ECLI:NL:PHR:2017:6

Conclusie

16/04091

Mr. L. Timmerman

Zitting 6 januari 2017

Conclusie inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Boskalis Holding B.V.

eiseres tot cassatie,

verweerster in het incident,

(hierna: ‘Boskalis’),

tegen

de naamloze vennootschap
Fugro N.V.

verweerster in cassatie,

eiseres in het incident,

(hierna in enkelvoud: ‘Fugro’).

1.
Feiten^[1]

1.1 Fugro is een beursgenoteerde onderneming die actief is in een groot aantal landen op het terrein van bodemonderzoek. De aandelen van Fugro zijn genoteerd in de vorm van certificaten van aandelen.

1.2 Boskalis hield een belang van ruim 28 procent in Fugro, maar dit belang is volgens krantenberichten inmiddels afgebouwd naar een mij onbekend lager percentage dat nog wel hoger zou zijn dan drie procent. Op grond van artikel 2:114a BW en artikel 28 lid 7 en Pro 8 van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder (of een certificaathouder) met een belang van meer dan drie procent het recht een verzoek tot agendering in te dienen op de algemene vergadering van aandeelhouders in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel tot een besluit.

1.3 Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen één van deze constructies en bij brief van 18 februari 2015 verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015.

“Agendapunt

Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro(...)
om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).”

Volgens de door Boskalis bij dit agendapunt gegeven toelichting is de beschermingsconstructie niet proportioneel en niet transparant. De door Boskalis verlangde actie luidt als volgt:

“Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen. "

1.4 Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis medegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen. Dit standpunt heeft Fugro bij brief van 4 maart 2015 gehandhaafd.

2.Procesverloop

2.1

Op 10 maart 2015 heeft Boskalis Fugro in kort geding doen dagvaarden en na wijziging van eis gevorderd primair Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 april 2015 en subsidiair Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking te brengen of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn. Fugro heeft verweer gevoerd.

2.2

Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen afgewezen. Boskalis heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 31 mei 2016 bekrachtigd.

2.3

Bij dagvaarding van 26 juli 2016 heeft Boskalis cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft bij conclusie van antwoord de niet-ontvankelijkheid van Boskalis ingeroepen op grond van het feit dat Boskalis blijkens uitlatingen in de media in het bestreden arrest zou hebben berust. Boskalis heeft bij conclusie van antwoord de niet-ontvankelijkheid bestreden.Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.

3.Bespreking van het beroep op niet-ontvankelijkheid

3.1

Fugro stelt dat Boskalis zich met haar mededeling aan de pers, dat zij zich bij het arrest neerlegt en niet in cassatie zal gaan, in de uitspraak van het hof heeft berust in de zin van art. 400 Rv Pro en op grond daarvan niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3.2

Art. 400 Rv Pro bepaalt dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die in de uitspraak heeft berust. Bij een beroep op art. 400 Rv Pro dient de Hoge Raad op te treden als rechter die over de feiten oordeelt. De feiten die aan de gestelde berusting ten grondslag liggen dienen door de Hoge Raad te worden vastgesteld en getoetst. Dit betekent dat deze feiten thans moeten worden vastgesteld.

3.3

Op 31 mei 2016, de dag waarop hof Den Haag de uitspraak heeft gedaan, heeft [betrokkene] gesproken met het persbureau van ABM Financial News. [betrokkene] bekleedt de functie van Director of Investor Relations & Corporate Communications bij Royal Boskalis Westminster N.V. (de holding waartoe Boskalis behoort). Naar aanleiding van dat gesprek heeft ABM Financial News het volgende bericht op haar website, ‘www.deaandeelhouder.nl’, geplaatst:

“Baggerconcern legt zich neer bij uitspraak en gaat niet in cassatie.

Boskalis Westminster legt zich neer bij de uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag in het hoger beroep tegen Fugro. Dit meldde het baggerconcern dinsdag in een reactie op deze uitspraak.(…) "Het is een duidelijke uitspraak en wij leggen ons daar nu bij neer. We gaan niet in cassatie en zijn nu klaar met de rechtsgang", zei woordvoerder [betrokkene] desgevraagd tegen ABM Financial News. Het concern dat een belang van 29,9 procent in Fugro heeft "beraadt zich nu op zijn positie", aldus [betrokkene]. (…)”

Fugro heeft, zoals blijkt uit een overgelegde email van 31 augustus 2016, via de media van dit bericht kennisgenomen.^[2]

Op
www.telegraaf.nlen op
www.iex.nlvan die dag stond:
“Boskalis gaat niet in cassatie, zo liet een zegsman weten.”Op
www.beurs.nlstond
“Het is een duidelijke uitspraak en wij leggen ons daar nu bij neer. We gaan niet in cassatie en zijn nu klaar met de rechtsgang, zei woordvoerder [betrokkene] desgevraagd tegen ABM Financial News.”Op
www.beursinfo.comvan 31 augustus 2016 stond:
“Baggerconcern legt zich neer bij uitspraak en gaat niet in cassatie. Boskalis Westminster legt zich neer bij de uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag in het hoger beroep tegen Fugro. Dit meldde het baggerconcern dinsdag in een reactie op deze uitspraak. (…)”

3.4

Boskalis stelt in haar conclusie van antwoord in het incident tot berusting dat sprake is geweest van een eenmalige mededeling door [betrokkene] aan persbureau ABM Financial News, die door de andere media is overgenomen. Voor zover Fugro het doet voorkomen dat sprake is geweest van meer dan één uitlating, is dit niet juist volgens Boskalis. Fugro heeft in het kader van dit incident niet op die stelling kunnen reageren. Uit de tekst van het op
www.beurs.nlgeplaatste bericht volgt dat dit van ABM Financial News is overgenomen. Uit de bewoordingen in de andere berichten kan die conclusie niet worden getrokken. Echter, Fugro haalt in haar incidentele conclusie de door ABM Financial News geplaatste mededeling aan en stelt dat deze mededeling ‘door verschillende media is opgetekend’.^[3]Daaruit volgt mijns inziens dat ook in de visie van Fugro (slechts) sprake is geweest van een eenmalige mededeling die vervolgens door andere media is overgenomen. Ik zal daar dan ook vanuit gaan.

3.5

Berusting in een rechterlijke uitspraak komt naar op het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen.^[4]Van berusting kan slechts sprake zijn, indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.^[5]Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep meer worden gedaan.^[6]

3.6

Berusting is aan te merken als een eenzijdige gerichte rechtshandeling.^[7]Eenzijdig gerichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen waarbij de wilsverklaring van een persoon tot een andere persoon wordt gericht. In beginsel is bij deze rechtshandelingen voor het intreden van het rechtsgevolg vereist dat de verklaring die andere persoon heeft bereikt, dat wil zeggen dat deze door hem is ontvangen. Daarop zijn twee uitzonderingen. Enerzijds kan het intreden van het rechtsgevolg nog worden voorkomen indien de verklaring wordt ingetrokken bij een nadere verklaring die de ander uiterlijk tegelijk met de eerste verklaring heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 en Pro 5 BW). Anderzijds is het mogelijk dat de verklaring haar werking heeft, hoewel zij de ander niet heeft bereikt, namelijk indien dit het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.^[8]Aan eenzijdig gerichte rechtshandelingen zijn in beginsel geen vormvereisten gesteld waardoor deze zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kunnen geschieden.^[9]Berusting mag, gezien de ingrijpende gevolgen ervan, niet te snel worden aangenomen.^[10]

3.7

Op eenzijdige gerichte rechtshandelingen is (via art. 3:59 BW Pro) is de wils-vertrouwensleer van art. 3:33 en Pro 3:35 BW van toepassing^[11]: er moet sprake zijn van een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW Pro) waarbij de wederpartij die de verklaring of gedraging heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen wordt beschermd (art. 3:35 BW Pro). Laatstgenoemde bepaling wordt ingevuld aan de hand van de algemene regel van de goede trouw van art. 3:11 BW Pro.^[12]Voor eenzijdig ongerichte rechtshandelingen geldt art. 3:35 BW Pro niet en is de derdenbescherming van art. 3:36 BW Pro van toepassing.^[13]De toepassing van art. 3:35 BW Pro brengt met zich dat van de wederpartij mag worden verwacht dat zij onderzoek doet naar de ware bedoelingen van de ander indien daarvoor in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat.^[14]Voor onderzoek zal aanleiding bestaan indien sprake is van omstandigheden die het minder waarschijnlijk maken dat de afgelegde verklaring in de door de wederpartij begrepen zin bedoeld is.

3.8

De vraag, die hier in de eerste plaats aan de orde is, is of sprake is geweest van een tot Fugro gerichte verklaring die ondubbelzinnig de wil om te berusten tot uitdrukking brengt. Daarbij is de publicatie op
www.deaandeelhouder.nlmaatgevend.^[15]Daarin valt op dat de woordvoerder van Boskalis enerzijds verklaart dat Boskalis zich bij de uitspraak neerlegt maar anderzijds dat zij
zich beraadt op haar positie(hetgeen Fugro in het citaat in haar incidentele conclusie onvermeld laat). Deze uitlatingen laten - in samenhang gelezen - enige twijfel ontstaan over de wil van Boskalis, aangezien de beide uitlatingen niet met elkaar te rijmen zijn. Naar mijn mening mocht Fugro hier niet zonder meer uit afleiden dat Boskalis in de uitspraak van het Hof berustte, temeer nu het een door de pers opgetekende (en dus niet van Boskalis zelf afkomstige) verklaring betrof. Het lag onder deze omstandigheden dan ook op de weg van Fugro om hierover navraag bij Boskalis te doen.^[16]

3.9

Afgezien daarvan is de vraag aan de orde of sprake is van een tot Fugro gerichte verklaring. Door een verklaring aan een persbureau af te leggen die deze vervolgens publiceert wordt deze openbaar waardoor een ieder, en dus ook Fugro, hiervan kennis kan nemen. Daaraan doet niet af dat, zoals Boskalis heeft aangevoerd, het betreffende medium zich richt op een specifieke doelgroep, namelijk de aandeelhouders, waartoe Fugro niet behoort (Boskalis is aandeelhouder van Fugro en niet andersom). Boskalis diende er bij het doen van de mededeling immers rekening mee te houden dat ook anderen dan de doelgroep van ABM Financial News er kennis van zouden nemen.

3.1

De vraag rijst of een in het openbaar afgelegde verklaring kan worden aangemerkt als een ‘tot een bepaalde persoon gerichte verklaring’ in de zin van art. 3:37 lid 3 BW Pro. Naar mijn mening vloeit uit de bewoordingen en de bedoeling van artikel 37 lid 3 BW Pro voort dat sprake moet zijn van een verklaring die is gericht op een specifieke persoon en niet op ‘de hele wereld’ zoals Fugro het verwoordt. In dat laatste geval is immers sprake van een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Dat (de woordvoerder van) Boskalis begrepen moet hebben dat ook Fugro van de uitlating kennis zou nemen leidt er niet toe dat sprake is van een tot Fugro gerichte verklaring. Een en ander volgt ook uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat een tegenover een derde uitgesproken berusting niet als verklaring in de zin van art. 3:37 lid 3 BW Pro heeft te gelden.^[17]Ik wijs nog op een tweetal uitspraken van het hof Den Haag waarin werd geoordeeld dat de mededeling op de eigen website dat niet in hoger beroep gegaan zou worden niet als het doen van afstand van de recht om rechtsmiddelen aan te wenden kon worden beschouwd.^[18]

3.11

Aangezien naar mijn mening geen sprake is van een tot Fugro gerichte wilsverklaring zal ik ingaan op de vraag of Boskalis jegens Fugro een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij in de uitspraak berustte. Ook hiervoor geldt dat sprake moet zijn van een gedraging
jegens de wederpartij, hetgeen naar mijn mening niet aan de orde is. Ik verwijs wat dit betreft naar 3.10. Ik ga in op de relevante omstandigheden:

het betrof een eenmalige mondelinge uitlating tegenover een persbureau;
Boskalis heeft geen persbericht doen uitgaan en evenmin melding van berusting gedaan op haar website;
de uitlating is gedaan kort nadat Boskalis van de uitspraak kennis had genomen; Fugro kon daaruit afleiden dat nog geen diepgaand intern overleg over de uitspraak had plaatsgevonden;
de cassatietermijn bedroeg twee maanden; Boskalis had er geen belang bij om op de eerste dag afstand te doen van het recht om in cassatie te gaan. Weliswaar geldt bij art. 3:35 BW Pro niet het nadeelsvereiste, het feit dat een handeling nadelig is speelt wel een rol bij de beoordeling van de goede trouw.

 de mededeling is niet gedaan door de advocaat of jurist van Boskalis maar door de woordvoerder. Fugro diende die omstandigheid in haar weging van de strekking van de verklaring te betrekken;^[20]

 Fugro heeft geen contact met Boskalis opgenomen om te verifiëren of zij de uitlating in de door haar gestelde zin moest begrijpen; daartoe bestond gezien de omstandigheden aanleiding en aangenomen mag worden dat dit mogelijk was.

Mede gelet op het feit dat berusting niet te snel mag worden aangenomen, dienen deze omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - naar mijn mening tot het oordeel te leiden dat dat Fugro er - zonder nader onderzoek te doen - in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat Boskalis met de uitlating op ondubbelzinnig wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking bracht. Ook al mag er - zoals Fugro heeft aangevoerd - in zijn algemeenheid van worden uitgegaan dat mededelingen van Boskalis in de media (die van invloed kunnen zijn op de koersontwikkeling) zorgvuldig tot stand komen, dat gaat - gelet op het voorgaande - niet zo ver dat Fugro er in het licht van de omstandigheden redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat Boskalis in de uitspraak berustte.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep op berusting.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over beroep op niet-ontvankelijkheid wegens berusting in cassatieprocesrecht

Conclusie

2.Procesverloop

3.Bespreking van het beroep op niet-ontvankelijkheid

Voetnoten