Conclusie
Nr. 15/04831
Zitting: 18 april 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 6 oktober 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ter zitting te horen.
3.2.
Blijkens de toelichting op het middel gaat het om het verzoek dat de verdediging op de terechtzitting van 22 september 2015 heeft gedaan. Dit verzoek heeft hof in het bestreden arrest als volgt weergegeven en afgewezen:
“Gevoerd verweer
(…) Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard dat zij zag dat de verdachte blikjes bier pakte. Dit blijkt niet uit de camerabeelden. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte tandpasta pakte en rept niet over de blikjes bier. Indien het hof niet tot vrijspraak komt wenst de verdediging voornoemde personen als getuigen te horen om hen te vragen hoe zij stonden ten opzichte van elkaar en vanaf welk punt zij de verdachte observeerden.
Subsidiair, indien het hof de noodzaak niet ziet om de getuigen te horen, dienen hun verklaringen, nu de camerabeelden niet meer beschikbaar zijn, te worden uitgesloten van het bewijs. De betrouwbaarheid van hun verklaringen kan dan immers niet worden vastgesteld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
(…)
Bovendien is door twee getuigen gezien en op camerabeelden vastgelegd dat de verdachte goederen uit de schappen van de Spar pakte en vervolgens met een lege winkelmand de kassa passeert; de tweede getuige ziet dat de verdachte goederen in zijn tas doet en niet in het winkelmandje.
Het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw wordt afgewezen. Het is niet noodzakelijk om de verzochte getuigen te horen. Uit het dossier blijkt voldoende informatie over hetgeen de getuigen hebben waargenomen en niet is gebleken dat de verklaringen op essentiële punten tegenstrijdig zijn.
Uit de camerabeelden (blz. 13 en 14 dossier) blijkt bovendien dat de verdachte blikjes uit een schap pakt. Ongeveer 1 minuut later pakt hij goederen uit zijn winkelmandje en zet deze in het schap. Voorts is te zien dat de verdachte twee maal goederen uit het cosmeticaschap pakt maar geen goederen in dat schap terugzet. In de tas en onder de trui van de verdachte zijn niet-afgerekende artikelen aangetroffen. Het hof wijst eveneens het verzoek af de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit te sluiten van het bewijs. Het enkele feit dat de camerabeelden niet beschikbaar zijn is daartoe onvoldoende reden nu niet blijkt dat hun verklaringen onderling tegenstrijdig zijn.”
3.3.
Ik stel voorop dat de maatstaf voor de beoordeling van het door de verdediging ter zitting gedane verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ter zitting te horen, – zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld – het noodzakelijkheidscriterium is.
3.4.
Allereerst klaagt het middel dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen strijd oplevert met het uit art. 6 lid 3 EVRM voortvloeiende ondervragingsrecht van de verdachte. Daarbij wordt door de steller van het middel, al verwijzend naar onder meer de EHRM arresten Al‑Khawaja en Tahery tegen Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili tegen Duitsland [1] , betoogd dat uit de jurisprudentie van het EHRM als uitgangspunt van het EHRM volgt dat, “een verdachte op enig moment gedurende de procedure de mogelijkheid moet hebben voor hem belastende getuigen te ondervragen”, en voorts dat “bij belastende getuigen wier verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebezigd (…) dit als uitgangspunt [dient] te worden genomen en alleen bijzondere omstandigheden een afwijzing [rechtvaardigen] van [een] verzoek” om getuigen op te roepen.
3.5.
Het lijkt mij dat de vraag of het horen van een getuige noodzakelijk is, niet los staat van het, met het oog op een eerlijk proces, te waarborgen recht van de verdachte op ondervraging van getuigen. Ook wanneer een verzoek tot het horen van een getuige wordt afgewezen “op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken” [2] , zal de rechter erop bedacht moeten zijn dat die afwijzing niet erin resulteert dat de veroordeling van de verdachte vervolgens in overwegende mate steunt op de verklaringen van de getuige die hij desgevraagd niet heeft kunnen horen en wiens verklaringen hij heeft betwist.
3.6.
Daarmee is echter niet gezegd – mocht dit zijn wat het middel voor ogen staat – dat uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat het niet door de verdachte hebben kunnen horen van een getuige wiens voor de verdachte belastende verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt, per definitie een schending oplevert van het – uit het recht op een eerlijk proces voortvloeiende – ondervragingsrecht. Tot die conclusie noopt deze jurisprudentie mijns inziens niet.
3.7.
Mogelijk bedoelt het middel enkel te klagen over een onjuiste toepassing door het hof van het door het EHRM in de zaak Al-Khawaja en Tahery aangereikte stappenplan om te bepalen of het ondervragingsrecht is gerespecteerd, nl.: te beginnen met de vraag naar de (al dan niet) goede reden om de getuige niet te kunnen ondervragen, vervolgens de vraag in hoeverre het bewijsmateriaal dat zonder het ondervragingsrecht is verkregen 'sole or decisive' is, om te eindigen met de vraag of - bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag - er niettemin voldoende compenserende factoren aanwezig zijn.
3.8.
Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Sankes (nr. 15/01240) heb opgemerkt, heeft het hof het eerder ontworpen stappenplan uit Al‑Khawaja en Tahery in de zaak Schatschaschwili gerelativeerd en kan uit deze laatste zaak worden afgeleid dat de volgorde van de deelvragen uit dit stappenplan toch niet zo doorslaggevend is. Aangezien de stappen met elkaar samenhangen en in onderlinge samenhang tot doel hebben te bepalen of het proces, in zijn geheel beoordeeld, eerlijk is geweest, kan het in een gegeven zaak aangewezen zijn om de stappen in een andere volgorde te onderzoeken, vooral als een van de stappen in het bijzonder bepalend blijkt voor de (on)eerlijkheid. Zo kan – heb ik in mijn bovengenoemde conclusie opgemerkt – aan het bestaan van compenserende factoren bij stap drie gewicht toekomen, zonder dat – stap een – eerst een goede reden voor het niet oproepen van de getuigen is aangenomen.
3.9.
Nu gaat het in het onderhavige geval om als bewijs gebruikte verklaringen van niet-ondervraagde getuigen die blijkens de bewijsvoering van het hof mijns inziens niet ‘sole or decisive’ bewijzen dat de verdachte – hetgeen hij ontkent – de bij hem aangetroffen goederen uit de supermarkt Spar heeft gestolen. Voor deze, door de verdachte betwiste onderdelen uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], biedt het door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van bevindingen inhoudende het relaas van verbalisant S. Verhulsdonk omtrent de door hem bekeken camerabeelden in de desbetreffende supermarkt, voldoende steunbewijs. Van een veroordeling waaraan een oneerlijk proces – wegens schending van het ondervragingsrecht – ten grondslag ligt, kan hier naar mijn oordeel niet worden gesproken. In zoverre treft het middel geen doel.
3.10.
Resteert de vraag of het hof – zoals het middel klaagt – zijn oordeel dat “het niet noodzakelijk [is] om de verzochte getuigen te horen” onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Mede gelet op hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten grondslag heeft gelegd, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof – zoals het overweegt – zich met hetgeen uit het dossier blijkt voldoende ingelicht acht omtrent de juistheid van de waarnemingen van deze getuigen en dat hem de noodzaak tot stellen van door de verdediging gewenste vragen aan deze getuigen omtrent de door hen gedane observaties daarom niet blijkt.
3.11.
Het middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1.
Het middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 6 Sv heeft verzuimd in het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.
4.2.
Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie maanden als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdachte heeft door het plegen van de bewezenverklaarde winkeldiefstal met geweld de winkelier schade en overlast toegebracht. Verder heeft door zijn toedoen de bedrijfsleider van de Spar pijn aan haar schouder ondervonden.
Het hof heeft kennis genomen van het omtrent de verdachte uitgebrachte reclasseringsadvies van 10 augustus 201 5.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 9 september 2015 is de verdachte eerder ter zake van winkeldiefstal onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
4.3.
In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het uit art. 359 lid 6, eerste volzin Sv voortvloeiende vereiste aldus ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen (vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191).
4.4.
Het Hof heeft met zijn hiervoor weergegeven overweging uitdrukkelijk doen blijken dat alleen een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf te dezen passend en geboden is en aldus in overeenstemming met art. 359 lid 6 Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald. Het middel faalt.
5. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG