Conclusie
Nr. 15/05455
Zitting: 4 april 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 november 2015 bevestigd het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 januari 2015, waarbij de verdachte voor 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen plegen, die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2. “medeplegen van opzettelijke onttrekking van een minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent”, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest. Het door het hof bevestigde vonnis bevat voorts een beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van een schadevergoeding, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het hof de reeds bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoeken tot het oproepen van de getuigen [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.
3.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een namens de verdachte – kennelijk aan de rechtbank ingezonden – appelschriftuur, waarop bovenaan als faxregel getypt staat: “12/02 2015 111.47 FAX Roethof-advocaten”. Onderaan staat als faxregel getypt: “12/02 2015 DON 11:52 [TX/RX NR 9611]”. Deze appelschriftuur houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“
C.{x} Ik ben voornemens getuige(n) en / of getuige(n)-deskundige doen horen:
C.{x} Ik ben voornemens getuige(n) en / of getuige(n)-deskundige doen horen:
- [betrokkene 4] , Pactum
- [betrokkene 5] , Pactum
- [betrokkene 6] van Pro Persona
- [betrokkene 7]
- [betrokkene 8] , begeleidster
Ter toelichting strekt het volgende. De verdediging hecht belang aan het horen van de hiervoor vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. Dit onder andere in verband met de omstandigheid dat deze getuigen nog nimmer zijn gehoord, doch wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens cliënt. Cliënt is van mening dat deze getuigen een voor cliënt ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen. De verdediging wenst de getuigen te horen om zodoende de juistheid van de verklaring van aangeefster te toetsen.
De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige. Voorts wenst de verdediging de getuige te bevragen over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld. De verdediging wenst deze getuigen te horen met betrekking tot de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd aangaande het vermeende seksuele misbruik.
Met name is in dit kader van belang dat genoemde getuigen belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en van cliënt, doch door de politie in dit geheel niet zijn gehoord. Aangeefster geeft in haar verklaring bij de politie aan dat zij met [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en met [betrokkene 6] van Pro Persona heeft gesproken. In het verhoor bij de rechter-commissaris geeft zij ook aan ten tijde van de aangifte met een aantal mensen te hebben gesproken, te weten vriendin [betrokkene 10] , vriendje [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en met [betrokkene 7] . Van deze mensen door aangeefster opgenoemd, is door de politie enkel van [betrokkene 12] een getuigenverklaring afgenomen.
In het dossier speelt [betrokkene 7] een - toch wel prominente - rol, doch is hij nimmer als getuige gehoord. Hierbij is van belang dat [betrokkene 7] met aangeefster mee ging naar therapie en naar verhoren bij de politie. De verdediging wenst de getuige hierover nader te bevragen.
In het dossier komt naar voren dat de pleegzorgmedewerkster in kwestie ten tijde van de tenlastegelegde periode [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , beiden van Pactum, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld. Immers, zij kwamen bij het gezin over de vloer, hadden gesprekken met cliënt en [betrokkene 13] en hadden gesprekken met aangeefster. Geen van beide is eerder als getuige gehoord. Ook komt [betrokkene 8] als begeleidster naar voren. Echter, zij is nimmer eerder als getuige gehoord.”
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 2 november 2015, houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:
De reden van het hoger beroep is dat mijn cliënt met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit zich niet kan vinden in de hoogte van de straf en dat ik bij appelschriftuur een aantal onderzoekswerken heb geformuleerd die op voorhand nog niet zijn toegewezen. Ik wil hierbij graag al mijn verzoeken herhalen en handhaven. Het belangrijkste is dat [betrokkene 7] wordt gehoord. Het hoger beroep richt zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer bij mijn standpunt. Het verdedigingsbelang is niet geschaad. Er wordt verzocht om getuigen die alleen de auditu kunnen verklaren. Voor zover ze eerder door de politie zijn gehoord zijn hun verklaringen niet gebezigd als bewijs.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter het volgende mede, zakelijk weergegeven:
Het hof acht het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend gemotiveerd. De getuigen zijn niet aanwezig geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd. Het hof zal het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen.”
3.4. De verdediging heeft bij – kennelijk tijdig ingediende - appelschriftuur in de zin van art. 401 lid 3 Sv Pro opgave gedaan van een vijftal getuigen dat de verdediging ter terechtzitting wilde doen oproepen. De advocaat-generaal bij het hof heeft kennelijk geweigerd of verzuimd om deze getuigen op te roepen. De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting haar getuigenverzoeken herhaald. Het hof kon alleen afzien van het geven van een bevel tot oproeping op in art. 288 lid 1 Sv Pro vermelde gronden, waaronder in het bijzonder het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. [1] Deze laatste grond noopt ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het volgens de Hoge Raad in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. [2]
3.5. Tot de gronden waarop een verzoek als het onderhavige kan worden afgewezen, behoort niet dat het verzoek (of het belang van de verdachte) onvoldoende is onderbouwd. In de (tekst van de) wet kan voorts niet gelezen worden dat de verdediging een dergelijk verzoek dient te motiveren. Desondanks heeft de Hoge Raad in het bekende overzichtsarrest uit 2014 met betrekking tot een getuigenverzoek dat door de rechter aan de hand van de maatstaf van het verdedigingsbelang moet worden beoordeeld het volgende overwogen: [3]
“2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”
3.6. De vraag is waarop de Hoge Raad baseert dat de wettelijke regeling “veronderstelt” dat de verdediging haar verzoek dient te onderbouwen en dat zij dit ook nog “naar behoren” dient te doen. Uit de tekst van de wet kan die veronderstelling niet worden afgeleid, terwijl de wetsgeschiedenis daarvoor evenmin steun biedt. Ik verwijs op dit punt kortheidshalve naar een recente conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, [4] die laat zien dat de bedoelde afwijzingsgrond door de wetgever is ingevoerd met het oog op chicanes van de kant van de verdachte. De rechter en de officier van justitie werd de bevoegdheid gegeven om getuigen te weigeren indien de verklaring van de getuige “bij voorbaat als overbodig of nutteloos” moet worden aangemerkt. Dat is dus een “ja, tenzij”-benadering van getuigenverzoeken, die meebrengt dat het primair aan de rechter (en vóór de zitting aan de officier van justitie) is om te motiveren waarom redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet oproepen van de desbetreffende getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad.
3.7. Met een “ja, tenzij”-benadering valt te verenigen dat, zoals de Hoge Raad al decennialang aanneemt [5] , de rechter bij zijn beoordeling van het verzoek kan betrekken wat de verdediging daaraan ten grondslag heeft gelegd. Als gezien de tenlastelegging en het voorliggende dossier niet duidelijk is welke bijdrage het verhoor van de desbetreffende getuige aan de oordeelsvorming kan leveren, kan de motivering van het verzoek daarin verandering brengen. De keerzijde van die medaille is dat het ontbreken van een verduidelijkende motivering in een dergelijk geval zal maken dat “redelijkerwijs” valt aan te nemen dat het horen van de getuige irrelevant is. Het bij de beoordeling van het verzoek betrekken van hetgeen de verdediging daaraan eventueel ten grondslag heeft gelegd, is echter wat anders dan het eisen van een motivering van het verzoek. Met zijn hiervoor aangehaalde overweging is de Hoge Raad dan ook een stap verder gegaan dan uit de jurisprudentie tot dan toe viel af te leiden. Ik meen daarbij dat de Hoge Raad ook een stap te ver is gegaan. In veel gevallen zal het gezien de tenlastelegging en het dossier zonder meer duidelijk zijn waarin het verdedigingsbelang is gelegen. Als de verdachte verzoekt om een getuige à charge te horen, moet het de rechter gezien art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro ook zonder toelichting van de zijde van de verdediging duidelijk zijn dat het belang van de verdediging gelegen is in het ‘testen’ van de betrouwbaarheid van de bij de politie afgelegde getuigenverklaring. Als de rechter desondanks meent dat het verdedigingsbelang ontbreekt, zal hij daarvoor steekhoudende argumenten moeten aandragen. Afwijzing van het verzoek op de enkele grond dat het onvoldoende is onderbouwd, is dan de omgekeerde wereld.
3.8. De Hoge Raad gaat mogelijk niet zo ver dat hij het ontbreken van een voldoende onderbouwing als een zelfstandige grond ziet voor de afwijzing van het verzoek. Hij lijkt echter het ontbreken van een dergelijke onderbouwing onder omstandigheden wel als een afdoende argument te zien voor het oordeel dat er geen verdedigingsbelang is. [6] Dat de jurisprudentie op dit punt niet helemaal duidelijk is, komt mee doordat de Hoge Raad, zoals al even werd aangestipt, “uiteindelijk” doorslaggevend acht of de beslissing begrijpelijk is. Het vermelden van de verkeerde maatstaf en het in het geheel niet vermelden van de gehanteerde maatstaf behoeven daardoor niet tot cassatie te leiden. [7] Of sprake is van een toereikende motivering dan wel van een motiveringsgebrek dat met de mantel der liefde wordt bedekt, is niet steeds duidelijk. [8]
3.9. Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft niet vermeld welke maatstaf het bij de afwijzing van het verzoek heeft gehanteerd (tenzij aangenomen zou moeten worden dat het hof als zelfstandige afwijzingsgrond heeft gebezigd dat het verzoek niet toereikend is gemotiveerd). Dat behoeft zoals gezegd op zich niet tot cassatie te leiden. In het onderhavige geval echter doet het motiveringsgebrek wel ernstig afbreuk aan de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing. De summiere argumentatie van het hof acht ik in elk geval, bezien in het licht van de tenlastelegging, het dossier en het hetgeen de raadsvrouw aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd, niet zonder meer begrijpelijk. De veroordeling van de ontkennende verdachte voor het – kort gezegd - met de minderjarige aangeefster “ontuchtige handelingen plegen, die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” is blijkens het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank namelijk grotendeels gebaseerd op de verklaringen van de aangeefster, terwijl in de appelschriftuur – kort gezegd - is aangevoerd dat de verdediging getuigen wil horen van wie de verklaringen van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de “juistheid” ofwel betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster, en tevens is aangegeven waarom het van belang is om daartoe juist deze getuigen te horen. Het kennelijke oordeel van het hof dat de raadsvrouw niet voldoende heeft onderbouwd waarom het horen van de getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing, is daarom, ook afgezien van hetgeen ik onder 3.7 voorop heb gesteld, niet begrijpelijk. Het aan de afwijzing mede ten grondslag gelegde argument dat de getuigen niet aanwezig zijn geweest bij hetgeen de verdachte ten laste wordt gelegd, overtuigt evenmin. In gevallen waarin er geen andere ooggetuigen zijn dan de aangeefster, heeft de verdediging er juist alle belang bij dat de betrouwbaarheid van de verklaring van deze ene ooggetuige op andere wijze wordt getoetst.
3.10. Het middel is terecht voorgesteld. Aangezien de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof stelde dat het hoger beroep zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit richtte, kan worden aangenomen dat het getuigenverzoek enkel betrekking had op het onder 1 tenlastegelegde feit. Dat betekent dat de vernietiging van het bestreden arrest die het gevolg dient te zijn van het slagen van het middel, zich beperkt tot het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging.
4. Gelet op het slagen van het eerste middel zal ik de bespreking van het tweede middel, dat klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde feit ontoereikend is gemotiveerd in de zin van art. 342 lid 2 Sv Pro, achterwege laten. In geval de Hoge Raad anders mocht oordelen over het eerste middel en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin het tweede middel alsnog wordt besproken, ben ik daartoe uiteraard bereid.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot een zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG