Conclusie
Nr. 15/05029
Zitting: 19 december 2017
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 8 oktober 2015 voor: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, veroordeeld tot een taakstraf van 150 uur.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat verdachte toestemming van de rechthebbende had om de auto mee te nemen. Daartoe wordt onder meer verwezen naar hetgeen het hof heeft overwogen over de inhoud van de verklaring die de niet-verschenen getuige zou hebben kunnen afleggen.
3.2. Ter terechtzitting heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte een sleutel van de woning waarin [betrokkene 1] verbleef heeft gekregen, opdat verdachte [betrokkene 1] wakker zou kunnen maken als deze bijvoorbeeld naar het ziekenhuis zou moeten. [betrokkene 1] was daarvan op de hoogte. [betrokkene 1] had schulden bij verschillende mensen, onder wie verdachte. Verdachte zou met de vader van aangever hebben afgesproken dat de nieuwe kentekenpapieren van de auto naar verdachte zouden gaan. De auto stond op naam van aangevers vader en deze heeft inderdaad zijn medewerking verleend. Aangever zelf heeft het kenteken naar zijn vader overgeschreven. Verdachte heeft de auto met toestemming van de juridische eigenaar, [betrokkene 6], meegenomen. Dat betekende dat aangever [betrokkene 1] niet meer bevoegd was om de auto te gebruiken. Verdachte zelf heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de woning binnen is gegaan met de sleutel die hij van de eigenaar van de woning heeft gekregen, dat hij de autosleutel zag liggen, die heeft gepakt en toen [betrokkene 6] heeft gebeld. Zij heeft hem toen toestemming gegeven.
3.3. Het hof had ter terechtzitting van 18 maart 2015 beslist dat deze [betrokkene 6] ter terechtzitting zou worden gehoord. Op 24 september 2015 is deze getuige niet verschenen. De verdediging heeft verzocht deze getuige alsnog op te roepen en het hof heeft besloten daarvan af te zien, maar veronderstellenderwijs uit te zullen gaan van de juistheid van wat de verdediging ter terechtzitting naar voren heeft gebracht over wat de getuige [betrokkene 6] kan verklaren. Dat komt erop neer dat de auto feitelijk/economisch haar eigendom was, dat zij de auto had betaald, dat zij verdachte tevoren toestemming heeft gegeven om de auto te verplaatsen en later om de auto te verkopen.
3.4. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij omstreeks 8 juli 2011 te Naarden, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning ([a-straat 1]) heeft weggenomen een autosleutel (behorende bij een personenauto, merk Landrover kenteken [AA-00-BB]) en nabij deze woning een personenauto (merk Landrover, kenteken [AA-00-BB]) en uit voornoemde personenauto een paspoort op naam van [betrokkene 1], geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel."
3.5. Onder het hoofd "Bespreking van de bewijsverweren" heeft het hof in het arrest het volgende opgenomen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde. Daaraan is kort gezegd ten grondslag gelegd dat de verdachte
- de woning van [betrokkene 1] niet onrechtmatig zonder toestemming is binnengetreden, omdat hij beschikte over een sleutel van die woning die hem in bijzijn van [betrokkene 1] door de eigenaar van de woning was gegeven met het doel [betrokkene 1] op bepaalde dagen wakker te kunnen maken;
- niet opzettelijk en wederrechtelijk de autosleutel en auto heeft weggenomen, omdat hij daartoe de toestemming had van zowel de feitelijke eigenaar van de auto, te weten [betrokkene 6], als van de juridische eigenaar van de auto op wiens naam de auto stond, te weten [betrokkene 7], en omdat hij de auto al wel vaker gebruikte.
Voorts is aangevoerd dat de aangever [betrokkene 1] als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, gelet op de tegenstrijdigheden in zijn verklaringen en zijn pogingen tot het beïnvloeden van de getuige [betrokkene 7] teneinde hem in het nadeel van de verdachte te laten verklaren, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe als volgt.
Uit de stukken van het dossier blijkt dat [betrokkene 1] de feitelijke gebruiker was van de woning en van de auto ten tijde van het binnengaan door de verdachte van die woning en het daaruit wegnemen van de autosleutel (waarmee de verdachte vervolgens de auto heeft weggenomen, waarin zich het paspoort van [betrokkene 1] bevond). Ook blijkt uit die stukken dat de verdachte geen toestemming had gekregen van [betrokkene 1] om op dat moment de woning te betreden of om de autosleutel weg te nemen. Dat brengt mee dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van deze goederen met gebruik van een valse sleutel, zoals bedoeld in artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De verdachte was zonder toestemming van [betrokkene 1] niet gerechtigd de woning op dat moment en met dat doel te betreden. Het gebruik door de verdachte van de sleutel van de woning terwijl hij daartoe geen recht had, maakt deze tot een valse sleutel in de zin van artikel 311 Sr Pro (vgl. HR 20 mei 1986, NJ 1987/130 en HR 5 december 1989, DD 90/143). Dat de verdachte de sleutel van de eigenaar van de woning had gekregen doet daar niet aan af, net zomin als de verklaring van de verdachte dat hij de sleutel had gekregen om [betrokkene 1] wakker te maken, omdat - wat daar verder ook van zij - de verdachte niet met dat doel de woning is binnengegaan, maar met de bedoeling de autosleutel weg te nemen.
