Nr. 15/03607
Zitting: 19 december 2017
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 mei 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens “Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.P.W. Temminck Tuinstra, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat de Terugkeerrichtlijn [1] zich niet verzet tegen het strafbaar achten van de verdachte, althans tegen het opleggen van een strafrechtelijke sanctie, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de (bij beschikking van 9 april 2002 opgelegde) ongewenstverklaring van de verdachte ten tijde van zijn verblijf in Nederland op 14 augustus 2014 (de dag van de bewezenverklaring) geen rechtskracht meer had.
middelklaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat de Terugkeerrichtlijn [1] zich niet verzet tegen het strafbaar achten van de verdachte, althans tegen het opleggen van een strafrechtelijke sanctie, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de (bij beschikking van 9 april 2002 opgelegde) ongewenstverklaring van de verdachte ten tijde van zijn verblijf in Nederland op 14 augustus 2014 (de dag van de bewezenverklaring) geen rechtskracht meer had.
4. Deze klacht berust op de opvatting dat de duur van de ongewenstverklaring van de verdachte de in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van een inreisverbod heeft overschreden, aangezien:
(i) het genomen besluit tot ongewenstverklaring moet worden aangemerkt als een in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoeld inreisverbod;
(ii) dit inreisverbod van kracht is geworden met de uitvaardiging ervan, althans met de bekendwording van de verdachte daarmee;
(iii) de geldigheidsduur van het inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn niet meer dan vijf jaren kon bedragen.
5. Bij arrest van 29 maart 2016 heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) onder meer verzocht uitspraak te doen over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd dan wel met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel enig ander moment. [2]
6. Het HvJEU heeft geoordeeld dat de maximale duur van het inreisverbod als bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. [3]
7. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste opvatting en is tevergeefs voorgesteld.
8. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
9. Ten overvloede merk ik het volgende op.
10. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
“Uit het dossier volgt dat de verdachte in 2002 ongewenst is verklaard en dat hij op 14 juli 2006 is uitgezet naar Algerije. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 24 april 2015 blijkt dat de verdachte op 6 april 2009 onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf ter zake van feiten gepleegd op 3 maart 2009 te Delft. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit dat de verdachte binnen vijf jaar na zijn uitzetting naar Algerije opnieuw Nederland is binnengekomen, zodat artikel 11, lid 2 van richtlijn 2008/115 (de Terugkeerrichtlijn) volgens de uitleg door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 19 september 2013 (C-297/12) in de zaken Filev en Osmani, aan een strafrechtelijke veroordeling niet in de weg staat. Uit genoemd uittreksel Justitiële Documentatie volgt ook dat de verdachte in 2013 onherroepelijk veroordeeld is ter zake van in Nederland in 2011 en 2012 gepleegde feiten. Voorts blijkt uit de verklaring, van de verdachte, afgelegd bij de politie, dat hij zo nu en dan zijn vrouw en kinderen in Schiedam bezoekt en dat zijn kleding en persoonlijke eigendommen ook deels bij zijn vrouw in Schiedam liggen. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat op 14 augustus 2014 de ongewenstverklaring van verdachte nog niet was vervallen door het verstrijken van de termijn van 5 jaar na het daadwerkelijk verlaten van het land en dat het bewezen verklaarde derhalve, nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid daarvan uitsluit, strafbaar is.”
11. Het vorenstaande brengt met zich dat de ongewenstverklaring van de verdachte met een inreisverbod moet worden gelijkgesteld, in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren, welke duur moet worden berekend vanaf 14 juli 2006. [4]
12. Het HvJEU heeft in zijn arrest van 19 september 2013 in de zaak Filev en Osmani (C-297/12) naar aanleiding van prejudiciële vragen, onder andere over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet dat de Bondsrepubliek Duitsland strafmaatregelen verbindt aan bestuursrechtelijke uitzettingen/verwijderingen die vóór de inwerkingtreding van de implementatiewet meer dan vijf jaar oud waren, het volgende overwogen:
“38. Gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen moet dus worden onderzocht of artikel 11, lid 2, eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt.
39. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat voormelde richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden.
40. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punt 50; 10 juni 2010, Bruno e.a., C-395/08 en C-396/08, Jurispr. blz. I-5119, punt 53, en 1 maart 2012, O’Brien, C‑393/10, punt 25).
41. Richtlijn 2008/115 is dus van toepassing op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen (zie naar analogie arrest van 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, Jurispr. blz. I-11189, punt 38).
42. Om vast te stellen of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115, inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Kadzoev, punt 36, en Bruno e.a., punt 55).
43. Indien dat tijdvak niet in aanmerking zou worden genomen, zou immers afbreuk worden gedaan aan het door artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 nagestreefde doel dat erin bestaat, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is aangegeven, te verzekeren dat de duur van een inreisverbod niet meer dan vijf jaar bedraagt, afgezien van de in de tweede volzin van deze bepaling vermelde gevallen (zie naar analogie arrest Kadzoev, reeds aangehaald, punt 37).
44. Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
45. Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
13. In de onderhavige zaak is blijkens de vaststellingen van het hof minder dan vijf jaar verstreken tussen 14 juli 2006, de dag waarop de duur van het inreisverbod is aangevangen, en de datum waarop de verdachte opnieuw Nederland is binnengekomen. In zoverre staat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen niet in de weg aan strafoplegging.
14. Er zijn echter meer dan vijf jaren verstreken tussen 14 juli 2006 en de dag waarop de Nederlandse implementatiewet [5] in werking is getreden, 31 december 2011. Dat roept in het licht van de overwegingen van het HvJEU de vraag op of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak in de weg staat aan strafoplegging.
15. Uit het arrest van het HvJEU in de zaak Filev en Osmani begrijp ik dat niet alleen hun inreisverboden meer dan vijf jaar voor de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Duitse wetgeving waren opgelegd, maar ook dat zij meer dan vijf jaar voor die implementatie Duitsland hadden verlaten en dat zij pas na de implementatie weer Duitsland zijn binnengekomen. Aldus bezien, hadden zij ten tijde van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn hun inreisverboden al meer dan vijf jaren nageleefd. Wanneer de beantwoording van de prejudiciële vragen in dat licht wordt bezien, dan meen ik dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak niet aan strafoplegging in de weg staat. Er is immers blijkens de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak geen sprake van een tijdvak van minimaal vijf jaren waarin de verdachte het inreisverbod heeft nageleefd.
16. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn waarbinnen de Hoge Raad uitspraak had moeten doen is verstreken op 2 juni 2017. Gelet op de opgelegde geheel voorwaardelijke gevangenisstraf kan de Hoge Raad volstaan met constateren dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.
17. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG