ECLI:NL:PHR:2017:245

Conclusie

Nr. 16/02492 J

Zitting: 28 februari 2017

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 4 mei 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1 “diefstal”, 2 en 5 “mishandeling”, 4 “afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, 6 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken” en 7 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tweehonderdvijfentwintig dagen met last tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor jeugdigen. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof de maatregel van plaatsing van de verdachte in een inrichting voor jeugdigen heeft gelast zonder daarbij vast te stellen dat aan de in art. 77s li1 onder a en b Sr gestelde voorwaarden is voldaan.

Art. 77s lid 1 Sr luidt:

“Aan de verdachte bij wie ten tijde van het begaan van het misdrijf een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen worden opgelegd, indien

a. het feit waarvoor de maatregel wordt opgelegd, een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en

b. de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist, en

c. de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.”

5. Het hof heeft te dier zake op p. 13 van zijn arrest overwogen:

“Aan de in artikel 77s, eerste lid, onder a, b en c, van het Wetboek van Strafrecht cumulatief gestelde voorwaarden is voldaan, aangezien het bewezenverklaarde een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van goederen of personen het opleggen van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen eist en de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.

Het hof legt de PIJ-maatregel op ter zake van de bewezen verklaarde misdrijven, die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, terwijl bij de verdachte ten tijde van het die ten laste gelegde feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; de maatregel is ingevolge artikel 77t tweede en derde lid van het Wetboek van Strafrecht verlengbaar.”

6. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat niet is vastgesteld dat de bewezenverklaarde feiten als gevolg van de vastgestelde ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling rekwirant niet dan wel verminderd kunnen worden toegerekend.

7. Deze klacht gaat niet op. Art. 77s lid 1 Sr eist immers niet meer dan een uit gelijktijdigheid bestaand verband tussen het begaan misdrijf en de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, rov. 5.4 ten aanzien van het bepaalde in art. 37a Sr, waarvan art. 77s Sr de pendant vormt voor het strafrecht voor jeugdigen.

8. Ten tweede wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het gerechtshof omtrent de ernst van de bewezenverklaarde feiten niets heeft overwogen. Dat klemt, aldus de toelichting op het middel, juist daarom omdat – zoals het hof vaststelt – van recidive geen sprake is.

9. Deze klacht berust op onjuiste lezing van het arrest. Onder het hoofd “Strafmotivering” overweegt het hof uitgebreid over de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Onder hetzelfde hoofd zet het hof uiteen waarom aan de verdachte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen moet worden opgelegd. Daarbij overweegt het hof onder meer (p. 14 van het arrest):

“Het hof legt de PIJ-maatregel op ter zake van de bewezen verklaarde misdrijven, die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, terwijl bij de verdachte ten tijde van het die ten laste gelegde feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; de maatregel is ingevolge artikel 77t tweede en derde lid van het Wetboek van Strafrecht verlengbaar.”

In de verwijzing naar “de bewezen verklaarde misdrijven, die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” ligt besloten dat het hof de eerder uiteengezette ernst van deze misdrijven overeenkomstig het bepaalde in art. 77s lid 4 Sr bij de oplegging van de maatregel in aanmerking heeft genomen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

10. Het middel faalt.

11. Het
tweede middelklaagt dat het hof de oplegging van de maatregel heeft gegrond op rapportage aan de totstandkoming waarvan de verdachte heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen.

12. In het onderhavige geval zijn een psycholoog en een psychiater op basis van eerdere rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming, alsmede op grond van observatie van de verdachte tijdens zijn verblijf in de observatieafdeling van het Forensisch Centrum Teylingereind in staat geweest een advies uit te brengen over verdachtes persoonlijkheid, ondanks het feit dat de verdachte niet wenste mee te werken aan een onderzoek tijdens dat verblijf van zijn persoon. Dat advies haalt het hof aan onder het hoofd “De ForCA rapportage d.d. 11 augustus 2015”.

13. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het bepaalde in art. 77s lid 4 Sr aldus moet worden verstaan dat niet gebruik mag worden gemaakt van rapportage aan de totstandkoming waarvan de verdachte heeft geweigerd medewerking te verlenen. Deze opvatting vindt geen steun in het recht, in het bijzonder niet in het bepaalde in art. 77s lid 4 Sr.^[1]Daarbij merk ik op dat volgens het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie weigering van een observandus tot medewerking aan onderzoek van zijn persoon niet aan het uitbrengen van een rapport over de persoon van de observandus in de weg staat.^[2]

14. Het middel faalt.

15. Het
derde middelbevat klachten over de verwerping van een met betrekking tot het onder 5 tenlastegelegde verweer dat volgens de verdachte moet worden opgevat als een beroep op noodweer(exces).

16. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

“hij op 29 september 2014 te Alphen aan den Rijn opzettelijk een persoon (te weten [betrokkene 5]), meermalen heeft gestompt en geslagen in het gezicht, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;”

17. De aanvulling bewijsmiddelen houdt met betrekking tot dit feit in:

“5.1 Een proces-verbaal van aangifte d.d. 9 oktober 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500—2014238625—1.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 111-113):

als de op 9 oktober 2014. afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :

Ik doe aangifte van mishandeling tegen [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). Ik was op 29 september 2014 in het Europapark te Alphen aan den Rijn. Ik zag twee vrienden. Eén van die vrienden was [betrokkene 6]. Ik ging naar hen toe om even te kletsen. Ik stapte af en zag in de blauwe overkapping een jongen en een meisje zitten. Ik vroeg wie daar zaten en wilde met een lampje schijnen. De jongen was daar niet van gediend en hij vloog mij bijna direct aan. Ik kreeg gelijk een paar klappen van hem. In dat gevecht waren zijn slippers afgegaan en werden zijn sokken vies. Daarom wilde hij vijf euro van mij hebben.

Dat ging ik uiteraard niet geven. Hij werd nog kwader en hij ging mij opnieuw te lijf. Ik heb een blauw oog gekregen door een klap die gegeven is door de verdachte [verdachte]. Door alle klappen die ik gekregen heb, had ik veel pijn. Vooral op mijn hoofd.

5.2 Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 september 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-20142 30782-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 46-50):

als de op 30 september 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Op 29 september 2014 was er een conflict waarbij [verdachte] betrokken was. Ik was met [verdachte] en zijn vriendin [betrokkene 7] in het Europapark. Er kwam een jongen aan, die ik verder niet kende. Die jongen scheen met een lamp in de richting van [verdachte]. Dit vond [verdachte] blijkbaar niet zo leuk. Die jongen wilde ervandoor, maar [verdachte] ging achter hem aan en sloeg hem met zijn vuist. Ik denk wel 20 keer, de meeste slagen op zijn gezicht. Ik hoorde later dat hij zo boos was geworden omdat zijn sokken vies geworden waren door die ruzie, en daarom zou die jongen vijf euro moeten betalen. En omdat die jongen die vijf euro niet ging betalen, werd hij dus helemaal in elkaar geslagen.

5.3 Een geschrift, zijnde een afbeelding van het letsel aan het oog van aangever, behorend bij en vermeld in de aangifte als genoemd onder 5.1 (blz. 113).

5.4 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2016, voor zover inhoudende:

Die avond scheen een jongen in mijn gezicht. Ik zei tegen hem dat hij mij met rust moest laten, maar dit deed hij niet. [betrokkene 7] (hof: [betrokkene 7]) liep vervolgens weg. Ik gaf de jongen daarop een duw, omdat hij bedreigend overkwam op mij. Hij schopte mij vervolgens en ik heb mijzelf verdedigd. Ik heb die jongen geschopt uit noodweer, ik was geschrokken. U vraagt mij wat ik bedoelde met dat die jongen mij met rust moest laten. Hij moest ophouden met mij lastig vallen. Hij viel mij lastig. Je kunt blind worden van zo'n lampje. Ik gaf hem vervolgens een duw en dan nog valt hij mij lastig.

Bewijsoverweging

Het hof overweegt dat voor het geval de verdachte hier een beroep op noodweer heeft willen doen, het hof daaraan voorbijgaat nu de raadsvrouw daar niet nader op in is gegaan en geen noodweerverweer heeft gevoerd. Overigens ziet het hof geen aanwijzingen in het dossier die noodweer aannemelijk maken.”

18. Het middel heeft het oog op hetgeen de verdachte als volgt ter terechtzitting van het hof van 21 april 2016 heeft verklaard:

“U bespreekt met mij het onder 5 ten laste gelegde, de mishandeling van [betrokkene 5]. U vraagt of ik een verklaring wil afleggen. Mijn advocaat zal voor mij antwoorden.

U houdt mij de aangifte van [betrokkene 5] voor. U zegt mij dat de verklaring van [betrokkene 4], als afgelegd op pagina 48, de aangifte ondersteunt en houdt mij die verklaring voor. U zegt mij dat ik eerder heb verklaard dat ik in mijn gezicht ben geschenen.

Die avond scheen een jongen in mijn gezicht. Ik zei tegen hem dat hij mij met rust moest laten, maar dit deed hij niet. [betrokkene 7] (hof: [betrokkene 7]) liep vervolgens weg. Ik gaf de jongen daarop een duw, omdat hij bedreigend overkwam op mij. Hij schopte mij vervolgens en ik heb mijzelf verdedigd. Ik heb die jongen geschopt uit noodweer, ik was geschrokken. Ik heb met de telefoon van [betrokkene 7] mijn vader opgebeld zodat ik zou kunnen worden geholpen.

U vraagt mij wat ik bedoelde met dat die jongen mij met rust moest laten. Hij moest ophouden met mij lastig vallen. U zegt mij dat ik het schijnen met een lamp wellicht vervelend kan vinden, maar dat dat niet maakt dat ik mij mag verweren door iemand te slaan. Ik heb die jongen niet geslagen. Hij viel mij lastig. Je kunt blind worden van zo'n lampje. Ik gaf hem vervolgens een duw en dan nog valt hij mij lastig. Mijn vader is gekomen en hij heeft mij mee naar huis genomen.”

19. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2016 houdt voorts in:

“De advocaat-generaal voegt aan haar op schrift gestelde requisitoir toe:

Ten aanzien van de onder 5 ten laste gelegde mishandeling die volgens de verdachte plaatsvond naar aanleiding van het schijnen met een lampje, merk ik op dat het gedrag van aangever wellicht hinderlijk heeft kunnen zijn, maar dat er zeker - voor zover er al sprake is geweest van hinderlijk schijnen - geen sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. De verklaring van [betrokkene 4] en de verklaring van aangever zijn nagenoeg hetzelfde. De verdachte is bijna zonder nadenken gaan slaan, ook met een riem. Er wordt niet verklaard over enige verdediging door verdachte. Mocht er een noodweerverweer worden gevoerd, dan verzoek ik u dat te verwerpen.

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.”

20. De pleitnota van verdachtes raadsvrouw houdt onder meer in:

“Feit 4 - Mishandeling op 29 september 2014 ([betrokkene 5])

Zoals gezegd beschuldigt [betrokkene 4] [verdachte] in één verklaring van allerlei feiten. [betrokkene 4] noemt daarbij ook een mishandeling op 29 september waarbij een jongen met een lamp in de richting van [verdachte] scheen. [verdachte] zou hem toen een aantal keren hebben geslagen met zijn vuisten en riem, het meeste op zijn gezicht. Later zou [verdachte] hebben gezegd dat hij boos was geworden omdat zijn sokken vies waren geworden door de ruzie en daarom moest die jongen geld betalen. Omdat die jongen dat niet wilde zou [verdachte] hem hebben geslagen. [betrokkene 6] zou hiervan getuige zijn geweest.

Naar aanleiding van deze verklaring van [betrokkene 4] wordt contact gezocht met [betrokkene 5], de uiteindelijke aangever. [betrokkene 5] verklaart dat hij inderdaad met een lampje in de richting van [verdachte] scheen. Hierop zou [verdachte] hem direct zijn aangevlogen en hebben geslagen. Omdat zijn sokken nu vies waren geworden zou [verdachte] om geld hebben gevraagd en toen [betrokkene 5] weigerde, hem weer hebben geslagen. Vervolgens zouden de vader en broer van [verdachte] zijn gekomen en zou de broer van [verdachte] hem gelijk hebben geslagen. Opvallend, want [betrokkene 4] heeft verklaard dat alleen de vader van [verdachte] kwam en hem gelijk meenam naar huis. [betrokkene 5] doet er dus nog een schepje bovenop. [betrokkene 5] verklaart overigens ook dat nu hij weet dat [verdachte] is aangehouden voor een ander feit, hij aangifte wil doen.

[verdachtes] vader verklaart dat hij op die bewuste avond werd gebeld door [verdachte] die zei dat hij was geslagen. Vader ging er naartoe en [verdachte] zei dat die jongen met een lichtje in zijn ogen had geschenen en hem uit het niets bij zijn keel had gegrepen. Vader nam [verdachte] toen mee naar huis.

Een opvallend verhaal. Waarom zou [verdachte] de noodzaak hebben gevoeld zijn vader op te bellen, als hij het allemaal zelf zo goed aankon?Volgens [betrokkene 5] en [betrokkene 4] zou [verdachte] immers zelf hebben geslagen en kon [betrokkene 5] niets terug doen. In dat geval zou [verdachte] toch ook niet de hulp van zijn vader nodig hebben gehad? De vader deed zelf immers ook niets anders dan vragen wat er aan de hand was en [verdachte] mee naar huis nemen, erg passend bij een situatie waarbij een kind dat geslagen wordt zijn vader belt en om hulp vraagt.

De indruk dat de jongens ook hier weer gebruik maken van het beeld dat van [verdachte] wordt geschetst, wordt ook nu weer versterkt. [betrokkene 4] noemt allerlei voorbeelden waarin [verdachte] schuldig zou zijn, naar aanleiding van zijn verklaring wordt uiteindelijk aangifte gedaan door [betrokkene 5]. Waarbij overigens een belangrijk verschil zit tussen de verklaring van [betrokkene 5] en [betrokkene 4], namelijk de rol van [verdachtes] broer. De verklaringen van deze jongens zijn al niet geloofwaardig, maar daar wordt nog een schepje bovenop gedaan. [betrokkene 4] verklaart in een later verhoor namelijk opeens dat [betrokkene 5] ook met een riem zou zijn geslagen. Een detail waarvan je toch zou zeggen dat je dat direct al vertelt en niet pas in je tweede verklaring, nadat [betrokkene 4] het in zijn tweede verklaring opeens ter sprake brengt. Het verhaal van de jongens lijkt dan ook erg op elkaar te worden afgestemd.

Niet geloofwaardig en kennelijk bedoeld om te verdoezelen wat er echt is gebeurd, namelijk dat [verdachte] juist is geslagen en zijn vader uiteindelijk om hulp heeft gevraagd.

Mijns inziens zijn de verklaringen geknutseld en ongeloofwaardig, het feit kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard waardoor vrijspraak dient te volgen.“

21. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de verwerping van het verweer niet is opgenomen in het verkorte arrest maar – in strijd met het bepaalde in art. 138b jo art. 365a Sv – in de aanvulling op het verkorte arrest. Welk in rechte te respecteren belang de verdachte bij deze klacht heeft is niet evident. Hij kan in de aanvulling op het verkorte arrest immers lezen waarom zijn verweer is verworpen. In de toelichting op het middel wordt verdachtes in rechte te respecteren belang bij deze klacht niet toegelicht.^[3]Daarom kan deze klacht buiten bespreking blijven.

22. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de voorzitter van het hof in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro bij de bespreking van het door het middel bedoelde verweer ter zitting blijk heeft gegeven van vooringenomenheid waardoor over het aan rekwirant verweten feit niet is geoordeeld door een onpartijdige rechterlijke instantie.

23. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de volgende passage uit verdachtes verklaring zoals deze is opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2016:

“U zegt mij dat ik het schijnen met een lamp wellicht vervelend kan vinden, maar dat dat niet maakt dat ik mij mag verweren door iemand te slaan.”

24. Hoewel in deze opmerking zou kunnen worden gelezen dat de voorzitter bewezen achtte dat de verdachte [betrokkene 5] had geslagen, is deze enkele opmerking niet van zodanig gewicht dat niet meer van een onpartijdige berechting kan worden gesproken. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte zich naar eigen zeggen niet onbetuigd heeft gelaten door [betrokkene 5] in reactie op het schijnen met de lamp een duw te geven, een handeling die wellicht niet als slaan maar wel, zoals eveneens tenlastegelegd, als stompen kan worden opgevat. De klacht gaat dus niet op.

25. Ten derde wordt geklaagd dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte een beroep op noodweer heeft gedaan betrekt dat verdachtes raadsvrouw zich namens haar cliënt niet op noodweer(exces) heeft beroepen.

26. Zoals blijkt uit HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5717, rov. 3.4^[4]kan bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gedaan mede in aanmerking worden genomen of verdachtes raadsman namens zijn cliënt een beroep op een strafuitsluitingsgrond heeft gedaan. Deze klacht mist dus doel.

27. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof de verwerping van het beroep op noodweer ontoereikend heeft gemotiveerd.

28. Zoals in de overwegingen van het hof besloten ligt, moet de verwerping van het beroep op noodweer worden gezien als een beroep ten overvloede omdat het hof van oordeel is dat in de zin van de wet geen beroep op noodweer is gedaan.

29. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet de overweging van het hof dat noodweer niet aannemelijk is aldus worden verstaan, dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit blijkt dat verdachte [betrokkene 5] heeft geslagen als reactie op een handeling van [betrokkene 5] die als ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf kan worden aangemerkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Deze bewijsmiddelen houden immers in dat verdachte [betrokkene 5] bijna direct is aangevlogen toen deze met een lamp(je) in verdachtes richting scheen dan wel dat hij achter [betrokkene 5] aan is gegaan toen deze ervandoor wilde en deze met zijn vuist heeft geslagen terwijl - naar het hof kennelijk, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - het schijnen met een lampje in iemands richting niet zonder meer een aanranding van iemands lijf betekent in de in art. 41 lid 1 Sr Pro bedoelde zin. Dat kan in bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld indien met laserlicht wordt geschenen, dat immers onder omstandigheden tot schade aan de ogen kan leiden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld noch gebleken. Ook deze klacht gaat dus niet op.

30. Het middel faalt.

31. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vrijspraak wegens onvoldoende bewijs geweld bij diefstal en bevestiging PIJ-maatregel bij mishandeling

Conclusie

Voetnoten