Dat de verdachte toestemming zou hebben gehad van de feitelijke eigenaar van de auto en van degene op wiens naam de auto stond om zich de auto toe te eigenen en deze te gelde te maken teneinde een schuld die [betrokkene 1] aan hem had te verhalen, maakt niet dat van opzettelijke wederrechtelijke toe-eigening geen sprake was. Naar de verdachte bekend was, was [betrokkene 1] in elk geval de feitelijke gebruiker van de auto. [betrokkene 1] moet worden beschouwd als degene aan wie de auto toebehoorde in de zin van artikel 310 Sr Pro. De verdachte heeft door zijn handelen de autosleutel, auto en het paspoort opzettelijk wederrechtelijk onttrokken aan de feitelijke heerschappij van [betrokkene 1] en zich dus schuldig gemaakt aan diefstal van die auto en dat paspoort. Ten overvloede verdient daarbij opmerking dat [betrokkene 7] de auto niet gebruikte en deze - zo heeft de verdachte verklaard - alleen op zijn naam gezet had gekregen om de auto aan een door de deurwaarder gelegd beslag te onttrekken.
Met betrekking tot de verklaringen van aangever [betrokkene 1] overweegt het hof dat het feit dat deze op enkele punten tegenstrijdig zijn of onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal niet meebrengt dat niets van wat hij heeft verklaard bruikbaar is voor het bewijs. Voor zover het hof zijn verklaring voor het bewijs gebruikt, vindt deze in belangrijke mate steun in de verklaring van de verdachte."
3.6. De eerste vraag, die ook in de schriftuur centraal staat, is wat het effect zou zijn van de toestemming die [betrokkene 6] aan verdachte zou hebben gegeven om de auto mee te nemen en nadien om deze te verkopen. Volgens de verdediging kan er onder die omstandigheden niet meer van wederrechtelijke toe-eigening gesproken worden. Deze formulering sluit niet precies aan bij de inhoud van artikel 310 Sr Pro waar immers sprake is van wegneming met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Daarom lees ik het verweer aldus dat bedoeld is te betogen dat verdachte niet heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, omdat hij toestemming had van de feitelijk/economisch eigenares van de auto om die auto mee te nemen. Van dat laatste is ook het hof uitgegaan.
3.7. De gelijkstelling van het feitelijk gebruik door [betrokkene 1] van de auto en het toebehoren aan [betrokkene 1] in de zin van artikel 310 Sr Pro waarvan het hof uitgaat, acht ik niet vanzelfsprekend. Als dat wel zo zou zijn zou de verhouding met artikel 321 Sr Pro naar mijn inschatting problematisch worden. Degene die een auto van een ander feitelijk mag gebruiken en uit dien hoofde de auto anders dan door misdrijf onder zich heeft, en vervolgens die auto eigenmachtig verkoopt, zou zich niet schuldig kunnen maken aan verduistering als het enkele feit van het feitelijk gebruik maken met toebehoren mag worden gelijkgesteld. Er zal toch wel dan mogen worden uitgegaan dat de uitleg van de toebehorenseis in artikel 310 en Pro in artikel 321 Sr Pro hetzelfde zal zijn. Artikel 3:119 BW Pro spreekt slechts een vermoeden uit. Dat vermoeden kan op losse schroeven komen te staan door andere gegevens.
3.8. Toch ben ik van mening dat het middel tevergeefs is voorgesteld gelet op de overige vaststellingen van het hof. Het bijzondere van deze zaak schuilt in twee kenmerken. Het eerste is de achtergrond. Verdachte wilde de macht over de auto krijgen omdat [betrokkene 1] nog een schuld aan verdachte en een derde had en in gebreke bleef om die te voldoen. De opbrengst van de verkoop van de auto zou dus strekken tot delging van een deel van de schuld van [betrokkene 1]. Met dat doel voor ogen is verdachte naar de woning van [betrokkene 1] gegaan.
De tweede eigenaardigheid in deze zaak is de manier waarop verdachte zich de feitelijke macht over de auto kon verwerven. Uit bewijsmiddel 3 heeft het hof afgeleid dat verdachte de sleutel van de woning waar [betrokkene 1] verbleef heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze aan hem was verstrekt. Verdachte heeft immers de sleutel niet gebruikt om zich toegang tot de woning te verschaffen teneinde [betrokkene 1] wakker te maken. Hij heeft [betrokkene 1] immers - zo volgt uit de vaststellingen van het hof - gewoon door laten slapen. Dat betekent dus dat verdachte de sleutel heeft gebruikt om zich toegang tot de woning waarin [betrokkene 1] verbleef te verschaffen, hoewel niet aan de voorwaarden voor een rechtmatig gebruik van die sleutel was voldaan.
3.9. Op grond van artikel 90 Sr Pro dient onder valse sleutel te worden begrepen een tot opening van het slot niet bestemd werktuig. Een sleutel die bij een slot hoort, maar is gestolen en vervolgens wordt gebruikt om dat slot te openen, is daarmee een valse sleutel. [1] Ook wanneer men rechtmatig de beschikking heeft over een sleutel om die, bijvoorbeeld in noodgevallen, te kunnen gebruiken, maar deze zonder zo een noodzaak aanwendt om zich toegang te verschaffen tot de goederen die men wil wegnemen, maakt men gebruik van een valse sleutel. [2] Idem wanneer men gebruik mag maken van een bankpas om geld te pinnen ter aanwending van een specifiek doel, bijvoorbeeld om boodschappen van te betalen, en men pint geld dat voor een ander doel wordt aangewend. [3] Zijn er geen beperkingen gesteld aan het gebruik van een sleutel dan is kennelijk een verkeerde intentie bij het aanwenden van de sleutel nog onvoldoende om de sleutel tot 'vals' te bestempelen. [4] Uit deze rechtspraak meen ik te kunnen opmaken dat het aanwenden van de huissleutel door verdachte als gebruikmaken van een valse sleutel is aan te merken omdat hij de sleutel heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor die sleutel aan hem was verstrekt.
3.10. Hiervoor gaf ik al te kennen het bezwaar van het middel tegen de veroordeling aldus te verstaan dat verdachte niet heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening omdat hij van de feitelijk/economisch eigenaar van de auto toestemming had gekregen de auto mee te nemen. In het kader van artikel 326 Sr Pro, oplichting, heeft de Hoge Raad het "oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling" aldus ingevuld dat degene die gebruik maakt van de middelen die in artikel 326 Sr Pro zijn genoemd dat oogmerk heeft. [5] Ook wanneer men met onoorbare middelen, eigenmachtig probeert in zijn macht te krijgen waarop men meent recht te hebben is er sprake van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Illustratief is HR 16 oktober 1990, NJ 1991/153 m.nt. ThWvV, waarin een onderzoeksbureau in opdracht van de verzekeringsmaatschappij een gestolen auto bij een garage had opgespoord. Verdachten, eigenaren van dat bureau, hadden zich voorgedaan als aspirant kopers. Tijdens de proefrit hebben verdachten aan de hand van het chassisnummer vastgesteld dat het inderdaad om de gestolen auto ging, waarna zij hebben besloten die auto niet terug te brengen naar de garage. Het cassatiemiddel betoogde dat verdachten handelden namens de gesubrogeerde verzekeringsmaatschappij en dat daarom het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbrak. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de verwijzing naar de aanwending door verdachten van een samenweefsel van verdichtsels.
Met betrekking tot afpersing, artikel 317 Sr Pro, geldt eveneens dat het sturen van een dreigbrief om een schuld te incasseren zozeer de grenzen van het maatschappelijk betamelijke overschrijdt dat, ook als verdachte zou hebben gemeend dat hij gerechtigd was tot het gevorderde bedrag, hij heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. [6]
Ter zake van diefstal is een soortgelijke redenering gevolgd in HR 15 juni 1999, NJB 1999/107, p. 1332. Verdachte had voorwerpen die stonden op de kamer van een overledene meegenomen. De overledene had tegen verdachte gezegd dat verdachte zijn goederen na zijn dood mocht hebben en had dat ook op papier gezet. Verdachte had een sleutel van de kamer van de overledene en heeft deze gebruikt. Hij werd veroordeeld voor diefstal met een valse sleutel. Het verweer dat werd gevoerd werd door de Hoge Raad verstaan als een bewijsverweer en het middel dat klaagde over de verwerping ervan werd aldus verworpen:
"Dit bewijsverweer vindt zijn weerlegging in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Immers, ook een voor de dood van H. gedane - schriftelijke - toezegging dat hij na diens dood bepaalde zaken aan de verdachte na zou laten, verschaft de verdachte geen titel om eigenmachtig die zaken weg te nemen na diens dood. De bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wordt niet uitgesloten enkel doordat de verdachte meende dat de in de bewezenverklaring bedoelde zaken reeds "feitelijk aan de verdachte toebehoorden"."
3.11. In de onderhavige zaak staat genoegzaam vast dat verdachte de sleutel van de auto heeft bemachtigd door gebruik te maken van een andere, valse sleutel van de woning van [betrokkene 1]. Aldus heeft verdachte de autosleutel weggenomen, nadat hij en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en de autosleutel en daarmee ook de auto onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel. Het was aan verdachte niet geoorloofd om de huissleutel hiervoor te gebruiken. Daar moet ook verdachte zich van bewust zijn geweest. Een dergelijke eigenmachtig handelen met gebruikmaking van een valse sleutel, teneinde te bewerkstelligen dat een deel van de schuld van [betrokkene 1] zou kunnen worden voldaan, is aan te merken als het wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld op 22 oktober 2015 en dat op het moment waarop deze conclusie wordt genomen reeds meer dan twee jaar zijn verstreken. De redelijke termijn in de cassatiefase is dus geschonden, hetgeen tot vermindering van de opgelegde straf zal behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG